STS, 21 de Julio de 2011

Ponente:JOSE DIAZ DELGADO
Número de Recurso:4276/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:21 de Julio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. En el caso que nos ocupa no puede decirse que la redacción del proyecto técnico por un determinado profesional y su firma por el mismo sea una cuestión meramente formal sino absolutamente sustantiva. La firma de un ingeniero técnico o superior de telecomunicación titulado acredita el contenido y solvencia técnica del proyecto en los términos de especialidad que ya hemos indicado. Las conclusiones pudieran ser otras, quizás, si finalmente la actora hubiese demostrado aquella autoría cualificada y hubiese señalado el profesional o profesionales concretos que lo realizaron y su disposición a suscribir el proyecto técnico, pero no ha sido así ni en vía administrativa ni en sede judicial, no pudiéndose aceptar como suficiente el mero membrete en los folios de una empresa o despacho o gabinete sobre cuyo objeto o dedicación tampoco se acredita nada, sin que por otro lado pueda obviarse la firma acreditativa de aquella autoría cualificada por disponer de declaraciones o certificaciones de calidad de equipos, actividad o centros, que responden a otras funciones que las exigidas al proyecto técnico en sí mismo. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 4276/2010, que pende ante ella de resolución, interpuesto por TELELINEA LOCAL, S.A., representada por el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 19 de abril de 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 621/2006 .

Han sido partes recurridas la GENERALIDAD DE CATALUÑA, representada por Letrado de su servicio jurídico y PRENSA LERIDANA S.A., representada por la Procuradora DOÑA MARIA JESÚS GARCÍA LETRADO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 19 de abril de 2009 , en cuya parte dispositiva se dice lo siguiente: " FALLO : En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar la demanda interpuesta por la entidad Telelínea Local, S.A. contra los acuerdos del Govern de la Generalidat recogidos en el fundamento jurídico primero. Sin especial imposición de costas".

SEGUNDO

Por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de TELELÍNEA LOCAL, S.A. se formaliza el presente recurso de casación, por escrito que tiene entrada en esta Sala en fecha 26 de julio de 2010, en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala tenga por interpuesto el recurso de casación contra la sentencia antes referida.

TERCERO

Admitido a trámite el recurso, por providencia de 12 de noviembre de 2010 se dio traslado de las actuaciones a las partes recurridas para que formalizaran su escrito de oposición.

CUARTO

Por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 28 de diciembre de 2010, el Letrado de la Generalidad de Cataluña formaliza la oposición al presente recurso, en el que tras exponer los fundamentos jurídicos pertinentes, solicita se dicte sentencia inadmitiendo el recurso o, subsidiariamente, desestimándolo.

QUINTO

La Procuradora Doña María Jesús García Letrado, en representación de PRENSA LERIDANA S.A., formula su oposición mediante escrito de 30 de diciembre de 2010, en el que, de conformidad con la motivación expuesta, interesa la desestimación del recurso y se confirme íntegramente la sentencia de instancia.

SEXTO

Se señalo para votación y fallo del presente recurso de casación el día 20 de julio de 2011, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso los trámites legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por TELELÍNEA LOCAL, S.A. se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dos Acuerdos, los números 63/06 y 64/06, del Gobierno de la Generalidad de Cataluña, de 18 de julio de 2006, por los que se declararon desiertos unos lotes del concurso público para la adjudicación de la concesión del servicio público de televisión digital local, en régimen de gestión indirecta, correspondientes a los programas nº 4 integrados en el canal múltiple 42, con referencia TL01G1, de la demarcación de Blanes y en el canal múltiple 51, con referencia TL04L, de la demarcación de Biela e Mijarán, respectivamente.

En la demanda se argumentaba que el rechazo de la propuesta tecnológica presentada por la entidad recurrente no se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 79 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas puesto que estaba acreditado que la misma había sido elaborada por los Ingenieros de Telecomunicaciones de la empresa Albertis Telecom, llevando todas sus páginas el sello de tal entidad, además de que la citada propuesta fue acompañada de determinada documentación (licencia individual de Retevisión; certificados de compatibilidad electromagnética de los equipos utilizados en la red de difusión; certificados de cumplimiento de la norma UNE-EN-ISO 14001:1996 y la declaración responsable de cumplimiento de normas aplicables al servicio de televisión digital local) lo que, según sostenía, garantizaba la viabilidad técnica de la propuesta. A continuación y previa transcripción parcial de la sentencia de este Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2006 , consideraba que no se habían incumplido los requisitos formales que se exigían en el pliego de cláusulas administrativas particulares y que, aunque se entendiera incumplida la exigencia formal de que dicha propuesta fuera firmada por los referidos titulados, ello no le había proporcionado ninguna ventaja ni provocado perjuicio alguno al resto de licitadores. Asimismo, también denunciaba la vulneración del artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas puesto que, habiéndose acreditado fehacientemente la autoría de la propuesta tecnológica y su viabilidad, la falta de la firma de los Ingenieros que la elaboraron no modificaba, en modo alguno, el sentido de la misma, no debiendo haber sido excluida en la valoración.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por sentencia de 19 de abril de 2010 , que desestimó el referido recurso señalando que: " TERCERO.- El art. 79.1 del Texto Refundido citado establece que las proposiciones se sujetarán al modelo que se establezca en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación presume la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas sin salvedad alguna.

Pues bien, en el apartado 15.3 del epígrafe II "cláusulas especiales de la licitación" del pliego del contrato de gestión de servicio público que nos ocupa se dice literalmente: "La documentación que no se presente de acuerdo con lo que prescriben las cláusulas 10, 11 y 13 de este Pliego se tendrá por no presentada y decaerá la proposición formulada", y en la cláusula 13.2 tras indicar el número de páginas de los documentos de la oferta técnica y su distribución por epígrafes, se expone: "Así mismo la propuesta tecnológica habrá de estar firmada por un ingeniero técnico o superior de telecomunicación titulado, y preferiblemente visada por el Colegio profesional correspondiente".

En consecuencia, siendo que la propuesta tecnológica de la actora (fol. 188 a 262 del expediente) no está firmada por nadie y por tanto por ningún ingeniero de los indicados, no cabe sino considerar ajustado a la Ley y al pliego el informe del CAC y la decisión ulterior del Govern de no tenerle por licitador.

La instante pretende, al amparo del art. 84 del Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas , que no se haga una interpretación rigorista y formalista de la cláusula 13.2 . Dicho art. 84 tras establecer que si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada, concluye diciendo: "Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que la una o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición".

Pues bien, no puede pretenderse que un mero cambio u omisión de palabras del modelo sea equiparable a la ausencia de firma y por tanto de reconocimiento de autoría de que adolece el proyecto presentado por Telelínea Local, S.A., que simplemente está redactado en folios con el membrete "TRADIA ABERTIS" pero que ni tan siquiera está sellado por dicha empresa, gabinete o despacho y por supuesto no está visado por ningún Colegio profesional que, lógicamente, hubiera exigido tal firma. Tampoco en periodo probatorio se han facilitado los nombres del autor o autores del proyecto, ni se ha intentado subsanar aquel defecto que no es en absoluto baladí, pues la firma de un profesional de los exigidos no es sino una garantía de que el proyecto se ha confeccionado por un técnico con la cualificación precisa, lo que desde cualquier punto de vista que se adopte resulta esencial en una materia tan especializada como la de la Televisión digital.

Se cita también en la demanda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2006 dictada en su recurso contencioso-administrativo nº 292/2004 , como referencia de interpretación no formalista del art. 79 de la Ley de Contrato de las Administraciones Públicas , pero la misma, en su fundamento jurídico segundo pone de manifiesto que no analiza un concurso típico que "concluya con un acto de adjudicación a una sóla empresa, ni de homologación de un sólo producto, sino que pretende juzgar unos requisitos mínimos dentro de estos productos, con el fin de que, posteriormente, en otra fase, los miembros de la Carrera Judicial puedan elegir de entre todas las ofertas aprobadas, un producto general y otro especial.........." "...........se busca la elaboración de un catálogo de productos que, a su vez, van a ser ofertados a todos los Jueces y Magistrados, correspondiendo en última instancia a estos la elección de los que quieren utilizar". Y desde luego no puede decirse que el concurso para la adjudicación de concretos programas de televisión digital local a concretos particulares tenga una especificidad o peculiaridad parecida al contemplado en dicha sentencia.

Por otro lado en la misma se consideró no impeditivo el hecho de que los documentos depositados no se presentaran en sobre cerrado sino abierto, y se citó una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de junio de 2002 que a su vez se remite a otra del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1972 que, al analizar la forma concreta de acreditar uno de los extremos solicitados en el pliego a los licitadores, sostiene que una interpretación liberalista restrictiva que conduzca a una conclusión de no admitir la licitación formalmente defectuosa, pero de contenido bastante, va en contra del principio de concurrencia.

Pero en el caso que nos ocupa no puede decirse que la redacción del proyecto técnico por un determinado profesional y su firma por el mismo sea una cuestión meramente formal sino absolutamente sustantiva. La firma de un ingeniero técnico o superior de telecomunicación titulado acredita el contenido y solvencia técnica del proyecto en los términos de especialidad que ya hemos indicado. Las conclusiones pudieran ser otras, quizás, si finalmente la actora hubiese demostrado aquella autoría cualificada y hubiese señalado el profesional o profesionales concretos que lo realizaron y su disposición a suscribir el proyecto técnico, pero no ha sido así ni en vía administrativa ni en sede judicial, no pudiéndose aceptar como suficiente el mero membrete en los folios de una empresa o despacho o gabinete sobre cuyo objeto o dedicación tampoco se acredita nada, sin que por otro lado pueda obviarse la firma acreditativa de aquella autoría cualificada por disponer de declaraciones o certificaciones de calidad de equipos, actividad o centros, que responden a otras funciones que las exigidas al proyecto técnico en sí mismo.

En consecuencia, no puede prosperar la pretensión de la demanda de que se anulen los dos acuerdos que declararon desiertos dos lotes del concurso público que nos ocupa, ni la de que la Administración demandada proceda a valorar las proposiciones de Telelínea Local, S.A. al no haber acreditado que su proyecto técnico esté suscrito por un profesional con la cualificación exigida".

SEGUNDO

El único motivo del recurso de casación interpuesto por la entidad Telelínea Local, S.A., se interpone al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 79 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y de la jurisprudencia que lo desarrolla, así como del artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. En desarrollo de la vulneración del citado artículo 79 , la entidad recurrente insiste, reiterando prácticamente en su literalidad la argumentación ofrecida en su escrito de demanda, que la propuesta tecnológica que presentó fue elaborada por los ingenieros de telecomunicaciones de Abertis Telecom, S.A.U conforme a los requisitos formales exigidos en el pliego, tal y como se puso de manifiesto en el procedimiento de instancia, y que, contradice el principio de concurrencia, tal y como se deduce de la sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2006 , seguir una interpretación restrictiva de dichos requisitos que lleve a la inadmisión de la licitación formalmente defectuosa, pero de contenido bastante.

Seguidamente, aduce que la omisión de firma no constituye un requisito insubsanable, citando en apoyo de dicha afirmación las sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 9 de enero de 2009 , del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 22 de abril de 2008 , y del País Vasco, de 25 de octubre de 2002 , concluyendo que la exclusión de un licitador por puros defectos formales constituye un vicio procedimental que vulnera el principio de concurrencia y que ha de determinar la nulidad de pleno derecho de dicha exclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992. Asimismo , cita y transcribe la sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2004 .

Por último, y en lo que respecta a la infracción del artículo 84 del Reglamento y tras citar sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 6 de febrero de 2008 , se sostiene que, a diferencia de lo que señala la Sala de instancia, la autoría de la propuesta tecnológica y su viabilidad fue fehacientemente acreditada y que la falta de una firma no cambia, en modo alguno, la propuesta, por lo que resultó improcedente que no fuera objeto de valoración.

TERCERO

Las partes recurridas en el presente recurso solicitan la desestimación del mismo si bien, la Generalidad de Cataluña, con carácter previo, interesa se declare la inadmisibilidad del recurso de casación formulado al estimar que el escrito de preparación del mismo está defectuosamente preparado por cuanto no hace referencia al motivo o motivos del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en los que se funda.

CUARTO

No puede tener favorable acogida la causa de inadmisión del recurso opuesta por la Administración recurrida toda vez que, de la simple lectura del escrito de preparación, se advierte que cumple con las exigencias formales requeridas por la Ley Jurisdiccional y que al apartado d) del artículo 88.1 es al que se ha de reconducir, necesariamente, la argumentación expuesta en el único motivo que contiene el mismo.

Despejado este extremo, se ha de avanzar que el recurso de casación debe ser desestimado. De una parte, porque gran parte de la argumentación contenida en el mismo, además de ser reproducción literal de la ya expuesta en la demanda, se dirige a combatir la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, insistiendo y reiterando en que la propuesta tecnológica que se presentó fue elaborada por ingenieros de telecomunicaciones, extremo este que es negado por la sentencia recurrida del examen que realiza tanto de la documentación obrante en el expediente como del resultado arrojado en fase probatoria, siendo de sobra conocido que la casación es un remedio extraordinario que opera únicamente en virtud de los motivos establecidos expresamente por el legislador y que la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal de instancia exclusivamente puede acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución, lo que no sucede en el recurso examinado como ya se ha expuesto.

Por otro lado, no cabe considerar que la presentación de la propuesta tecnológica sin la preceptiva firma de un Ingeniero de Telecomunicaciones, tal y como venía exigido por la cláusula 13.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares, no constituya causa bastante para el rechazo de la misma, en virtud de lo dispuesto en el último inciso del artículo 84 del Reglamento puesto que no nos encontramos aquí con una modificación puntual del contenido del pliego irrelevante o intrascendente por incidir en una mera cuestión de forma sino que estamos ante una omisión de un requisito sustancial de la validez misma del contenido de la propuesta tecnológica, como se desprende del hecho de que la referida cláusula 13, en su apartado 2 , configurara dicho requisito, el de la firma de un Ingeniero titulado, como de cumplimiento obligado y no optativo, empleando para ello la forma verbal imperativa "habrá" y que su cláusula 15, en el apartado 3 , determinara que la documentación que no se presentara de acuerdo con las prescripciones de, entre otras, la cláusula 13 antes citada " se tendrá por no presentada y decaerá la proposición formulada ".

A lo anterior no obsta lo dicho en nuestras sentencias de 10 de noviembre de 2006 ni en la de 21 de enero de 2004 , por no resultar sus conclusiones extensibles al presente recurso al regular, la primera de ellas, un supuesto muy específico de contrato de suministros y la segunda, la falta de firma de la proposición económica, defecto que no cabe su equiparación con el que aquí se enjuicia. Pero es que, además, en el presente caso, se considera que, de admitirse la licitación de la entidad recurrente, se produciría una vulneración del principio de igualdad en la concurrencia habida cuenta de que la propuesta tecnológica que presentó aquélla adolecía de un defecto sustancial que imposibilitaba su valoración.

Por último, en lo que respecta a la posible infracción cometida por la Administración por no abrir trámite de subsanación de los defectos en que hubiera podido incurrir la propuesta tecnológica que presentó la recurrente, se ha de significar que dicha alegación constituye una cuestión nueva no suscitada en el debate de instancia y sin que, por otro lado, los preceptos en que se funda el presente recurso de casación puedan servir de fundamento a la referida infracción por no regular ninguno de ellos la corrección o subsanación de defectos u omisiones cometidos por los licitadores en la documentación por ellos presentada. Como es sabido, la jurisprudencia es constante al mantener que no cabe suscitar en casación cuestiones nuevas ya que, enjuiciándose ahora la sentencia dictada en la instancia, no cabe reprocharle no haber tenido en cuenta extremos que no se plantearon ante la Sala que debía dictarla.

No obstante lo anterior, esta Sala no comparte, por las razones antes expuestas, que estemos en presencia de un defecto subsanable por cuanto la omisión cometida, en este caso, afecta al contenido material de la propuesta que, al no venir firmada por un Ingeniero de Telecomunicaciones, imposibilitaba atribuir a dicho titulado la autoría de la misma al tiempo de expirar el plazo de presentación de las proposiciones, que era lo exigido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y sin que la firma en un momento posterior pueda producir el efecto de convalidar su contenido. De todas formas, no se debe olvidar que, aun de mantenerse la tesis de la recurrente, el efecto útil de la casación impediría la estimación del presente recurso toda vez que la sentencia recurrida señala que " Las conclusiones pudieran ser otras, quizás, si finalmente la actora hubiese demostrado aquella autoría cualificada y hubiese señalado el profesional o profesionales concretos que lo realizaron y su disposición a suscribir el proyecto técnico, pero no ha sido así ni en vía administrativa ni en sede judicial, no pudiéndose aceptar como suficiente el mero membrete en los folios de una empresa o despacho o gabinete sobre cuyo objeto o dedicación tampoco se acredita nada, sin que por otro lado pueda obviarse la firma acreditativa de aquella autoría cualificada por disponer de declaraciones o certificaciones de calidad de equipos, actividad o centros, que responden a otras funciones que las exigidas al proyecto técnico en sí mismo" , por lo que, en ningún caso, se podría entender que la citada propuesta fue elaborada de conformidad con lo dispuesto en el pliego, esto es, por un Ingeniero de Telecomunicaciones titulado, quedando, por ello, vedada su valoración.

QUINTO

La desestimación del presente recurso de casación conlleva la expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en virtud de la habilitación que consta en dicho precepto, se fija como cuantía máxima a percibir por el Abogado de cada una de las partes recurridas en 2.000 euros.

FALLAMOS

  1. - No ha lugar al recurso de casación número 4276/2010, interpuesto por TELELÍNEA LOCAL, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 19 de abril de 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 621/2006 .

  2. - Ha lugar a la condena en las costas procesales, a la parte recurrente hasta la cuantía máxima fijada en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico