STS, 20 de Julio de 2011

En la pieza separada de medidas cautelares del proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó auto de fecha 8 de octubre de 2.009 , acordando la suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Junta Electoral del Departamento de Agricultura, Alimentación y Acción Rural de la Generalidad de Cataluña de fecha 12 de diciembre de 2.008, que había sido solicitada por el demandante, D. Edemiro , al formular la correspondiente demanda. La citada resolución administrativa estimaba en parte el recurso de alzada formulado por el patrón mayor de la Cofradía de Pescadores de Vilanova i La Geltrú y anulaba las elecciones a presidente y vicepresidentes de la Federación Territorial de Cofradías de Pescadores de Barcelona, que se habían celebrado el 5 de diciembre de 2.008.

Contra dicho auto la Abogada de la Generalidad de Cataluña interpuso recurso de súplica que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de fecha 12 de noviembre de 2.009 , desestimatorio del recurso.

Notificado el auto denegatorio del recurso de súplica a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 1 de diciembre de 2.009, al tiempo que ordenó remitir la pieza separada al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibida la pieza separada de medidas cautelares tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha concedido plazo a la Letrada de la Generalidad de Cataluña para que manifestara si sostenía el recurso, presentando en el mismo su escrito de interposición del recurso al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción de los artículos 129 y 130 de la citada norma y de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, casando el auto recurrido, y se declare la nulidad de la resolución recurrida.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 8 de abril de 2.010.

Personado D. Edemiro , su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, manteniendo las resoluciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que acuerdan la adopción de la medida cautelar solicitada de suspensión del acto administrativo, con expresa imposición de las costas a la administración recurrente.

Por providencia de fecha 23 de mayo de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 6 de julio de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Letrada de la Generalidad de Cataluña interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de noviembre de 2.009 por el que, desestimando el recurso de súplica que había formulado contra el anterior Auto de fecha 8 de octubre de 2.009 , confirmaba el acuerdo de acceder a la solicitud de la medida cautelar de suspensión solicitada por el demandante.

Los citados Autos fueron dictados en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Edemiro contra la resolución de la Junta Electoral del Departamento de Agricultura, Alimentación y Acción Rural de 12 de diciembre de 2.008 relativo a las elecciones a los órganos de gobierno de la Federación Territorial de Barcelona de Cofradías de Pescadores.

En el primero de los citados Autos la Sala de instancia acuerda la adopción de la medida cautelar en atención a las siguientes consideraciones:

" PRIMERO.- Con arreglo al artículo 129 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA ) interpuesto un recurso contencioso administrativo y como excepción al principio de ejecutividad de los actos administrativos que resulta de los artículos 57, 94 y 138.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, estableciendo el artículo 130 LJCA que previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

La finalidad de las medidas cautelares se define pues por dos conceptos claves que marcan al mismo tiempo el criterio para su adopción, a saber, que la medida "asegure la finalidad de la sentencia" (artículo 129.1 LJCA ) y que "podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su legítima finalidad al recurso (artículo 130.1 LJCA ). Garantía de efectividad de la sentencia y evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso son, por tanto, los conceptos jurídicos indeterminados claves para la adopción de las medidas, que se pueden reconducir al "periculum in mora", al riesgo de que la ejecución del acto o disposición pudiera ocasionar "daños o perjuicios de reparación imposible o difícil", según establecía el artículo 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956. Esta formulación clásica ha sido sustituida por una nueva inspirada sin duda en el artículo 56.1 LOTC , debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional ha venido identificando la pérdida de finalidad del recurso de amparo con el concepto clásico de imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños y perjuicios que pudiera causar indefensión ( AATC 226 y 249/97 ).

Tal como recuerda, en fin, el ATS, Sala 3ª, Sec. 7ª, de 23 de noviembre de 2004 :

"

1. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en STC 22/84 , 66/84 , 238/92 , 148/93, y la de 13 de octubre de 1998, al resolver el recurso de amparo nº 486/97 ) ha reconocido el principio de autotutela administrativa, que no es incompatible con el artículo 24.1 de la CE , engarza con el principio de eficacia previsto en el artículo 103.1 de la CE y se satisface facilitando que la ejecución se someta a la decisión de un Tribunal y éste resuelva sobre la suspensión.

2. En reiterada doctrina de esta Sala, en torno al principio de eficacia de la actividad administrativa (artículo 103.1 de la Constitución), y al de la presunción de validez de los actos administrativos (artículo 57 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , precepto que no ha sido modificado por la Ley 4/99 ), la regla general es la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones y la posibilidad de suspensión se produce cuando se originen perjuicios de reparación imposible o difícil.

3. La aplicación del principio de efectividad de la tutela judicial (artículo 24.1 de la Constitución) impone el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa (artículo 106.1 de la Constitución) y, en todo caso, han de coordinarse y armonizarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la suspensión de la ejecución y que al ejecutarse el acto se causen perjuicios de imposible o difícil reparación para el recurrente, lo que implica un juicio de ponderación, como ha señalado este Tribunal (en Autos de 15 de enero , 21 de febrero , 28 de febrero , 14 y 18 de marzo , 8 de abril , 18 de julio y 8 de noviembre de 1994 , 1 de abril , 22 de mayo , 19 de septiembre y 13 de diciembre de 1995 20 de julio y 7 de noviembre de 1996 y 16 de septiembre de 1997 )".

Por último y tal como ha puesto de manifiesto esta Sala y Sección, entre otros, en su reciente auto de 30 de enero de 2008 , FJ 2º, "aunque la ley no hace referencia alguna al criterio del fumus boni iuris, es inevitable que el órgano jurisdiccional pondere también ese criterio, siempre que se considere que es un elemento más a tener en cuenta por el órgano judicial para fundamentar su decisión, pero sin asignarle mayor eficacia y alcance que el reconocido por la jurisprudencia en sus formulaciones más recientes".

Este Tribunal en su reciente auto de 8 de septiembre de 2009 al resolver un recurso de suplica contra el Auto de 2 de abril de 2009 , en un supuesto en el que se impugna el mismo acto administrativo, esto es la resolución de 12 de diciembre de 2.008, de la Junta Electoral del Departamento de Agricultura, Alimentación y Acción Rural, ha considerado, a la vista de las alegaciones de las partes y de la documentación aportada que tres de los cinco miembros de la Junta -entre ellos el Presidente- no habían adoptado el acuerdo de anular las elecciones en la reunión del 12 de diciembre de 2008 sino otro diferente, mientras que esa anulación luego comunicada fue lo que, al parecer, entendió el Secretario de la Junta, máxime cuando la propia Junta considera en la meritada reunión del 12 de diciembre de 2008 que el acuerdo de anulación constituye un acto nulo de pleno derecho, lo que reviste particular importancia y, en consecuencia, ha acordado suspender la ejecutividad de la actividad administrativa impugnada, criterio que debe seguirse al no concurrir circunstancias que determinen una modificación de lo ya resuelto, sin necesidad de que se preste garantía alguna." (fundamentos jurídicos primero y segundo)

Con posterioridad, con ocasión del recurso de súplica, la Sala de instancia argumenta el mantenimiento de su postura de la siguiente manera:

" UNICO.- Las alegaciones que se contienen en el escrito de la defensa de la Administración demandada interponiendo recurso de súplica contra el Auto dictado por esta Sala y Sección el 8 de octubre de 2009 , no desvirtúan los razonamientos en que se sustenta la resolución judicial impugnada, que deben reiterase al no aportarse nuevos datos que merezcan una consideración distinta. Sorprende al Tribunal la mala fe en el proceder de la Administración de la Generalidad cuando para sustentar el recurso de súplica se invoca un supuesto similar que se tramita en este Tribunal, en concreto el recurso contencioso-administrativo número 577/2008, citando el Auto, de 2 de abril de 2009 , en el que se acuerda acceder a la suspensión de la ejecutividad de la actividad administrativa impugnada, olvidando que con posterioridad, y en virtud del recurso de súplica interpuesto por el recurrente se acordó, mediante Auto de 8 de septiembre de 2009 , acceder a la medida cautelar solicitada suspendiendo la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada, contra el que la Administración de la Generalidad anunció la intención de interponer recurso de casación, siendo, por consiguiente, el criterio del Tribunal idéntico en ambos supuestos." (fundamento jurídico único)

Contra los mencionados Autos que acceden a la medida de suspensión interpone recurso de casación la Generalidad de Cataluña, que esgrime un único motivo de impugnación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

La Generalidad recurrente arguye que la resolución dictada por la Junta Electoral el 12 de diciembre de 2.008 anuló las elecciones celebradas el anterior 5 de diciembre, lo que determina la apariencia de buen derecho, y esta apariencia justifica por si misma la denegación de la suspensión interesada. Añade que, con arreglo a lo dispuesto en el articulo 130 de la Ley jurisdiccional, no procedía la suspensión interesada.

Sobre los precedentes del presente recurso.

El presente recurso se plantea en términos análogos al resuelto por nuestra Sentencia de 31 de enero de 2.011 (RC 5.795/2.009 ). En él se combatía también por la Generalidad de Cataluña la suspensión acordada por la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña del acuerdo de 12 de diciembre de 2.008 de la Junta Electoral del Departamento de Agricultura, Alimentación y Acción Rural, por el que se resuelve la anulación de las elecciones a presidente y vicepresidente de la Federación Territorial de Cofradías de Pescadores de Barcelona celebradas el 5 de diciembre de 2.008.

En dicha Sentencia dijimos:

" TERCERO.- Cabe recordar que puesto que estamos conociendo de resoluciones dictadas en un incidente de suspensión, no nos corresponde pronunciarnos sobre el fondo debatido, que se constriñe a la corrección del proceso electoral celebrado para los órganos de gobierno de la Federación de Barcelona de cofradias de pescadores. Y, por tanto, la cuestión que plantea la Generalidad recurrente, que parte de la premisa de que la resolución de la junta electoral impugnada acuerda la anulación de las elecciones celebradas no puede ser resuelta ahora.

Realizada tal precisión, es cierto que el supuesto de hecho sobre el que se adopta la decisión cautelar es complejo pues el proceso electoral para la elección de los órganos de gobierno de la Federación de Barcelona de las cofradías de pescadores se desarrolló con múltiples incidencias, que se describen prolijamente en el escrito de formalización de este recurso de casación.

La Generalidad esgrime la doctrina de la apariencia de buen derecho derivada de la resolución que en su criterio anula las elecciones. Como es sabido, la jurisprudencia hace una aplicación muy matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

Pero consideramos que no hay apariencia de buen derecho derivada de la resolución de 12 de diciembre de 2008 y esto lo aprecia de forma clara la Sala de instancia que subraya el contenido de la posterior acta de la Junta electoral de 16 diciembre de 2008 de la que deduce que no se decidió anular las elecciones celebradas el día 5 de diciembre, que ahora predica la recurrente, sino que advierte, más bien, un error o confusión grave en cuanto al contenido de la decisión comunicada. Basta, pues, con examinar las argumentaciones de la recurrente -basadas en una singular versión del proceso electoral- para poder comprobar que dichos requisitos materiales o de nulidad no concurren en la forma que exige la doctrina jurisprudencial, razón por la que no podemos tomar en consideración para dejar sin efecto la medida cautelar acordada por la Sala de instancia, las afirmaciones que se ofrecen que giran en torno a la previa declaración de nulidad de las elecciones celebradas.

La Sala de instancia, en la correspondiente ponderación, considera -exclusivamente a los efectos cautelares- que no se decidió la anulación de las elecciones, frente a lo cual la recurrente se alza afirmando que sí se anularon dichas elecciones, para solicitar en esta sede casacional que se deje sin efecto la suspensión adoptada. Al tratarse de un proceso incidental es claro que no podemos prescindir de tal afirmación de la sala de instancia, pues dice en el fundamento jurídico del auto resolutorio de la suplica que antes hemos trascrito que "...no se había adoptado el acuerdo de anular las elecciones... " y no cabe en sede casacional discutir o contradecir dicha apreciación fáctica.

De manera que carece de fundamento la alegación de apariencia de buen derecho basada, precisamente, en lo que la Sala niega, es decir, sosteniendo que las elecciones fueron anuladas, por tratarse de una cuestión de hecho que no podemos abordar en el presente recurso de casación. Partiendo, pues, de la situación puesta de relieve en el auto recurrido en el que se afirma que las elecciones no fueron anuladas consideramos que, en realidad, lo que la recurrente suscita ante esta Sala es el problema de fondo, de la validez o nulidad de las elecciones y como hemos dicho, no podemos pronunciarnos sobre ese tema ajeno al control que aquí ejercitamos limitado a lo resuelto en la pieza incidental.

Finalmente, cabe traer a colación la doctrina reiterada de esta Sala acerca de que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

Tampoco advertimos la denunciada infracción del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción pues la sala de instancia no desconoce ni interpreta erróneamente el mencionado precepto que contiene criterios para la adopción de medidas cautelares, pues valora un dato relevante que le lleva a la adopción de la medida cautelar. Así, afirma como cierto que la Junta no anuló las elecciones celebradas y a partir de ahí es claro que la ponderación de las circunstancias concurrentes le lleva a entender la prevalencia de los intereses defendidos por el recurrente que inicialmente resultó elegido, toda vez que de no accederse la suspensión interesada es lo cierto que de obtenerse una sentencia favorable, el recurso habría perdido su legitima finalidad, mientras que, por el contrario, los intereses generales no resultan comprometidos con dicha decisión.

Debemos, por ello, recordar que como hemos señalado en muchas ocasiones, la razón de ser de la justicia cautelar, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , "asegurar la efectividad de la sentencia" . Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

En este caso la finalidad legítima del recurso y la utilidad de una hipotética sentencia estimatoria correrían grave riesgo de no adoptarse la medida de suspensión, pues si la sentencia llegara a dictarse no cabría ya reponer las cosas a su estado primitivo, puesto que durante ese tiempo el recurrente que, en principio, resultó elegido, no podría ejercer ni dirigir la Federación de Barcelona, sin que quepa reducir este aspecto a la mera indemnización de los perjuicios ocasionados durante el tiempo en que ha sido privado del acceso y del ejercicio efectivo del cargo.

La Generalidad recurrente insiste en la incidencia en el interés general que aparece representado por la celebración de un procedimiento electoral con todas las garantías, y reitera su versión acerca de la nulidad de pleno derecho de las elecciones celebradas el 5 de diciembre de 2008 decidida en la resolución de 12 de diciembre de 2008.

Pues bien, desde tal consideración, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes debemos llegar a la conclusión de que de no adoptarse la medida cautelar, como se hace en el auto impugnado -desde la perspectiva cautelar desde la que ahora la analizamos- supondría la perdida de finalidad legitima del recurso y en consecuencia, justifican plenamente la denegación de la medida cautelar pretendida. Desde esta perspectiva, pues, entendemos prevalentes los intereses del recurrente, que se concentran en la dirección de la federación, frente a los intereses generales que se invocan, que se basan en una particular y subjetiva interpretación del procesos electoral y su resultado, de manera que la valoración efectuada por la Sala de instancia resulta correcta. Efectivamente, teniendo en cuenta la situación que describimos, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, resultando razonable la protección del interés del particular recurrente expuesto frente a los intereses generales esgrimidos por la Generalidad recurrente. Ratificando la ponderación de los intereses en conflicto, consideramos, coincidiendo con la Sala de instancia, más atendible el interés del particular dado el carácter irreparable del perjuicio que podría causarse, al privársele de la dirección de la federación durante el tiempo necesario hasta dictar sentencia razón por la que es nuestro parecer que el Tribunal a quo no ha vulnerado lo dispuesto por los artículo 130 de la Ley Jurisdiccional al acceder a la medida cautelar interesada." (fundamentos de derechos tercero y cuarto)

Las mismas consideraciones son aplicables al presente recurso y conducen a su desestimación.

Conclusiones y costas.

Las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho conducen a la desestimación del motivo y, consiguientemente, del recurso de casación. Se imponen las costas causadas a la parte recurrente según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,