STS, 29 de Junio de 2011

En fecha 31 de mayo de 2.010 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra el Real Decreto 338/2010, de 19 de marzo , por el que se modifica el Reglamento de la Infraestructura para la calidad y seguridad industrial, aprobado por Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 7 de abril de 2.010 , siendo admitido a trámite dicho recurso por providencia de fecha 21 de junio de 2.010.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se anulen los apartados a), b) y c) del artículo 42.2 del Real Decreto 2200/1995 , en su redacción dada por el Real Decreto 338/2010, y de los apartados b) y c) del artículo 42.4 del Real Decreto 2200/1995 , en su redacción dada por el Real Decreto 338/2010 . Mediante los respectivos otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada y solicita que se acuerde la realización de la fase de conclusiones escritas.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente.

Por decreto de 13 de diciembre de 2.010 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, concediéndose a continuación a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, declarándose tras la presentación de los respectivos escritos por la demandante y el Abogado del Estado conclusas las actuaciones por resolución de 24 de enero de 2.011.

Personada posteriormente la Asociación Española de Grupos Empresariales de Inspección y Certificación, se la ha tenido por comparecida en concepto de parte codemandada, y por providencia de fecha 1 de abril de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 14 de junio de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

El Consejo General de Colegios de Ingenieros Industriales impugna el Real Decreto 338/2010, de 19 de marzo , por el que se modifica el Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y Seguridad Industrial, aprobado por el Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre . La entidad recurrente considera que si bien el Real Decreto impugnado admite expresamente que los organismos de control puedan ser personas físicas, establece una serie de requisitos que son imposibles de cumplir para las mismas, por lo que tales requisitos impiden u obstaculizan la referida posibilidad. Asimismo entiende que resulta injustificado y contrario a derecho tanto la exigencia de autorización administrativa previa como otros requisitos contemplados en el Reglamento cuya reforma se impugna. Por dicha razón pretende que anulemos los apartados a), b) y d) del artículo 42.2 , y los apartados b) y c) del artículo 42.4, del referido Reglamento , aprobado por el Real Decreto 2200/1995 , en la redacción dada por el Real Decreto 338/2010 que se impugna.

Sobre las alegaciones del Consejo General de Colegios de Ingenieros Industriales.

Las alegaciones del Consejo recurrente se pueden agrupar en dos. Por un lado, expone el Consejo que el Real Decreto impugnado introduce la posibilidad de que los organismos de control puedan ser personas naturales al modificar el artículo 41 del Reglamento aprobado por Real Decreto 2200/1995. Sin embargo, afirma, la nueva redacción del artículo 42.2.c) del citado Reglamento exige que él organismo de control acredite una separación organizativa entre los aspectos de gobierno y representación y los aspectos técnicos. La entidad recurrente sostiene que si el organismo de control es una persona física todos esos aspectos pueden confluir en ella misma.

Asimismo, el nuevo texto del artículo 42.4 del Reglamento prevé en sus letras b) y c) que el organismo de control debe presentar un organigrama descriptivo de las estructuras y tareas (letra b), así como unos estatutos o norma general por la que se regule su funcionamiento (letra a), exigencias que por definición serían innecesarias en el caso de una persona natural.

A juicio de la recurrente la reforma efectuada admitiendo que los organismos de control puedan ser personas físicas es sólo nominal, puesto que la imposición de semejantes barreras contraría el objetivo buscado por las leyes 17 y 25/2009 que procedieron a la transposición de la Directiva de Servicios.

Señala la parte recurrente que algunas de las alegaciones recogidas en el expediente apoyan su tesis y que el propio Ministerio de Industria, al resolver las alegaciones, admite que tales requisitos no deben exigirse a las personas físicas.

En segundo lugar el Consejo General de Colegios de Ingenieros Industriales considera que las exigencias de autorización para que los organismos de control ejerzan sus actividades y de disponibilidad de medios materiales y de personal, contenidas en el artículo 42.1 y 2 . a) y b), así como las ya referidas de separación de aspectos técnicos, de gobierno y representación (artículo 42.2 .c) y de contar con organigrama y estatutos (artículo 42.4 .b y c), resultan contrarias a los artículos 9, 10 y 12.2.d) de la Ley 17/2009 , sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y al artículo 71 bis de la Ley de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

La infracción del artículo 9 de la Ley 17/2009 se debería a que dicho precepto exige que los requisitos que supediten el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio no pueden ser discriminatorios, han de estar justificados por una razón imperiosa de interés general y han de ser proporcionados a dicha razón. Y no estarían justificadas ni la exigencia de autorización, que requeriría la acreditación previa de cumplir las exigencias previstas en el Reglamento impugnado, ni la de contar en el momento inicial con todos los medios técnicos que exijan los reglamentos, sino sólo cuando el organismo de control vaya a ejecutar una actividad determinada. De igual forma, todos los restantes requisitos de los que se ha hecho mención serían contrarios a las citadas previsiones del artículo 9 de la Ley 17/2009 . La infracción del citado precepto llevaría aparejada la de los restantes preceptos legales invocados.

El Abogado del Estado, por su parte, sostiene que la interpretación efectuada por el Consejo General es excesivamente rígida, pues los requisitos exigidos habría que entenderlos en función de que el organismo de control sea una persona natural o jurídica. En todo caso, en la solicitud de autorización un organismo de control debería referirse al cumplimiento de todos los requisitos, aunque de tratarse de una persona física alguno resulte inaplicable y, en todo caso, han de interpretarse de forma proporcionada a la realidad del organismo de control y las funciones que pretenda cubrir. Señala el representante de la Administración que en muchas regulaciones se prevén requisitos que sólo son aplicables en algunos supuestos.

En cuanto a la necesidad de autorización, entiende el Abogado del Estado que la excepcionalidad a la libre prestación ha sido ya justificada y establecida por la Ley 25/2009 al modificar la Ley de Industria (Ley 21/1992, de 16 de julio ), pues mantiene la necesidad de una autorización explícita para el caso de los organismos de control.

Sobre las exigencias para los organismos de control personas físicas.

Afirma la entidad actora en la primera parte de su demanda (apartados primero a tercero de los fundamentos jurídicos materiales) que el reconocimiento de que las personas físicas pueden ser organismos de control resulta invalidado por exigencias que no podrían cumplir en ningún caso, como la separación de aspectos técnicos, de gobierno y representación (artículo 42.2 .c) y la necesidad de contar con organigrama y estatutos (artículo 42.4 .b y c). Como le ha indicado la Administración y le responde el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, la exigencia de requisitos a los organismos de control ha de ser entendida en forma razonable y sistemática con el conjunto de previsiones del Reglamento de la infraestructura para la calidad y seguridad industrial. Por tanto, siendo taxativamente reconocido en el artículo 41 del citado Reglamento, en la redacción que le da el punto 11 del artículo único del Real Decreto impugnado, que los organismos de control pueden serlo tanto las personas físicas como las jurídicas, es claro que todas las exigencias posteriores hay que interpretarlas de forma compatible con tal posibilidad. Y, en este sentido, los requisitos mencionados no resultarían aplicables, en principio, a los organismos de control constituidos por una sola persona física, pues no parece aplicable a tal supuesto la exigencia de contar con una separación organizativa de aspectos técnicos por un lado y de gobierno y representación por otro (artículo 42.2 .c), contar con un organigrama de su estructura y cometidos (artículo 42.4 .b) o con unos estatutos que rijan el organismo (artículo 42.4 .c).

En suma, debe rechazarse la impugnación por cuanto los requisitos que el Reglamento prevé para los organismos de control han de ser aplicable a éstos en función de su naturaleza, según sean personas físicas o jurídicas.

Sobre la exigibilidad de autorización administrativa previa a los organismos de control.

Como se ha indicado antes, en la segunda parte de su demanda (apartados cuarto y quinto de los fundamentos jurídicos materiales), el Consejo recurrente aduce que tanto la necesidad de que los organismos de control hayan de ser autorizados, previa la correspondiente acreditación, como los restantes requisitos mencionados (artículo 42.2 ) resultan contrarios a los artículos 9, 10 y 12.2.d) de la Ley 17/2009 y al artículo 71 bis de la Ley 30/1992. Veamos separadamente lo relativo a la autorización y lo que afecta a los demás requisitos.

El artículo 9 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio establece lo siguiente:

"Artículo 9 . Principios aplicables a los requisitos exigidos .

1. Las Administraciones Públicas no podrán exigir requisitos, controles previos o garantías equivalentes o comparables, por su finalidad a aquellos a los que ya esté sometido el prestador en España o en otro Estado miembro.

2. Todos los requisitos que supediten el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio deberán ajustarse a los siguientes criterios:

   1. No ser discriminatorios.

   2. Estar justificados por una razón imperiosa de interés general.

   3. Ser proporcionados a dicha razón imperiosa de interés general.

   4. Ser claros e inequívocos.

   5. Ser objetivos.

   6. Ser hechos públicos con antelación.

   7. Ser transparentes y accesibles.

3. El acceso a una actividad de servicio o su ejercicio se regirá por el principio de igualdad de trato y no discriminación."

   El artículo 10 , por su parte, prohíbe supeditar el acceso a una actividad de servicios a los requisitos que queden comprendidos en los apartados que integran el precepto. El artículo 12.2 .d) del mismo cuerpo legal prohíbe la imposición de limitaciones en la prestación de servicios que impidan realizar tales servicios a los trabajadores autónomos y el artículo 71 bis de la Ley 30/1992 se limita a establecer qué debe entenderse por comunicación o declaración responsables de quienes asumen la prestación de servicios. Sin embargo, aunque se invocan todos estos preceptos, la parte funda su argumentación en que tanto la autorización como los demás requisitos mencionados exigidos a las entidades de control no están justificados por una razón imperiosa de interés general y en ningún caso serían proporcionados a cualquier razón que se aduzca para justificarlos.

   En relación con la exigencia de autorización, es verdad que según indica el Abogado del Estado, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ha mantenido al reformar el artículo 15 de la Ley de Industria la necesidad de autorización de los organismos de control. Sin embargo, aun siendo esto así, lo cierto es que la citada Ley 25/2009 ha modificado también el artículo 4 de la propia Ley de Industria , cuyo tenor ahora es el siguiente:

   "Artículo 4 . Libertad de establecimiento .

1. Se reconoce la libertad de establecimiento para la instalación, ampliación y traslado de las actividades industriales.

2. No obstante, se requerirá una comunicación o una declaración responsable del interesado, mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante la vigencia de la actividad, y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad:

   1. cuando así lo establezca una ley por razones de orden público, seguridad y salud pública, seguridad y salud en el trabajo o protección del medio ambiente.

   2. cuando se establezca reglamentariamente para el cumplimiento de obligaciones del Estado derivadas de la normativa comunitaria o de tratados y convenios internacionales.

3. La comunicación o declaración responsable habilita desde el día de su presentación para el desarrollo de la actividad de que se trate en todo el territorio español y con una duración indefinida.

4. Los requisitos de acceso a la actividad y su ejercicio en materia industrial serán proporcionados, no discriminatorios, trasparentes y objetivos, y estarán clara y directamente vinculados al interés general concreto que los justifique.

   El incumplimiento de los requisitos exigidos, verificado por la autoridad competente, conllevará el cese automático de la actividad, salvo que pueda incoarse un expediente de subsanación de errores, sin perjuicio de las sanciones que pudieran derivarse de la gravedad de las actuaciones realizadas.

   La Autoridad competente, en este caso, abrirá un expediente informativo al titular de la instalación, que tendrá quince días naturales a partir de la comunicación para aportar las evidencias o descargos correspondientes.

5. Únicamente podrá requerirse autorización administrativa previa de la Administración competente cuando resulte obligado para el cumplimiento de obligaciones del Estado derivadas de la normativa comunitaria o de tratados y convenios internacionales."

   El carácter general de este precepto obliga, a partir de la entrada en vigor de esta reforma, a interpretar el resto de la Ley de Industria a la luz del mismo. Y esto quiere decir que en virtud de lo dispuesto en su apartado 5 la Administración sólo podrá exigir autorización en los supuestos en los que justifique que tal exigencia resulta obligada para "el cumplimiento de obligaciones del Estado derivadas de la normativa comunitaria o de tratados y convenios internacionales".

   Esta interpretación es asimismo obligada en virtud de la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2.006 ), la cual ha sido transpuesta precisamente por las ya citadas Leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y 25/2009, de 22 de diciembre, por las que se reforman diversas leyes para su adaptación a la anterior. Pues bien, la citada Directiva condiciona en términos generales la posible supeditación del acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización a determinadas condiciones, en concreto que el régimen no sea discriminatorio para el prestador, que la necesidad de su autorización esté justificada por una razón imperiosa de interés general y que el objetivo perseguido no pueda conseguirse mediante una medida menos restrictiva, como lo sería un control a posteriori (artículo 9 ). Estas limitaciones han sido recogidas en el artículo 5 de la Ley 17/2009 y, en lo que respecta al ámbito industrial, se proyectan en el apartado 5 del artículo 4 de la Ley de Industria , que establece que únicamente se puede requerir autorización administrativa previa para la prestación de servicios "cuando resulte obligado para el cumplimiento de obligaciones del Estado derivadas de la normativa comunitaria o de tratados y convenios internacionales".

   Todo lo anterior lleva a la conclusión ineludible de que si el Estado español quiere establecer un régimen de autorización previa deberá justificar la concurrencia de una razón imperiosa de interés general o, en concreto, que resulte obligado para el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias o internacionales. Justificación que podría estar en una Ley o, en su defecto y siempre que la correspondiente ley sectorial lo admita, en un reglamento aprobado por la Administración.

   Pues bien, en el supuesto que se discute, el artículo 15 de la Ley de Industria , tras su reforma por la referida Ley 25/2009 , mantiene en general la exigencia de autorización para los organismos de control. Pero en virtud de lo establecido en el artículo 9 de la Directiva de Servicios y en consideración al principio de primacía del derecho comunitario, así como en atención a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 17/2009 y en el artículo 4 de la Ley de Industria , tal exigencia legal sólo puede aplicarse, tal como se ha indicado, cuando el Estado justifique mediante ley o reglamento la concurrencia de una razón imperiosa de interés general o que resulte obligado para el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias o internacionales.

   Sin embargo, ni la propia Ley de Industria, cuyo artículo 15 de limita a prever la regla general de necesidad de autorización, ni el Reglamento modificado por el Real Decreto que se impugna, hacen referencia alguna a esta justificación, lo que obliga a declarar la inaplicación de la exigencia general de autorización para los organismos de control, salvo en los casos en los que se hubiera acreditado tal necesidad de autorización según los criterios antes señalados. Esto supone que, en defecto de autorización, y al margen de la obligatoriedad de acreditación, los organismos de control quedarían en cambio obligados a efectuar la comunicación o declaración responsable prevista en el artículo 4 de la Ley de Industria y en los términos previstos en dicho precepto.

Sobre la exigibilidad de los restantes requisitos.

La parte recurrente también objeta la exigibilidad de los requisitos contemplados en el artículo 42, apartado 2.a), b) y c) y apartado 4 .b) y c), desde la perspectiva de los artículos 9, 10 y 12.2.d) de la Ley 17/2009 y 71 bis de la Ley 30/1992 .

En lo que respecta a los requisitos contemplados en las letras a) y b) del apartado 2 del artículo 42 , nada hay que haga inexcusable la interpretación efectuada por el Consejo actor en el sentido de que para acreditarse ante una entidad de acreditación los organismos de control deban disponer de antemano de una inmediata disponibilidad de medios técnicos y materiales, así como de personal con la adecuada formación para acometer cualquier actividad en el campo en el que actúe. Es claro que ello sería de imposible realización tanto por el hecho de que los organismos de control pueden estar formados por una persona física, como porque sería manifiestamente desproporcionado e injustificado -a más de materialmente imposible- exigir a priori la disponibilidad efectiva e inmediata de los medios necesarios para cualesquiera de los cometidos posibles. Una interpretación razonable de estos requisitos conduce a la conclusión -como viene a reconocer el Abogado del Estado- de que el organismo de control deberá demostrar la capacidad para disponer, en su caso, de los medios necesarios para acometer las tareas concretas que vaya a desempeñar, lo que -como la propia parte señala- puede cumplirse mediante compromisos o acuerdos con otras entidades o profesionales. Ello supone que en muchos casos sólo contará de manera efectiva con los medios necesarios para una determinada tarea en la actividad para la que se acrediten en el momento de asumir dicha tarea. Debe pues rechazarse esta impugnación.

En relación con los demás requisitos -exigencia de separación de los aspectos técnicos de los de gobierno y representación (artículo 42.2 .c) y de contar con organigrama y estatutos (artículo 42.4 .b y c)-, que como vimos sólo resultarían aplicable a los organismos de control formados por personas jurídicas, no puede objetarse que sean discriminatorios, injustificados o desproporcionados. Tales requisitos tienen la finalidad de ofrecer transparencia y garantía de profesionalidad, independencia y eficiencia, sin que su cumplimiento suponga una exigencia exorbitante para los organismos de control. Deben pues rechazarse también estos alegatos.

Conclusión y costas.

Lo expuesto en los dos anteriores fundamentos de derecho conducen a la estimación parcial del recurso, en lo relativo a la exigencia general e incondicionada de autorización administrativa previa para los organismos de control contemplada tanto en el artículo 15 de la Ley de Industria como en el 43 del Reglamento cuya reforma se impugna en este procedimiento. Por las razones expuestas en el fundamento de derecho cuarto, declaramos la inaplicación de ambos preceptos salvo en los supuestos en que mediante ley o disposición reglamentaria se justifique la necesidad de la autorización de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.5 de la Ley de Industria , esto es, cuando se justifique que resulta obligado para el cumplimiento de obligaciones del Estado derivadas de la normativa comunitaria o de tratados y convenios internacionales. Como consecuencia de ello, salvo en estos supuestos en que quedase acreditada la necesidad de autorización, procedería la comunicación o declaración responsable del interesado en los términos del artículo 4 de la Ley de Industria . El recurso se desestima en todo lo demás.

No concurren las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la Ley de la jurisdicción para la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,