STS 742/2011, 7 de Julio de 2011

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2011:5187
Número de Recurso10173/2011
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución742/2011
Fecha de Resolución 7 de Julio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley, y vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación de Leon , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Vega Valdesueiro.

ANTECEDENTES

Primero

En esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Gerona se sigue Ejecutoria nº 48/09 contra Leon , a quien se condenó por sentencia de fecha 19 de mayo de dos mil nueve como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de 30 euros.

Segundo.- La Ley Orgánica 5/10 de 22 de junio de modificación del Código Penal, publicada el 23 de junio de 2010 en el B.O.E. y con entrada en vigor el día 24 de diciembre de 2010, prevé la revisión de las sentencias firmes en las que el penado esté cumpliendo la pena efectivamente cuando las nuevas disposiciones sean más favorables, habiéndose solicitado por la representación de Leon la revisión de la pena, habiendo informado al Ministerio Fiscal en el sentido de que no procede la revisión.

La Audiencia de instancia con fecha 11 de enero de dos mil once dictó el siguiente pronunciamiento:

" DISPONE: NO HA LUGAR A REVISAR la sentencia de fecha 19 de mayo de 2009 dictada en el Rollo 78/07 del que dimana la presente Ejecutoria nº 48/09 por la que se condenó a Leon como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión.

Notifíquese esta resolución a las partes y al condenado haciéndoseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Leon , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Fundado en el art. 849.1 LECRim ., por infracción de la Disposición Transitoria Segunda L.O. 572010 y haberse conculcado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y por extensión el derecho a la libertad del art. 17 CE con amparo en el art. 852 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de junio de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El recurrente alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración de preepto constitucional del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se afirma que procede la atenuación prevista en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal reformado por 5/2010 .

La argumentación del tribunal de instancia denegando la revisión es clara: como la pena impuesta es imponible de acuerdo a la nueva penalidad tras la reforma operada por LO 5/2010, no procede la revisión. Esa argumentación se apoya en una literalidad de la norma que ha de aplicar, la Disp. Transitoria 2ª de Ley que ha reformado el Código en este punto discutido. Pero esa interpretación no tiene en cuenta que también ha variado los presupuestos de la tipicidad y el Código prevé una pena atenuada atendiendo "a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" que hace procedente la individualización de la conducta en una pena reducida en un grado. En consecuencia, procede indagar si el hecho probado es merecedor de ese reproche menor, atenuado, que contempla nueva redacción del art. 368 Cp .

El relato fáctico refiere que el acusado actúa con una voluntad alterada por el hecho de tratar de obtener recursos para satisfacer su dependencia al hechís, pese a lo cual no aplica una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y el objeto de venta es una pastilla de anfetamina, con un peso de 0Ž197 grs, cantidad muy pequeña.

Nos encontramos ante un supuesto de delincuencia funcional, en la que la ilícita actividad se realiza para subvenir unas necesidades de consumo que hace procedente la aplicación del tipo atenuado que se ha instado, procediendo imponer la pena de 1 año y seis meses de prisión y la pena de multa de 30 euros.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, y vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Leon , contra el Auto dictado el día 11 de enero de dos mil once por la Audiencia Provincial de Gerona , en cuya PARTE DISPOSITIVA se acuerda no ha lugar a revisar la sentencia de fecha 19 de mayo de 2009 , que anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.

En la Sección Penal Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona se sigue Ejecutoria nº 48/09 contra Leon , a quien se condenó por sentencia de fecha 19 de mayo de dos mil nueve como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de 30 euros.

La Audiencia de instancia con fecha 11 de enero de dos mil once DISPONE: NO HA LUGAR A REVISAR la sentencia de fecha 19 de mayo de dos mil nueve .

El Auto que sido anulado por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho del Auto dictado por la Audiencia Provincial de Gerona.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos del Auto recurrido añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Leon .

FALLO

F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado Leon como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 1 AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y la pena de multa de 30 euros. Igualmente se le condena a pagar las costas producidas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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