STS 816/2011, 21 de Julio de 2011

El Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado con el número 60/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 29 de Septiembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

El día 14 de octubre de 2.008, miembros del Grupo de Estupefacientes de la UDEV de la Comisaría de Policía de Málaga, que habían recibido información anónima de que en el domicilio familiar sito en la planta NUM000 del nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 , de esta ciudad, una tal Verónica y su nieto Florencio venían dedicándose a la venta y distribución a treceros de las sutancias que causan grave a la salud conocidas como heroína y cocaína, montaron un dispositivo de vigilancia para comprobar la veracidad de la información recibida. Fue así como el policía con número de carné profesional NUM002 pudo advertir, en la mañana de ese mismo día, cómo el que resultó ser el acusado, Florencio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a este enjuiciamiento, al ser cancelables los que tiene por delito Contra la Salud Pública , atendía a cuantos llegaban a la puerta de la indicada vivienda, recibiendo de ellos dinero y entregándoles, tras entrar al interior del inmueble y salir nuevamente a la puerta, lo que parecían dosis de sustancias estupefacientes. En efecto, una de esas personas fue interceptada por la policía cuando se alejaba de la zona y llevaba en su poder un envoltorio de plástico de color blanco termosellado conteniendo en su interior una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser revuelto de heroína y cocaína, con paracetamol y cafeína, con peso de 0,13 gramos, pureza del heroína del 10,54% y de cocaína del 19,33%.

Consecuentes con las comprobaciones referidas interesaron del Juzgado de Instrucción de Guardia el libramiento de un auto habilitante para la entrada y registro del domicilio citado, lo que les fue expedido el día 15 de octubre de 2.010. Cuando, a las 12:30 horas del indicado día, la secretaria del juzgado se personó en la vivienda citada con los policías actuantes, en el interior se encontraba el acusado referido, que se vio físicamente afectado por la violencia de la entrada, y las también acusadas, Verónica , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por delito Contra la Salud Pública en varias ocasiones, siendo la condena más reciente la impuesta por sentencia firme el 14 de enero de 2.003, a la pena de seis años de prisión, y Macarena , mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes, aprovechando la atención preferente que prestaron los policías al contusionado, se afanaban en destruir e inutilizar las papelinas que se encontraban en la habitación que ocupaba esta última, pues mientras que la primera rasgaba los plásticos y tiraba al suelo la sustancia que contenían la otra iba mojando la sustancia con el agua de una botella que llevaba. Muestras de todo ello fueron recogidas por la policía científica hasta completar 0,32 gramos de una sustancia que, analizada, dio similar resultado a la anterior, pues contenía un porcentaje de heroína de entre el 7,26 % y el 10,54 %, y un porcentaje de cocaína de entre el 19,33% y el 39,08%, siendo el valor conjunto de la droga intervenida próximo a los cincuenta euros. En la habitación que ocupaba Macarena y en distintos lugares se encontraron distintas cantidades de dinero que alcanzaron la suma total de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS y cincuenta céntimos, (1450,50 E); desglosándose en dos billetes de 50 E, cuarenta y un billetes de 20 E, cuarenta y dos billetes de 10 E, veintiún billetes de 5, siete monedas de 2 E, veintinueve monedas de 1 € y tres monedas de 0, 50 E, siendo su localización y fraccionamiento indicadores de que procedían del ilícito tráfico de sustancias estupefacientes. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Verónica , a Florencio y a Macarena , como autores criminalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la agravante de ser reincidente, en la primera, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los dos restantes, a la pena de seis años y un día de prisión , a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de ciento veinte euros, así como al pago de la tercera parte de las costas de este juicio, a la primera, y a la de tres años y un día de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de ciento veinte euros , con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de la tercera parte de las costas de este juicio, a los dos restantes.

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, a lo que se dará el destino legal.

Séales de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados por esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

Se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia de los acusados dictado por el juzgado instructor en la pieza separada de responsabilidad civil.

Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Florencio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia protegido por el artº. 24. 2º de la Constitución española.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 368 del vigente Código Penal .

El recurso interpuesto por Verónica se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artº. 18. 2º de la Constitución española, que origina la nulidad del procedimiento a tenor de los arts. 11 y 238 y ss de la L.O.P.J .

Segundo.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional, al entender que ha existido vulneración de la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia, consagradas en el artº. 24 de la Constitución española.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 28 del Código Penal y falta de aplicación de los arts. 29 y 16 del C.P .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por medio de informe de fecha 18 de Febrero de 2011, los impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de Julio de 2011.

El recurrente, condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la salud pública a las penas de tres años y un día de prisión y multa formula su Recurso con base en dos motivos de Casación, que¡ se analizarán conjuntamente puesto que su contenido es el mismo pese al cauce formal incorrecto del Segundo de ellos, en cuanto que no parte de la intangibilidad de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia.

Lo que se alega en realidad es una vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), afirmando que las pruebas practicadas son insuficientes para condenar al recurrente, y ello, en primer lugar, porque el testigo protegido identificó a éste únicamente mediante un reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial y no mediante una rueda judicial de reconocimiento, testimonio que no ha resultado corroborado posteriormente.

En segundo lugar, porque en la entrada y registro efectuada en la vivienda, se encontró droga en todas las habitaciones menos en la de Florencio , añadiendo además que aquél manifestó en instrucción que era consumidor de heroína y cocaína desde los 14 años y que consume al día casi un gramo y medio, de ahí que se encontraran en su habitación diferentes utensilios.

Finalmente se expone que los agentes no pudieron identificar a ninguno de los supuestos compradores que acudían a la vivienda a comprar.

Como afirma la Jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS 888/2006 , 898/2006 ).

Pues bien, se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la Sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) La declaración testifical de los agentes de policía que intervinieron en los hechos, en cuanto que relataron de forma coincidente, tal y como expone la Sentencia de instancia, cómo recibieron información anónima de que una tal Verónica y su nieto Florencio , el ahora recurrente, se dedicaban a la venta de droga en la vivienda en cuestión; montaron sobre la misma un dispositivo de vigilancia comprobando un trasiego constante de personas en dicho domicilio, observando cómo llegaban sucesivamente diversas personas, el recurrente salía, recibía dinero del otro y él a cambio entregaba un pequeño envoltorio, pudiendo incluso en una ocasión interceptar a uno de esos compradores incautándole droga, 2) La declaración de un testigo protegido en el plenario quien, tal como consta expresamente en la Sentencia de instancia, ratificó su testimonio inculpatorio insistiendo en que conocía de antes a los dos recurrentes quienes le proveían frecuentemente de droga, 3) La entrada y registro en dicha vivienda, sorprendiendo a dos de las acusadas intentando inutilizar las papelinas con sus plásticos que había en la habitación de una de ellas, llegando los funcionarios a ocupar una de esas papelinas y encontrando a continuación en diferentes lugares de la casa un total de 1.450, 5 € repartidos en 2 billetes de 50 €; 41 billetes de 20 €, 42 billetes de 10 €, 21 billetes de 5 €, 7 monedas de 2 €, 29 monedas de 1 € y tres monedas de 0,5 €. Así mismo, leyendo el acta de entrada y registro, se constata el hallazgo también de diversos instrumentos para la preparación de la droga, como diferentes trozos de plástico verdes, una cuchilla con restos de polvo blanco, recorte de plástico blanco, tras una cortina y sobre una mesa cuadrada una cuchara con restos de sustancia blanca, unas tijeras, dos encendedores, una cuchilla grande, en otra mesa un bote de plástico con 21 cápsulas de omeprazol, un recorte de papel de aluminio con restos de una sustancia y un recipiente de cristal con 6 comprimidos de tranquimazín y 4) El análisis pericial toxicológico de la sustancia vendida y de la incautada en la vivienda ofrecida, resultando ser ambas una mezcla de heroína y cocaína; la vendida contenía 0,13 grs, con una riqueza de heroína del 10,54% y una riqueza de cocaína del 19,33%. La sustancia incautada en la vivienda contenía un peso de 0,32 grs con una riqueza de cocaína de entre un 19,33% y un 39,08%, y de heroína entre un 7,26% y el 10,54%.

Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente vendió droga a una persona y además, en el domicilio donde vivía, se dedicaba a dicha venta.

Por otra parte, sobre la ausencia de una rueda judicial de reconocimiento del acusado, es doctrina consolidada de esta Sala que dicha diligencia de reconocimiento en rueda no es medio exclusivo ni, por ello, imprescindible de identificación, siendo, además, por su propia naturaleza, una diligencia propia de la investigación sumarial e inidónea para el plenario, en la que sólo en excepcionales circunstancias se puede practicar, como lo revela antes que nada una interpretación sistemática de los preceptos que la regulan (arts. 369 y siguientes de la LECr ), dirigida, en esencia, a lograr una primera identificación de la persona sospechosa.

En palabras de la STS nº 308/2.008, de 22 de Mayo , con cita a su vez de la STS nº 850/2.007, 18 de Octubre , "...conviene no perder de vista cuál es el fundamento de la diligencia de reconocimiento regulada en los arts. 369 y ss de la LECrim . Hacer de la práctica de esa rueda el signo distintivo del respeto al derecho a un proceso con todas las garantías supone tanto apartarse del genuino significado procesal de aquella diligencia de investigación, como de la verdadera dimensión constitucional del mencionado derecho. El reconocimiento en rueda -afirma la STS 1.353/2.005, 16 de Noviembre - es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente..."

En el presente caso era innecesaria dicha rueda dado que el testigo protegido ya conocía de antemano al recurrente, por lo que no había motivos para dudar de la fiabilidad de la identificación efectuada en sede policial, máxime cuando los agentes también identificaron al recurrente como la persona que salía de la vivienda a vender la droga.

Por todo lo cual, procede la desestimación de los dos motivos alegados y, por ello, la del Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE Verónica :

En el primer motivo de esta recurrente, condenada a su vez como autora de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la agravante de reincidencia a las penas de seis años y un día de prisión y multa, se alega, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, argumentando al respecto, que el auto autorizando la entrada y registro carece de motivación y proporcionalidad, así como de la firma del Secretario Judicial.

El artículo 18.2 de la Constitución reconoce la inviolabilidad del domicilio como un derecho fundamental, sin embargo no se establece como un derecho de carácter absoluto que pueda constituir un medio para la ocultación de hechos delictivos, puesto que se permite la entrada y registro mediante Resolución judicial y en los casos de fragante delito. Resolución que ha de basarse en la existencia de indicios racionales de que en un determinado lugar se encuentra la persona del imputado o los efectos o instrumentos de un delito, debiendo llevarse a cabo conforme lo establecido en los artículos. 545 a 578 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Jurisprudencia Constitucional ha modulado paulatinamente el presupuesto legal de la medida en orden a imponer la imprescindible conciliación de su procedencia con los principios de necesidad, utilidad e idoneidad, entendidos como imposibilidad material de obtención de su objeto por otros medios menos lesivos, así como con el de proporcionalidad, interpretado como un juicio de ponderación entre el éxito previsible en el ejercicio del ius puniendi y los derechos dignos de protección que quedan afectados, según las circunstancias de cada caso.

Leyendo el auto habilitante de la medida observamos que el mismo, en efecto, no contiene una motivación específica de los indicios racionales de criminalidad. Ahora bien, dicho esto, también se ha de añadir que el razonamiento jurídico Segundo se remite a lo expuesto en el hecho único de dicha resolución judicial, y es en dicho hecho donde se hace alusión a la presentación de un oficio policial solicitando la diligencia y por tanto se puede concluir, aunque no se diga expresamente, que el Auto se remite en este sentido a lo expuesto en el oficio policial y es efectivamente en éste donde se constatan claramente los indicios existentes consistían en que los agentes recibieron una declaración de una persona anónima que se acogía a su condición de testigo protegido informando que la droga que le habían intervenido la había comprado a un tal Florencio en dicha vivienda, que allí había acudido con anterioridad en diversas ocasiones a comprar droga, que montaron el dispositivo de control sobre dicha vivienda, observando en la puerta del domicilio la llegada de personas como se efectuaba el intercambio de sustancia por dinero, saliendo a vender el recurrente Florencio , llegando incluso a interceptar a uno de los compradores.

Sobre el hecho de remitirse el Auto al oficio policial, la Jurisprudencia mayoritaria de esta Sala ha venido admitiendo la fundamentación fáctica por remisión a los oficios policiales que solicitan la medida, siempre que su contenido contenga todos los elementos necesarios para conocer, con exactitud, las condiciones en que se produce la autorización ( STS 28-11-01 ).

Señala a este respecto la STS 1263/2004, de 2-11 que, como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de Septiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la Resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad una ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS 4 y 8-7-2000 ).

Finalmente ha de precisarse que el hecho de que el Auto autorizando la entrada y registro careciera de la firma del Secretario, independientemente de la necesidad o no de dicha firma, lo trascendente es que ello no supone vulneración de derecho fundamental alguno, y menos en el caso presente donde no hay duda de que el fedatario público estuvo presente en la diligencia de entrada y registro.

Por todo lo cual, el primer motivo de esta recurrente debe desestimarse.

En el Segundo motivo se alega, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

En tal sentido se argumenta que los indicios existentes contra Verónica son insuficientes, en primer lugar, porque el testigo protegido refirió que la persona que le vendió la papelina fue Florencio y no ella, además de que los agentes se contradijeron al concretar si se encontraba también intentando destruir las papelinas cuando los agentes entraron en la casa y en las labores previas de vigilancia policial pues, tal y como manifestaron los agentes, no observaron a la recurrente tener contacto directo con los compradores.

En el caso presente, las pruebas de cargo contra la recurrente son las mismas que las expuestas para el anterior recurrente Florencio .

Es cierto que el testigo protegido manifestó haber comprado la papelina intervenida a Florencio , sin embargo existen diversos datos que permiten deducir razonablemente la intervención de la recurrente en la venta habitual de la droga que se venía realizando en la vivienda.

En primer lugar, ella es la propietaria de dicha vivienda conviviendo allí también junto con su nieto Florencio , el otro recurrente.

Además, cuando se realizó el acto de venta de droga observado por los agentes y en el cual Florencio entró en la vivienda para obtener la papelina y entregársela así al comprador y en ese momento se encontraba la recurrente en la vivienda.

En tercer lugar, conforme a las manifestaciones de los agentes expuestas en la Sentencia de instancia, cuando se practicó la entrada y registro, ella junto con otra acusada estaba intentando inutilizar las papelinas con droga. En este punto, la Defensa viene en definitiva a discrepar de la credibilidad de los agentes con base en unas supuestas contradicciones. Sin embargo, se ha de recordar que la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio y STS 235/2005, 24 febrero ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la Casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un Recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

Finalmente, otro indicio más de la intervención de la recurrente es que, los diferentes instrumentos hallados en la vivienda como utensilios para la preparación de la droga, así como el dinero fraccionado, se encontraba en diferentes estancias de la casa de su propiedad.

Por todo lo cual, el segundo motivo de esta recurrente debe así mismo desestimarse.

En el último motivo de Casación de la recurrente Verónica se alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley por la no aplicación de artículo 29 del Código Penal , que alude a la complicidad.

El Recurso sostiene que, en todo caso, ella se limitó a proporcionar su vivienda como lugar de domicilio del vendedor de la droga, Florencio , que era su nieto, por lo que sería tan sólo una conducta de complicidad.

La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de Derecho que constan en la Sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SsTS de 30 de Noviembre de 1998 o la de 30 de Diciembre de 2004 .

La doctrina de esta Sala sobre la autoría y la participación en el delito del artículo 368 admite tan solo con carácter excepcional la calificación de una conducta como complicidad -véanse SsTS de 21 de Octubre y 28 de Noviembre de 2005 , porque el tipo de referencia está descrito con tal generalidad que debe entenderse que el Código está empleando un concepto extensivo (o quizás unitario) de autoría que dificulta enormemente la posibilidad de la actuación como cómplice.

Ahora bien, como decimos en la reciente STS nº 771/2010, de 23 Septiembre , esta Sala también admite excepciones a la regla general que acabamos de exponer, en el sentido de concebir la complicidad en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino. Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico" , que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

El "factum" en esta ocasión refleja expresamente que la ahora recurrente venía dedicándose junto con el otro recurrente a vender droga en el domicilio.

Por tanto, atendiendo a estos hechos probados que necesariamente han de ser respetados dada la vía casacional planteada, la recurrente no se limitaba a cobijar en su domicilio a Florencio , sino que ella también participaba en los actos de venta de droga, lo que constituye sin duda alguna, un supuesto de autoría.

Por todo lo cual, el tercer motivo de esta recurrente, y con él su Recurso, debe desestimarse.

Dicho todo lo anterior, que conduce a la íntegra desestimación del Recurso, no obstante la Sentencia recurrida debe ser modificada, respecto de Verónica , como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 572010 que, entre otros muchos e importantes contenidos, modifica la penalidad correspondiente al delito por ella cometido (art. 368 CP ), reduciendo la pena privativa de libertad aplicable de la anterior, que se extendía entre los tres años y los nueve de duración, a la actual comprendida entre los tres y los seis.

Lo que obliga al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia que acoja, en los términos y con el alcance que en ella se explicarán, las consecuencias punitivas de dicha modificación legal.

En tanto que no debe seguirse la sugerencia formulada por el propio Fiscal, en orden a la aplicación a los condenados del nuevo apartado 2 del artículo 368 , relativo a la posibilidad de rebaja de la pena inicialmente prevista, por la necesaria excepcionalidad de dicho precepto que requiere una serie de circunstancias, personales y objetivas, entre las que, según tiene dicho esta Sala, ha de encontrase el carácter ocasional de la actividad delictiva lo que, obviamente, en el caso presente no concurre, habida cuenta los reiterados actos de venta de substancia a los que se refiere el testigo protegido y que fueron observados por los funcionarios policiales directamente y, más aún, respecto de Verónica en quien concurre la agravante de reincidencia.

3. COSTAS:

Dada la conclusión asimilada a la estimatoria parcial del Recurso interpuesto por Verónica , procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas por ella, imponiendo al otro recurrente, Florencio , las propias del suyo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Verónica contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el 29 de Septiembre de 2010 , por delito contra la salud pública, que ha de casarse, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, de igual modo que debe desestimarse, en su integridad, el Recurso de Florencio contra esa misma Resolución.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso de Verónica imponiendo a Florencio las correspondientes al suyo.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga con el número 60/2009 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª por delito contra la salud pública, contra Verónica , DNI nº NUM003 , nacida en Tetuán (Marruecos), el 15 de Abril de 1942, hija de Joaquín y de Elena, Macarena , DNI NUM004 , nacida en Málaga, el 19 de Septiembre de 1982, hija de Diego y Verónica y Florencio , DNI número NUM005 , nacido el 26 de Noviembre de 1977, en Bilbao, hijo de Diego y de Verónica , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de Septiembre de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Cuarto Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, resultando de aplicación al delito cometido por la acusada Verónica la reforma operada por la LO 5/2010, que reduce el tiempo máximo de la pena de prisión legalmente previsto para el mismo de los nueve a los seis años, ello nos lleva, teniendo en cuenta, por otra parte, la concurrencia de la agravante de reincidencia (art. 22.8ª CP ) a reducir la pena impuesta (art. 66.1 3ª CP ), de acuerdo con los correctos criterios al respecto de la Audiencia, a la de cuatro años y seis meses de privación de libertad sin rectificación de la cuantía de la multa que no ha sufrido modificación alguna con motivo de la referida reforma legal, aunque introduciendo la responsabilidad personal subsidiaria en caso de su impago, al haberse reducido la prisión por debajo de los cinco años de duración (ex art. 53.3 CP ).

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,