STS 846/2011, 15 de Julio de 2011

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que la única prueba de cargo la constituye la declaración de D. Juan Pablo , quien es víctima, denunciante y parte del procedimiento, que a juicio del recurrente no reúne los requisitos para que pueda ser valorada y el recurrente lo único que reconoce es que el día 29 de junio de 2007, en compañía de dos personas estuvo en la tienda de la víctima para reclamarle el pago de una deuda y que el día 7 de julio una de esas dos personas le agredió, sin que estuviera el recurrente presente.

El Tribunal de instancia, cuando motiva el relato fáctico de la sentencia recurrida, señala que el ahora recurrente, Jose Augusto , acudió a la papelería de Juan Pablo , el día 29 de junio de 2007, en compañía de dos personas, lo que viene reconocido por el propio recurrente quien también reconoce que fue con una copia de la factura cuyo pago se reclamaba a Juan Pablo , éste declara que Jose Augusto le convocó para que el día 3 de julio fuera a pagar a una bodega concreta, indicándole de forma intimidatorio que si no iba se atuviera a las consecuencias; sobre este incidente declaró la testigo Dª Brigida que se encontraba presente y quién manifestó que entraron tres personas y discutieron con Juan Pablo con motivo de una piscina y que el que era español ( Jose Augusto ) le dijo que se atuviera a las consecuencias, relato que coincide con el prestado por el perjudicado; queda igualmente acreditado por las declaraciones del perjudicado y de los policías que intervinieron en el dispositivo de vigilancia que cuando acudió Juan Pablo al lugar al que le habían convocado nadie acudió a la cita; asimismo se declara probado que el día 7 de julio, sobre las 9,45 horas, Jose Augusto en compañía de otro individuo se personó en la papelería y que ese otro individuo, al que identifican como de nacionalidad rumana, agredió a Juan Pablo , y señala el Tribunal de instancia que la participación de Jose Augusto en este último hecho fue clara en cuanto fue reconocido fotográficamente por Juan Pablo -folios 79 a 82 del Tomo I-, asimismo fue reconocido en rueda -folio 48-, reconocimientos que fueron ratificados en el plenario y también el acusado Bartolomé le identificó como la persona con la que contactó para que realizara las gestiones de cobro -folios 83 a 85 del Tomo I- y la víctima en su declaración manifestó que junto al que le agredió entró en la tienda el español que ya había estado en el establecimiento el día 27 de junio y que había manifestado causarle graves consecuencias.

Señala el Tribunal de instancia que la actuación de Jose Augusto supuso un dominio funcional en la agresión, ya que no sólo dio cobertura al agresor con su presencia sino que cruzó la línea que separa a clientes y empleados, colocándose al otro lado del mostrador y ese desplazamiento únicamente podía tener por objeto cerrar la posible escapatoria de la víctima, asegurando la eficacia de la agresión y explica las razones por las que se otorga credibilidad a las declaraciones de la víctima.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente practicada en el acto del plenario, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 29 y 63 del Código Penal .

Se rechaza la coautoría y que debería, en su caso, haber sido condenado como cómplice.

Como se ha dejado expresado al examinar el anterior motivo, el Tribunal de instancia explica las razones por las que el ahora recurrente tuvo el dominio funcional en la agresión sufrida por D. Juan Pablo , siendo coautor de la misma.

Ciertamente, el artículo 28 del Código Penal reconoce no solo la autoría individual al establecer que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, sino también la autoría conjunta, al disponer que también lo son quienes lo realizan conjuntamente. Así pues, la coautoría, como señala la STS nº 1486/2000, de 27 de septiembre , aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, subordinado o no, del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, y eso es lo que se ha producido en el supuesto que examinamos ya que el ahora recurrente gozó de ese dominio funcional en la agresión dando cobertura al autor material que causó tan graves lesiones, por lo que el resultado acaecido es consecuencia lógica de la entidad de la agresión, conjuntamente ejecutada y en cumplimiento del acuerdo convenido.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 147 en concurso con el artículo 152.1.3 , siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 77.1.1, todos del Código Penal .

Se alega que existió un dolo de lesionar pero no se considera que el agresor que golpeó a Juan Pablo se representase la pérdida del bazo y la aceptara y que el puñetazo no debería haber causado un resultado de tanta gravedad, por lo que entiende que no existe ni siquiera dolo eventual de ese resultado y ese exceso debe imputarse a título de culpa, concurriendo un delito doloso junto con otro causado por imprudencia. Por ello debería aplicarse el tipo básico de lesiones previsto en el artículo 147 del Código Penal y el exceso, constituido por la extirpación del bazo, se subsumiría en la previsión del artículo 152.1 y 3 del mismo texto legal.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia ha calificado la conducta del ahora recurrente como constitutiva, como coautor, de un delito de lesiones con pérdida de un órgano no principal, ya que hubo necesidad de extirpar el bazo a la víctima, tipificado en el artículo 150 del Código Penal .

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 83/2001, de 24 de enero , que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual". Añade dicha sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor".

En el supuesto que examinamos, el conocimiento de la posibilidad de que se produjera el resultado de graves lesiones y el alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran, tras el contundente golpe propinado en la cabeza de la víctima, resultaba bien patente, y de ello tenía que ser completamente consciente el acusado ahora recurrente que convino con el ejecutor que materializó la agresión la manera en que ésta se iba a producir. El dolo eventual fluye sin dificultad de los hechos descritos, que impiden la apreciación de una culpa consciente cuyo campo se ve desbordado por el alto grado de probabilidad de que se produjeran lesiones muy graves en la víctima, como así sucedió, cuya representación resultaba obligada para sus agresores.

No se debe olvidar que el término "de propósito" que estaba incluido en el artículo 419 del Código Penal derogado ha sido excluido en el artículo 150 del vigente Código Penal lo que elimina cualquier cuestión sobre la aplicación del dolo eventual a este supuesto agravado de lesiones.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACION PARTICULAR EN NOMBRE DE D. Juan Pablo

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 150 , en relación al artículo 28.2.a), ambos del Código Penal .

Se alega que la conducta del acusado Bartolomé , que era quien encargó a Jose Augusto que cobrara la factura de la piscina, es constitutiva de un delito de lesiones por inducción, previsto en el artículo 150 del Código Penal , en relación al artículo 28 , párrafo segundo, apartado a) del mismo texto legal, y recuerda que en los hechos que se declaran probados se dice que Bartolomé se personó el día 1 de marzo de 2007 en el establecimiento comercial en el que trabajaba Juan Pablo , papelería L&R sita en la calle Torres Bellas 5 de la localidad de Alcorcón (Madrid) para efectuar un cobro, sin que se llegara a un acuerdo, por lo que al marcharse dijo a Juan Pablo que "le iba a destrozar" o que "iba a destrozar" refiriéndose al establecimiento o a la piscina. También se declara probado que debido a dicha situación, en fecha no determinada del primer trimestre de 2007, Bartolomé contactó con el otro acusado, Jose Augusto , para que gestionara el cobro de la deuda, facilitándole a tal fin una copia de la factura de los trabajos realizados. No se ha acreditado que le ordenara o autorizara utilizar la violencia. Tampoco que se pactara entre ambos el pago de una contraprestación económica a cambio de las gestiones para el cobro. Sigue diciendo que también se declara probado que el día 7 de julio de 2007, hacia las 9:45 hrs., Jose Augusto , junto con uno de los individuos no identificados de los países del este, acudió a la papelería en relación al pago mencionado y a las consecuencias referidas. A tal fin, mientras Jose Augusto fue tras el mostrador donde estaba Juan Pablo , la otra persona agarró del brazo a Juan Pablo propinándole un golpe en la cabeza, tan fuerte que le hizo caer contra el mostrador, impactándole en la zona abdominal y perder el sentido, Luego huyeron.

Los hechos probados que acaban de ser expresado recogen la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia al valorar la prueba practicada con cumplimiento del principio de inmediación, sin que esta Sala esté en condiciones de alcanzar una convicción diferente que se pueda reflejar en un relato fáctico distinto.

Y esos hechos declarados probados, a los que se hacen mención en el motivo, excluyen, en el acusado Bartolomé , de forma expresa la coautoría en el delito de lesiones que se postula en el presente motivo ya que se dice que no se ha acreditado que le ordenara o autorizara utilizar la violencia, y si esa es la convicción del Tribunal sentenciador, recogida en el relato fáctico, resulta imposible construir, partiendo del mismo, los elementos típicos del delito de lesiones en lo que concierne al acusado Bartolomé , especialmente cuando se parte de una sentencia absolutoria y esta Sala no ha gozado de inmediación en las pruebas de carácter personal.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 22.1ª, 2ª y 3ª del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse la agravante de alevosía, abuso de superioridad y ejecutar el hecho con promesa o recompensa, respecto de la responsabilidad penal del acusado Jose Augusto .

El Tribunal de instancia razona con detenimiento acerca de la alevosía solicitada y la excluye al estimar que no existió una situación de total indefensión, en una agresión que no era totalmente imprevisible dados los antecedentes que habían precedido.

Tampoco se aprecia la agravante de superioridad señalando el Tribunal de instancia, tras recoger doctrina de esta Sala, que la mera presencia de solo dos agresores no constituye per se un abuso de superioridad, es necesario que se disminuya de forma notable la capacidad defensiva de la víctima, lo que no es el caso, habida cuenta de que Juan Pablo es policía, con lógicos conocimientos de técnicas de defensa y que no se utilizaron armas, palos o instrumentos similares.

Es cierto, como se recoge en la sentencia recurrida que esta Sala tiene declarado que concurre la agravante de abuso de superioridad cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito. Y cuando no se utilizan armas, como sucede en el caso que examinamos, la superioridad personal a la que parece referirse el motivo, requiere de una pluralidad de agresores que debilite sensiblemente la defensa por el desequilibrio patente de fuerzas y ese desequilibrio es rechazada en la sentencia de instancia en cuanto no existió uso de armas ni instrumentos de clase alguno y si bien actuaron dos agresores, solo uno de ellos materializó la agresión concertada, sin que existieran otros datos o elementos que permitieran sustentar una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido.

Así las cosas, y por las razones que se dejan expresadas en la sentencia recurrida, este extremo del motivo tampoco puede prosperar.

Y respecto a la agravante de precio o recompensa, el Tribunal de instancia, por unas razones que ahora no podemos valorar, declara expresamente que no está acreditado que se pactara entre Bartolomé y Jose Augusto el pago de una contraprestación económica a cambio de las gestiones para el cobro.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede ser estimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 169.1 del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse un delito de amenazas en relación a la conducta de los acusados Bartolomé y Jose Augusto .

Se refiere del relato fáctico a los siguientes extremos: Bartolomé se personó el día 1 de marzo de 2007 en el establecimiento comercial en el que trabajaba Juan Pablo , papelería L&R sita en la calle Torres Bellas 5 de la localidad de Alcorcón (Madrid) para efectuar el cobro, sin que llegara a un acuerdo, por lo que al marcharse dijo a Juan Pablo que "le iba a destrozar" o que "iba a destrozar" refiriéndose al establecimiento o a la piscina. Y que el día 29 de junio de 2007 Jose Augusto se presentó en compañía de otros dos individuos no identificados, uno de ellos con acento de ser nacional de algún país del este de Europa, seguramente rumano, en la tienda mencionada, requirió a Juan Pablo para que acudiera a pagar el martes siguiente, por la tarde a la Bodega el Muro, sita en la calle de la Sierra Alta del León, de Alcorcón y Jose Augusto dijo, de forma intimidatorio, que si no acudía se atuviera a las consecuencias.

Se alega que la sentencia coincide en asegurar la concurrencia de los elementos que integran dicho delito pero tal conducta (propia del delito de amenazas) la incardina como elemento subjetivo del tipo penal del artículo 455.1 del Código Penal (realización del propio derecho) por el que no han sido acusados. Sin embargo se dice por la acusación particular, en defensa del motivo, que tanto la amenaza proferida el día 1 de marzo de 2007 por Bartolomé , como la proferida el 29 de junio de 2007 por Jose Augusto , constituyen un elemento antijurídico añadido y autónomo de la descripción típica que el Tribunal de instancia considera constitutiva del delito de realización arbitraria del propio derecho (art. 455.1 del Código Penal ), dada la intensidad de las mismas.

Ciertamente, el Tribunal de instancia, en la motivación sobre los hechos, declara que el día 1 de marzo de 2007 Bartolomé acudió a la papelería y amenazó a Juan Pablo , y junto a la declaración de Juan Pablo existen hechos periféricos que vienen a demostrar el modo de actuar intimidatorio de Bartolomé , como fue la declaración de su esposa Belen , que presenció algunas de las discusiones, a quién Juan Pablo relató lo ocurrido en la forma expresada y que declaró que el comportamiento de Bartolomé fue siempre violento e intimidatorio.

Se reconoce en la sentencia recurrida que hubo amenazas por parte de los acusados Bartolomé y Jose Augusto tipificada en el artículo 169.1 del Código Penal , sin embargo, como estaban dirigidas para exigir una cantidad de dinero que decían se debía a Bartolomé , se habría producido un concurso de normas que en virtud del principio de especialidad debe prevalecer el delito de realización arbitraria del propio derecho (artículo 455 del Código Penal ) y como de este último delito no existía acusación se alcanza la conclusión de que procedía absolver por estos dos delitos.

Es decir, se reconoce que son constitutivos de un delito de amenazas del artículo 169.1 del Código Penal los hechos acaecidos el día 1 de marzo de 2007 , en los que el acusado Bartolomé , cuando Juan Pablo le manifestó que no estaba dispuesto a abonar la totalidad de las obras de la piscina por las razones que esgrimió, se dirigió a Juan Pablo diciéndole que le iba a destrozar o que iba a destrozar, refiriéndose al establecimiento o la piscina, y asimismo los hechos acaecidos el día 29 de junio de 2007, cuando Jose Augusto , que había recibido el encargo de Bartolomé , se presentó en compañía de dos individuos en la tienda de Juan Pablo , además de requerirle para que pagara, le dijo, de forma intimidatoria, que si no acudía a pagar se atuviera a las consecuencias.

La entidad y seriedad de las amenazas no ha suscitado duda alguna, especialmente cuando determinaron que Juan Pablo acudiera a la Policía solicitando ayuda y por la materialización de las amenazas en la grave agresión sufrida.

Son varios los pronunciamientos de esta Sala en aquellos casos en los que se plantean concursos entre el delito de amenazas y otras figuras delictivas.

Así, en la Sentencia 520/2009, de 14 de mayo , se declara que cuando las amenazas coinciden con el inicio de la ejecución del mal amenazado dan lugar a un concurso aparente de leyes a resolver con el criterio de la consunción, de manera que deben considerarse absorbidas por éste. Las proferidas inmediatamente antes de un ataque contra la vida o la integridad física pueden considerarse incluidas en éste a través de un fenómeno de progresión delictiva, de modo que serán conjuntamente sancionadas con la pena del delito más grave. Sin embargo, deben penarse separadamente cuando entre las amenazas y el delito contra la vida o la integridad física exista una separación temporal suficiente para considerarlos acciones distintas, cada una de ellas con su propio contenido de injusto independiente de la otra. En el caso, las amenazas se dicen vertidas en un momento temporalmente alejado del ataque a la vida, por lo que deberían considerarse como un delito diferente con entidad propia, sancionable de forma independiente.

En relación al delito de coacciones, la Sentencia de esta Sala 427/2000, de 18 de marzo , expresa que la calificación alternativa hecha en la instancia por este recurrente y que mantiene ahora en casación suscita la duda de si los hechos cometidos deberían encuadrarse en el delito de coacciones o en el de amenazas. Doctrinalmente ha sido tradicional acoger como diferenciador un criterio temporal de tal modo que para entender que el delito es de amenazas es preciso que exista un aplazamiento temporal del mal augurado, mientras que en las coacciones el mal se presenta como inminente y actual. Más sutilmente se ha señalado como criterio determinante de una u otra calificación el efecto producido sobre la libertad del sujeto pasivo de la acción que será amenazas cuando incida sobre el proceso de formación de sus decisiones voluntarias y coacciones cuando afecta a la voluntad de obrar, pero también en esta última forma de distinguir se introduce un criterio de temporalidad en cuanto las amenazas inciden sobre un proceso mediato de decisión de la víctima y las coacciones afectan con inmediatez temporal a la adopción de una conducta.

Ciertamente, reiterada doctrina de esta Sala viene resaltando que uno de los elementos que caracterizan el delito de amenazas es el anuncio de un mal futuro. Así, en la Sentencia 322/2006, de 22 de marzo , se expresa que el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado. Es asimismo doctrina de esta Sala que el delito de amenazas se consuma desde el momento en que el anuncio de un mal futuro llega a su destinatario.

En el supuesto que examinamos, entre las amenazas proferidas por los acusados Bartolomé y Jose Augusto , a las que se ha hecho antes referencia, y el momento en el que se iba a producir el mal amenazado, que en este caso se materializó en una gravísima lesión, iba a transcurrir una separación temporal importante, y no puede olvidarse que la conducta delictiva descrita en el artículo 455 del Código Penal , único delito de un Capítulo que lleva como rúbrica la de realización arbitraria del propio derecho, se tipifica, como esa rúbrica expresa, cuando para realizar un derecho propio se utilizan los medios que se describen en el precepto, lo que supone normalmente una coincidencia temporal que es ajena al delito de amenazas.

Así las cosas, en el supuesto que examinamos en el presente motivo, los delitos de amenazas cometidos por los acusados Bartolomé y Jose Augusto , además de reunir todos los elementos típicos que se describen en el artículo 169 del Código Penal , adquieren entidad y autonomía propia que no se ve absorbida por el delito de realización del propio derecho.

Esas amenazas, como se recoge en los hechos que se declaran probados, estaban condicionadas al pago de una cantidad que se reclamaba y que no consta que llegara a pagarse, en consecuencia se trata de un delito de amenazas condicionales sin que se hubiera conseguido el propósito perseguido, conducta que está castigada, en el apartado primero del artículo 169 del Código Penal , con una pena de prisión de seis meses a tres años y se individualiza, al no concurrir circunstancias, en la mínima de seis meses de prisión a cada uno de estos dos acusados.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

En el cuarto alega que concurren lo requisitos para sostener la acusación por delito de realización arbitraria del propio derecho del artículo 455.1 del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse el delito de realización arbitraria del propio derecho ya que no se considera que se hubiera infringido el principio acusatorio.

Es cierto que tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 144/2011, de 7 de marzo , que el requisito de la homogeneidad no ha de contemplarse desde una perspectiva meramente formal, nominal o retórica, interpretándolo con tal automatismo que la mera modificación del título de imputación por otro no comprendido en la mismo capítulo del texto legal ya determine necesariamente la vulneración del principio acusatorio. Los criterios de interpretación han de ser mucho más sustanciales y relevantes, descartando por tanto una visión meramente formal o superficial de la cuestión. Debe atenderse, consiguientemente, a que la sustitución del precepto en sentencia genere una real y efectiva indefensión en el acusado por no poder alegar a su debido tiempo argumentos jurídicos susceptibles de desvirtuar la subsunción jurídica que realiza el Tribunal. Se añade en esa Sentencia, que es importante la doctrina que establece la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2007, de 16 de abril , en la que se afirma que " la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio , de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 71/2005, de 4 de abril ; 266/2006, de 11 de septiembre ). A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre ). Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre ; 278/2000, de 27 de diciembre ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 189/2003, de 27 de octubre ; 145/2005, de 6 de junio ; 262/2006, de 11 de septiembre )".

Y si bien es cierto que pudieran afirmarse una cierta homogeneidad en las figuras delictivas de amenazas y extorsión, delitos por los que se acusó, con relación al delito de realización arbitraria del propio derecho, sin embargo no puede decirse lo mismo respecto a la necesaria identidad de los elementos fácticos de la acusación y los que caracterizan esta última figura delictiva, ni sostener que esos elementos que caracterizan la realización arbitraria del propio derecho hubieran podido ser debatidos plenamente por la defensa, como se razona por el Tribunal de instancia.

Así las cosas, en cuanto no puede descartarse algún tipo de indefensión, deberá prevalecer, como se ha estimado en la sentencia recurrida, el principio acusatorio, lo que excluye la aplicación del delito de realización arbitraria del propio derecho.

Este motivo no puede prosperar.

FALLO

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por el acusado D. Jose Augusto contra sentencia dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 27 de octubre de 2010 , en causa seguida por delitos de lesiones, extorsión y amenazas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACION interpuesto por la acusación particular en nombre de D. Juan Pablo , contra mencionada sentencia dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas correspondiente a este recurso. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil once.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Alcorcón con el número 1213/2007 y seguido ante la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid por delitos de lesiones, amenazas y extorsión y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de octubre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: