STS 831/2011, 18 de Julio de 2011
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:5172 |
| Número de Recurso | 10539/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 831/2011 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya por el que se revisó la condena que está cumpliendo el penado Eloy , lo componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el penado mencionado, como parte recurrida, representado por la Procuradora Sra. Plaza Villa.
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- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, con fecha 1 de diciembre de 2008, dictó sentencia por la que se condenó al acusado Eloy como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de noventa y cinco euros.
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- En la ejecutoria 80/2009, de esa sentencia, la mencionada Sección dictó Auto, de fecha 13 de enero de 2011 , a los efectos de su revisión en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , sustituyendo la pena privativa de libertad, de tres años, por otra de un año y seis meses de prisión.
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- Notificado el Auto a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal recursos de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción por aplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal , en su redacción dada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, así como por indebida aplicación de la Disposición Transitoria Segunda , párrafo 2º, de la citada Ley Orgánica.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de julio de 2011.
El Ministerio Fiscal, en el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invoca infracción por aplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal , en su redacción dada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, así como por indebida aplicación de la Disposición Transitoria Segunda , párrafo 2º, de la citada Ley Orgánica.
Se alega, en defensa del recurso, que de conformidad con la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 , en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código y que el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 introducido por mencionada Ley Orgánica, se trata de una facultad, y la Disposición Transitoria Segunda antes referida establece que se revisarán las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo condena "aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial", por ello entiende que no procedía la revisión aplicando ese subtipo atenuado y que el Auto recurrido ha infringido las normas antes citadas por lo que procede su anulación.
El motivo no puede prosperar.
Estamos ante un supuesto de revisión de sentencia firme en la que los penados están cumpliendo efectivamente la pena y a estos casos se refiere el párrafo segundo, apartado primero, de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en el que se dispone lo siguiente: los Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia.
El penado Eloy fue condenado por un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a una pena de tres años de prisión y multa de noventa y cinco euros.
El Tribunal de instancia, en la ejecutoria de esa Sentencia, dictó Auto de fecha 13 de enero de 2011 , objeto del presente recurso de casación, en el que se acordó, atendiendo a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010 , revisar la pena privativa de libertad impuesta de tres años de prisión, pena que se rebajó a un año y seis meses de prisión, aplicando el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 5/2010 , por considerarlo más favorable al penado y por considerar que dadas las circunstancias concurrentes, su aplicación era debida.
El criterio mantenido por el Tribunal de instancia, al revisar la pena impuesta, aplicando el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , modificado por Ley Orgánica 5/2010 , es acorde con la jurisprudencia de esta Sala. Así en la Sentencia 542/2011, de 14 de junio , se declara que el mencionado párrafo del artículo 368 configura un tipo atenuado para cuya aplicación se exigen tres elementos típicos de naturaleza normativa: 1) que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 del Código Penal . De concurrir alguna de ellas la facultad lenitiva conferida al tribunal desaparecería. 2) escasa entidad del hecho, esto es, levedad del mismo, desde cualquier perspectiva objetiva (modos de ejecución, potencialidad lesiva del bien jurídico, etc.). 3) circunstancias personales del culpable, donde pueden computarse su particular individualidad (drogadicto, reincidente o primario, etc.) y llega a la conclusión de que el artículo 368 párrafo 2º no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado (art. 9-3 y 24-1º C.E .) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.
Asimismo tiene declarado esta Sala, entre otras, en SSTS 354/2011, de 6 de mayo , 482/2011, de 31 de mayo y 716/2011, de 7 de julio , que la reforma introduce un subtipo atenuado que habilita al juzgador no para realizar una opción facultativa, sino para llevar a cabo una apreciación discrecional, esto es racional y fundada acerca de la concurrencia de determinados datos de hecho, que, de apreciarse su concurrencia, impondrían, como obligada, la reducción de la pena.
Así las cosas, cuando el artículo 368.2º del Código Penal dispone que los tribunales "podrán imponer la pena inferior en grado" no quiere decir que puedan o no imponerla, sino que, constatado el supuesto de hecho a cuya presencia la ley condiciona ese efecto, deberán hacerlo, a tenor de lo que en la sentencia se hubiera declarado probado.
En el caso que examinamos en el presente recurso, se declara probado que el penado Eloy fue sorprendido vendiendo una papelina de heroína con un peso total de 0,494 gramos, con una riqueza del 0,8 expresada en diacetilmorfina base, lo que supone un neto de 0,0040, en lo que fue un acto aislado de tráfico, lo que justifica suficientemente su consideración de escasa entidad sin que las circunstancias del culpable impidan la apreciación de este subtipo atenuado, por ello procedía la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , más favorable al penado, al concurrir los presupuestos legalmente establecidos para su apreciación.
Así las cosas, la revisión de la pena acordada por el Tribunal de instancia ha sido acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no habiéndose producido la infracción legal invocada.
DESESTIMAMOS el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 13 de enero de 2011 , dictado en la ejecutoria 80/2009 seguida contra el penado Eloy . Se declaran de oficio las costas de este recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunas, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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