STS 663/2011, 7 de Julio de 2011

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:10603/2010
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:663/2011
Fecha de Resolución: 7 de Julio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. INDEFENSION. Es más planteada tal cuestión ya sería resuelta en fase intermedia por la Sala mediante Auto de 2 de marzo de 2.009 (Tomo I del rollo de Sala) que no consta que hubiesen recurrido. De hecho han formulado escrito de Defensa proponiendo pruebas e impugnando las que han tenido por conveniente, sin que se haya generado la más mínima indefensión material al respecto, observándose finalmente en el plenario que todos los Letrados hacen uso de voluminosas fotocopias a lo largo de las largas sesiones del juicio. No hay que olvidar que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ). En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Raimunda , Severino , Isidora , Ofelia , Adoracion y Conrado contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, que les condenó por delito contra la salud púlica, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores/as Sra. Clemente Mármol respecto de Raimunda ; Sr. Ruíz de Velasco Martínez de Ercilla respecto de Severino ; Sra. Esquerdo Villodres respecto de Isidora ; Sra. Moline López respecto de Ofelia ; Sr. De Cabo Picazo respecto de Adoracion y Sr. Donaire Gómez respecto de Conrado .

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Sta. Cruz de Tenerife instruyó sumario con el nº 38 de 2007 contra Raimunda , Severino , Isidora , Ofelia , Adoracion , Conrado y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, que con fecha 22 de abril de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: 1ª.- En el mes de marzo de 2006 la sección de estupefacientes de la Comisaría Local del Sur de Tenerife comenzó a investigar a una serie de individuos, que se dedicaban a la distribución en diversas localidades de la Isla de Tenerife de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en concreto "cocaína", y cuyo principal suministrador era el procesado Severino , alias " Gotico ", nacido en Nigeria el 1 de mayo de 1.977, con N.I.E. NUM000 y sin antecedentes penales en el momento de la comisión de los hechos, el cual dirigía una organización de individuos de nacionalidad nigeriana, unos radicados en Madrid y otros en Tenerife, dedicados a la periódica introducción de sustancias estupefacientes mediante mujeres conocidas como "mulas" o "correos", la mayoría de ellas de nacionalidad rumana y nigeriana, a las que los miembros de la organización radicados en Madrid hacían entrega de las partidas de cocaína, que finalmente transportaban hasta la Isla de Tenerife, bien directamente o bien con escalas en Gran Canaria o en otras islas orientales del Archipiélago, dirigiéndose para entregar la droga a diversos inmuebles controlados por la organización en las localidades de El Fraile, San Isidro de Abona y La Laguna. Para reclutar a la mayoría de las mujeres de nacionalidad rumana que realizaban esta función, conocidas en el argot como "mulas", el procesado Severino estaba concertado con la procesada Adoracion , " Pirata ", nacida en Rumanía el día 9 de diciembre de 1.983, con N.I.E. NUM001 y sin antecedentes penales, la cual controlaba que estas mujeres estuvieran preparadas para realizar los viajes que la organización necesitara, premiándolas con diversas cantidades en metálico y, en caso de ser detenidas, ocupándose de sus gastos en prisión y de su asistencia jurídica.

    2º.- En el desarrollo de esta ilícita actividad, organizada del modo descrito y continuada en el tiempo, el procesado Severino contaba con la colaboración, bajo su dirección y supervisión, de varios individuos, así en el almacenamiento y en la distribución de cocaína, como lo sería del procesado Cesar , nacido en Nigera el día 10 de mayo de 1976, provisto de N.I.E. NUM002 y sin antecedentes penales, el cual resultó identificado por una patrulla de la Policía Local de Arona sobre las 17,10 horas del día 12 de mayo de 2006 cuando se encontraba en la calle del Horno de Cabo Blanco, en el término municipal de Arona, conduciendo el vehículo Renault Clio con matrícula JC-....-JC y al infundirles sospechas de que pudiera estar traficando con sustancias estupefacientes al dirigirse a un solar donde se frecuentan las transacciones directas a los consumidores locales, dándose el acusado a la fuga por espacio aproximado de un kilómetro en el que hacía caso omiso a las indicaciones policiales para que se detuviera, al tiempo que arrojaba diversos objetos por la ventanilla, hasta que finalmente paró su vehículo y pudo ser identificado. Una vez detenido, la patrulla policial procedió a recoger parte de los objetos arrojados por el acusado en su huída, y recuperó de este modo tres paquetes envueltos en cinta aislante que contenían 42,8472 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con una pureza del 54,31%, y con los que podría haber obtenido en caso de haber logrado su venta un ilícito beneficio económico de 2.400 euros. Al acusado le fueron intervenidos también dos teléfonos móviles marca Nokia, que utilizaba para contactar tanto con los individuos que le suministraban la droga como con los consumidores a quienes se la vendía. Una vez detenido el acusado Cesar , y puesto a disposición de la Guardia Civil accedió voluntariamente a que la policía judicial entrara y registrara el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003 , EDIFICIO000 , de El Fraile, el cual hizo creer a los agentes que constituía su vivienda habitual, hasta que después de varias investigaciones se llegó a saber que las llaves que portaba el acusado en el momento de la detención pertenecían a la vivienda sita en la CALLE001 , nº NUM004 , NUM005 , de Las Galletas, en el mismo término municipal de Arona, vivienda que el acusado había arrendado a su propietario mediante contrato de fecha 23 de octubre de 2005, y que constituía su morada real, aunque figuraban otras en diversos documentos oficiales que tenía en su poder. Sobre las 11,35 horas del siguiente día 15 de mayo una comisión judicialmente autorizada procedió al registro del reseñado domicilio habitual del acusado Cesar en la CALLE001 nº NUM004 de Las Galletas, donde la policía judicial intervino ocultados en el frigorífico tres bolsas con 721,1 gramos, 180,2 gramos y 29,1 gramos de cocaína, con purezas del 40,48%, 47,05% y 35,19%, respectivamente, cuyo valor en el mercado ilícito de consumidores asciende a 57.000 euros, y nueve (9) pastillas de MDMA con una pureza del 29,02%, así como sustancias de corte, recortes plásticos, una batidora y cinta aislante, útiles que le servían para la preparación de las dosis de droga que vendía, junto con un total de 79.684 euros procedentes del tráfico de drogas, y diversa documentación de individuos nigerianos.

    3º.- Durante el tiempo en que el acusado Cesar estuvo detenido en dependencias policiales, el procesado Conrado , Abogado en ejercicio en el Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife y con despacho profesional abierto en la calle Arsenio Rodríguez nº 56, bajo, desde el mismo despacho profesional llama sobre las 10,33 horas (horario peninsular) del día 15 de mayo de 2006 al procesado Severino al teléfono móvil con número NUM006 , y le dijo: "oye ... Charly, mira te voy a decir una cosa que me acaban de decir de forma privada .... que a este hombre le van a hacer un registro en la casa ... Le van a ir al Yose este hacer un registro en la casa, ahora ... hoy, si, si me dijo un compañero de la Guardia Civil, que porque no lo han pasado y es que van a ir a la casa a registrarla ... Si, a su casa, o sea que sí los pasajes y todo eso que tenga ... pero eso tiene que ser en ... me acabo de enterar ahora mismo. Sí va ir el juzgado con la Guardia Civil y le van hacer un registro en la casa donde el vívía. Lo van hacer ahora, me parece, lo van hacer hoy en la mañana. Yo no se, para que tu sepas cualquier cosa". Y ante la afirmación por parte de Severino de que él no tiene llave, el procesado insiste en preguntar "sí tiene ahí los pasajes y contratos de esos ahí, sí él sabe algo". Contestándole su interlocutor que sí, que piensa que sí". Añadiendo el procesado Conrado que "acababa de enterarse a través de un Guardia Civil que me acaba decir, le llame y le dije que me llamara al móvil y que sí van y encuentran todo eso, creo que lo van a tener bien claro eh? Me lo dijo y me dijo no vayas a decir nada tal pero van hacer un registro ...". Contestando Severino que iba a llamar a su amigo a ver, y Conrado le manifiesta " mira a ver o si entran por la ventana o por algo o por lo que sea ... pero tiene que ser ya, háganlo rápido ... Yo te vuelvo a llamar en un rato". Y efectivamente a las 11,14 horas vuelve a llamarle desde el despacho y le pregunta a Severino si ha averiguado algo, contestándole éste que no, ha llamado a su amigo y nadie tiene ... Ante lo cual el procesado Conrado insiste que "eso es lo que hay porque hoy en la mañana van abrir la casa y ahí le van a coger y va a estar la cosa bien" ... Insistiendo en la conversación que van a ir de un momento a otro, y ante la respuesta de Severino que al parecer va un amigo, el procesado le manifiesta "pues dile que se den prisa que se den prisa porque de un momento a otro van a ir allí, de toda maneras yo voy a salir para al Juzgado a ver que más me puedo enterar vale", conversaciones mantenidas con el principal artífice del grupo delictivo, y que a sabiendas de estar dedicado a dicha actividad de tráfico de cocaína, lo hizo con la finalidad de que éste último pudiera retirar de la vivienda la droga que Cesar almacenaba para el grupo, y que encontró posteriormente la policía judicial en el registro efectuado a escasos minutos de la llamada.

    4º.- Por otra parte, sobre las 15 horas del día 28 de mayo de 2006, la procesada Sofía , nacida el día 29 de enero de 1.984, provista de documento nacional de identidad número NUM007 y sin antecedentes penales, fue detectada por la policía judicial cuando llegó al puerto de Santa Cruz de Tenerife culminando el trayecto Madrid-Fuerteventura-Las Palmas, viaje que como mínimo realizaba por cuarta vez con la misma finalidad, y en esta ocasión controlada directamente desde Madrid, donde le había entregado la cocaína el procesado Severino , junto al cual viajó a Madrid, llevando en el interior de una de sus maletas dos carpetas tipo agenda que habían sido manipuladas y que contenían cuatro envoltorios de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con los siguientes pesos y purezas: 498,8 gramos con una pureza del 26,56%, 493,8 gramos con una pureza del 28,52%, 463,3 gramos con una pureza del 13,94%, y 471 gramos con una pureza del 29,68%, respectivamente, por lo tanto, 477,6897 gramos de cocaína pura, droga con la que la organización hubiera obtenido mediante su distribución en Tenerife un ilícito beneficio económico de 56.000 euros. Durante la fase de instrucción judicial solicitó una segunda declaración en la que reconoció su participación en los hechos e identificó al procesado Severino como la persona que le entregó la cocaína y le abonó el viaje y el premio. La procesada iba a recibir a cambio 3.000 €.

    5º.- Sobre las 21'50 horas del día 22 de julio de 2007 las procesadas Eva , nacida en Rumanía el 13 de julio de 1976, con pasaporte rumano número NUM008 y sin antecedentes penales, y Raimunda , nacida en Rumanía el 13 de abril de 1979, con pasaporte rumano número NUM009 y sin antecedentes penales, ambas reclutadas por la procesada Adoracion , " Pirata " para llevar a cabo transportes de cocaína desde Madrid por cuenta del procesado Severino , llegaron al puerto de Santa Cruz de Tenerife, culminando el trayecto aéreo Madrid-Las Palmas, ocultando ambas procesadas de común acuerdo y de forma conjunta, en el interior de unas carpetas tipo agenda, que habían sido manipuladas, cuatro envoltorios la procesada Eva , de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con los siguientes pesos y purezas: dos sobres con 1.193 gramos con una pureza del 33,14% y dos sobres con 1.199 gramos con una pureza del 40,41%; y dos envoltorios de la procesada Raimunda con 1.299,1 gramos con una pureza del 41,04%; por lo tanto, 1.413,0207 gramos de cocaína pura, droga con la que la organización hubiera obtenido mediante su distribución en Tenerife un ilícito beneficio económico de 242.760 eros. Las procesadas iban a recibir a cambio 1.000 € por su encargo.

    6º.- Otra de las mujeres de nacionalidad rumana reclutadas por la procesada Adoracion " Pirata " para llevar a cabo transportes de cocaína desde Madrid por cuenta del procesado Severino , era Elisa , con número de pasaporte rumano NUM010 , ya enjuiciada por estos hechos, la cual ya había viajado a Tenerife el día 6 de junio de 2.006 con esta misma finalidad contactando con el grupo, y que fue interceptada por agentes policiales el día 31 de agosto de 2006, cuando llegaba a las 13,30 horas al Aeropuerto de Los Rodeos en el vuelo de Binter Canarias procedente de Lanzarote NUM011 , portando ocultos en el interior de su equipaje cinco paquetes de la sustancia estupefaciente cocaína, distribuida de la siguiente manera: dos paquetes de cocaína con un peso de 4.008 gramos y una pureza del 13,6% (521,04 gramos puros), otros dos paquetes de cocaína con un peso de 1207,1 gramos de una pureza del 26,9% (324,70 gramos puros), y un tercer paquete de cocaína con un peso de 607,2 gramos y una pureza 20,6% (125,08 gramos puros), droga que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de consumidores un valor de 350.000 euros.

    7º.- A raíz de la detención de las dos mujeres rumanas ( Raimunda y Eva ) la procesada Adoracion , " Pirata " se refugió temporalmente en Rumanía hasta el siguiente mes de octubre. De modo que la organización criminal liderada por el procesado Severino , alertado también por las anteriores detenciones de mujeres de nacionalidad rumana, para mantener el flujo de "correos" que introducían en Tenerife la cocaína procedente de Madrid comenzó a utilizar para esta función de transporte a mujeres de nacionalidad nigeriana perteneciente al mismo clan. Unos meses más tarde la procesada Adoracion , " Pirata " regresó a España, instalándose en la CALLE002 nº NUM012 , NUM013 NUM014 de Albacete, donde la policía judicial finalmente la localizó procediendo a su detención el día 3 de noviembre de 2.006, interviniendo en su poder el teléfono móvil marca Nokia con número comercial NUM015 , por medio del cual había mantenido los contactos criminales ya descritos, y principalmente con el procesado Severino .

    8º.- De este modo, la procesada Gloria , nacida en Nigeria el día 1 de enero de 1979, con pasaporte nigeriano nº NUM016 y sin antecedentes penales, llegó al puerto de Santa Cruz de Tenerife sobre las 18,45 horas del día 13 de septiembre de 2.006 a bordo del buque "Volcán de Timanfaya" procedente de Arrecife, adonde se había trasladado previamente desde Tenerife con esta única finalidad, siendo identificada por una patrulla policial que encontró en el interior de su maleta, envueltos en los pañales cerrados con sus adhesivos de sus hijos menores de edad, que la acompañaban en el viaje a fin de no levantar sospechas sobre la ilegal mercancía que transportaba, 71 bolas plastificadas que contenían la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con un peso de 805,55 gramos y una pureza del 19,2%, droga con la que se hubiera obtenido mediante su distribución en Tenerife un ilícito beneficio económico de 69.759 euros. La procesada viajaba con dos teléfonos móviles marcas Sagem y Motorola, por medio de los cuales recibió hasta cinco llamadas del individuo identificado policialmente como " Pajarero ", y que a las órdenes del procesado Severino controlaba el viaje de la procesada Gloria , que había viajado a traer la cocaína recibiendo órdenes expresas de aquéllos.

    9º.- Igualmente, el día 1 de noviembre de 2006 el procesado Severino dio unas concretas instrucciones por medio de una llamada de su teléfono móvil número NUM017 , a la también procesada Isidora , conocida como " Reina ", nacida en Nigeria, con N.I.E. NUM018 y sin antecedentes penales, para que se trasladase en barco a Gran Canaria desde donde debería transportar a Tenerife aproximadamente 1.200 gramos de cocaína que le entregarían en la ciudad de Las Palmas, viaje que llevó a cabo la procesada en compañía de su hijo Domingo . de tres años de edad para evitar así levantar sospechas ante un eventual control policial, desembarcando sobre las 22,10 horas del día 2 de noviembre de 2.006 en el muelle de Santa Cruz de Tenerife procedente de Agaete en el buque de la compañía Fred Olsen, siendo identificada a su llegada por una patrulla policial que encontró en el doble fondo de su bolso de viaje dos paquetes que contenían 553,0 gramos de cocaína con una pureza del 14,4%, droga que una vez introducida en el mercado ilegal de consumidores podría haber alcanzado un valor de 67.488 euros.

    10º.- Una vez que las mujeres llegaban a Tenerife cargadas con la droga que les preparaba y entregaba la parte de la organización radicada en Madrid y liderada por el procesado Severino , eran recibidas por otros miembros del grupo criminal, que en distintos lugares de la Isla de Tenerife almacenaban y ocultaban la cocaína para su introducción en el mercado insular de consumidores. Uno de estos grupos del escalón inferior de la organización estaba radicado en la localidad de El Fraile, en el término municipal de Arona, y estaba controlado, aunque siempre subordinados a las órdenes e indicaciones del procesado Severino , por la procesada María Angeles , conocida como " Rubia ", nacida en Nigeria el día 28 de febrero de 1977, con N.I.E. NUM019 y sin antecedentes penales, que era la encargada en última instancia de recibir a los correos enviados desde Madrid, buscando pisos y locales para almacenar provisionalmente la cocaína hasta su posterior distribución, actividad que también controlaban directamente recogiendo el dinero producto de las ventas de cocaína. Para ello utilizaba como tapadera una tienda de productos africanos sita en la calle La Palma nº 43, puerta 14 de El Fraile, en el término de Arona, lugar en el que ocultaban las partidas de droga hasta distribuirlas posteriormente por otros inmuebles, y le prestaban colaboración en dichas actividades, de guarda y manipulación de la sustancia, su pareja actual Aureliano , nacido en Nigeria el día 14 de junio de 1980, con N.I.E. NUM020 y sin antecedentes penales y la empleada de la tienda de El Fraile, Ofelia , conocida como " Rubia " nacida en Nigeria el día 3 de abril de 1980, con N.I.E. NUM021 y sin antecedentes penales.

    Precisamente a finales del mes de octubre de 2006, al haber llegado a reunir sin darle inmediata salida varios kilogramos de cocaína que la proceesada María Angeles había ido recibiendo de sucesivos correos, recibió instrucciones del procesado Severino para buscar un local más seguro para almacenar esta droga, para lo que María Angeles requirió la colaboración de la también procesada Ofelia , conocida como " Rubia ", la cual el día 28 de octubre de 2006, siguiendo expresas indicaciones de la procesada María Angeles , se dirigieron frente a la vivienda que anunciaba su alquiler, sita en la CALLE003 nº NUM022 , NUM005 NUM023 de El Fraile, y llamó por medio del móvil número NUM024 a la propietaria de la misma que vivía encima, concertando con ella el alquiler de este piso, con el objeto de utilizarlo como almacén más seguro para trasladar la droga pendiente de distribución y que había sido acumulada hasta el momento en la tienda de la calle de la Palma nº 43. La propietaria de forma inmediata a la llamada, baja a la calle y se encuentran las tres mujeres (las procesadas y la propietaria, Dª Estefanía ), que se trasladan a la casa en alquiler, y tras examinarla ambas, Rubia y Ofelia , aquélla da el visto bueno, y así se lo comunicó ese mismo día 28 de octubre a Severino . El contrato lo firmó el 31 de octubre, y desde esta fecha al posterior registro, el 3 de noviembre, no se hizo vida alguna la citada vivienda, habiendo trasladado la droga el mismo 31 de octubre, estando la misma siempre bajo el dominio de los tres procesados, bien en la citada tienda, bien en el piso arrendado, por cuanto las llaves del mismo estaban a disposición de los tres en la caja registradora de la tienda.

    Sobre las 9,45 horas del día 3 de noviembre de 2.006 una patrulla policial procedió a la detención de las procesadas María Angeles y Ofelia , cuando salían de la vivienda nº NUM025 de la CALLE004 nº NUM026 de El Fraile en la que ambas vivían, e inmediatamente después a la detención del procesado Aureliano , en el momento en que salía de la misma vivienda ante los gritos de la procesada María Angeles , que de este modo trataba de alertarle sobre la presencia policial en el edificio, interviniendo en poder del procesado Aureliano cinco móviles y cinco cámaras de fotos, efectos adquiridos con los ilícitos beneficios del tráfico de drogas, junto con dos pasaportes nigerianos.

    Una vez detenida la procesada María Angeles fue conducida por los agentes policiales al interior de la tienda de productos africanos, sita en el número 41 de la misma CALLE004 en el Fraile, en cuya caja registradora encontraron las llaves de la vivienda de la CALLE003 nº NUM022 de El Fraile, que intentó romper, y que recientemente y con la colaboración de su empleado, la llamada Ofelia ( Rubia ), aquélla había alquilado como almacén de la cocaína pendiente de distribución.

    Inmediatamente después de las referidas detenciones una comisión judicial procedió a la práctica de la entrada y registro en la vivienda alquilada por los procesados la CALLE003 nº NUM022 , NUM005 NUM023 de El Fraile, usando para ello la llave previamente encontrada en la caja registradora de la tienda de Rubia , la cual accedió voluntariamente a su registro. En dicha vivienda de la C/ CALLE003 , la policía judicial intervino una báscula de precisión y las siguientes cantidades de droga: una bolsa con 998,1 gramos de cocaína con una pureza del 26,0%, una bolsa con 994,1 gramos de cocaína con una pureza del 19,3%, una bolsa con 497,5 gramos de cocaína con una pureza del 12,4%, una bolsa con 497,8 gramos de cocaína con una pureza del 30,6%, una bolsa con 448,2 gramos de cocaína con una pureza del 25,2%, una bolsa con 146,9 gramos de cocaína con una pureza del 30,7%, una bolsa con 997,3 gramos de cocaína con una pureza del 21,9%, una bolsa con 796,2 gramos de cocaína con una pureza del 34,4%, veinticuatro bolsitas con 25,62144 gramos de cocaína con una pureza del 16,6%, doce boliches con un peso de 23,650 gramos de cocaína con una pureza del 18,2%, doce boliches con un peso de 11,4429 gramos de cocaína con una pureza del 19,3%, una bolsa con 150,3 gramos de cocaína con una pureza del 24,9%, una bolsa con 996,7 gramos de cocaína con una pureza del 24,5%, una bolsa con 20,2 gramos de cocaína con una pureza del 42,6%, una bolsa con 507,4 gramos de cocaína con una pureza del 31,7%, una bolsa con 497,5 gramos de cocaína con una pureza del 36,7%, una bolsa con 502,9 gramos de cocaína con una pureza del 22,1%, una bolsa con 497,5 gramos de cocaína con una pureza del 22,1%, una bolsa con 35,2 gramos de heroína con una pureza del 1,4%; junto con dos bolsas con 198,6 y 4,1 gramos, respectivamente, de sustancias químicas para la adulteración de la cocaína. Los ocho kilogramos y medio de cocaína intervenidos podrían haber alcanzado un precio de 516.000 euros; y la heroína otros 2.112 euros, una vez introducidas por estos procesados en el mercado ilegal de consumidores. En dicha vivienda no existía la más mínima señal de haber estado habitada.

    Al mismo tiempo, otra comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro del domicilio de los procesados sito en la CALLE004 nº NUM026 , NUM025 , de El Fraile, donde la policía judicial intervino 11.070 euros y 9.170 libras esterlinas, dinero procedente del tráfico de drogas al que se venían dedicando estos procesados.

    11º.- La misma función de recepción de la cocaína transportada por la organización desde Madrid era desempeñada en la localidad de San Isidro de Abona por el también procesado Nemesio , conocido como " Corretejaos ", nacido en Nigeria el día 23 de marzo de 1974, con N.I.E. NUM027 y sin antecedentes penales en el momento de comisión de estos hechos. Así, el día 22 de agosto de 2006 el procesado Severino se había puesto en contacto con el procesado Nemesio , dándole instrucciones concretas para que se hiciera cargo de una mujer de nacionalidad rumana que la organización que el primero dirigía había enviado a Tenerife con 2.440 gramos de cocaína, y luego le comprara un billete de regreso a Madrid, debiendo permanecer a la espera de una segunda mujer que tendría que llegar a Tenerife al día siguiente con un nuevo cargamento de cocaína procedente de Madrid. después de lo cual, el procesado Severino le comunicó a la procesada María Angeles que el procesado Nemesio ya tenía la cocaína enviada a Tenerife, para que ésta tomara medidas para su almacenamiento.

    El siguiente día 23 de agosto de 2006 el procesado Nemesio acudió en el vehículo de su propiedad marca Citroën Saxo con matrícula .... VWP al locutorio "Rabat" de la localidad de San Isidro, donde recogió a la mujer rumana Elisa que había llegado de Madrid con dos maletas, y la llevó al hotel "Mónica Sur" donde la hospedó en la habitación nº NUM028 . Esa misma tarde, después de informar al procesado Severino que ya había recogido a la chica rumana con la cocaína que ésta transportaba desde Madrid, y recibir de éste la orden de que le pagara 4.000 euros por su función de correo, el procesado se percató de que estaba siendo sometido a una vigilancia policial, por lo que entregó la maleta con la cocaína que había recibido de Elisa a una mujer que no ha sido procesada en la causa, y ésta se marchó con el vehículo Citroën Saxo con matrícula .... VWP hasta el portal nº 23 de la calle José Ventura de Granadilla de Abona. Inmediatamente después de esta recepción de cocaína, el día 14 de agosto el procesado Nemesio le comunicó al procesado Severino que se había hecho cargo de un total de 7.100 gramos de cocaína que éste la había enviado los últimos días desde Madrid, dándole cuenta del envío de 31.000 euros como pago por la mercancía.

    Sobre las 8 horas del día 26 de agosto de 2006 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Nemesio , sita en la AVENIDA000 nº NUM029 , EDIFICIO001 , NUM030 - NUM031 de San Isidro de Abona, donde la policía judicial intervino 7.070 euros en efectivo, una bolsa con 527 gramos de sustancia utilizada para la adulteración de la cocaína, documentación bancaria, ocho teléfonos móviles, dos agendas con anotaciones, cámaras de fotos adquiridas con el dinero procedentes del tráfico ilegal de drogas, no obstante el procesado detenido, quedaría en libertad provisional.

    Finalmente, y avanzada la investigación, lejos de apartarse de dicha actividad, siguió realizando actuaciones de esta índole con el procesado Severino y la procesada María Angeles , de modo que sobre las 9,30 horas del día 3 de noviembre de 2006 una patrulla policial procedió a la detención del procesado Nemesio , cuando salía de la nueva vivienda que utilizaba para la ocultación de la cocaína que se dedicaba a distribuir en la zona por cuenta del grupo criminal al que pertenecía, sita en la CALLE005 NUM032 , EDIFICIO002 , NUM033 - NUM031 de San Isidro de Abona, vivienda en la que sobre las horas del mismo día una comisión judicialmente autorizada practicó una entrada y registro, en el curso del cual la policía judicial intervino diez (10) bolsas con las siguientes cantidades de cocaína preparadas para su venta: una bolsa con 582,6 gramos de cocaína con una pureza del 25,2%, una bolsa con 441,0 gramos de cocaína con una pureza del 25,4%, una bolsa con 702,8 gramos de cocaína con una pureza del 35,3%, una bolsa con 89,6 gramos de cocaína con una pureza del 14,6%, una bolsa con 28,3 gramos de cocaína con una pureza del 31,8%, 102 gramos; otras treinta (30) bolsitas de cocaína con un peso de 19,718 gramos y una pureza del 38,7%, veinte (20) bolsitas de cocaína con un peso de 8,5048 gramos y una pureza del 25,0%, y cinco (5) bolsitas de cocaína con un peso de 4,1800 gramos y una pureza del 28,6%; junto con cicno bolsas con 49, 244,5, 523,1, 70,4 y 204,3 gramos, respectivamente, de sustancias químicas para la adulteración de la cocaína; además de 13.830 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas; un recipiente plástico, un cuenco, dos balanzas de precisión, utensilios varios, dos botes de bicarbonato sódico y recortes circulares, efectos todos ellos destinados a la preparación de la cocaína para su venta a los consumidores; cinco teléfonos móviles utilizados para sus contactos relativos al tráfico de drogas. La cocaína intervenida en el registro domiciliario, practicado al procesado Newton, hubiera alcanzado un precio de 112.852,68 euros en el mercado ilícito de consumidores.

    12º.- El clan de individuos nigerianos dedicado a la recepción de correos y posterior distribución de cocaína también llevaba a cabo esta ilícita actividad en una vivienda de La Laguna, sita en la CALLE006 nº NUM034 , NUM035 , BARRIO000 , donde residía un individuo policialmente identificado como " Pajarero " (Cristian), que se encuentra en paradero desconocido, realizando labores tanto de ocultación de la cocaína como de distribución directa entre intermediarios de menor escala o directamente entre los consumidores, y habiendo sido objeto de vigilancia se identificó al procesado Abilio , nacido en Nigeria el día 26 de junio de 1972, con N.I.E. NUM036 y sin antecedentes penales, quien en opinión de la policía realizaba bajo la supervisión de Pajarero las labores de antedichas de ocultación y distribución de droga una vez mezclada, si bien ello no ha quedado acreditado.

    El día 13 de noviembre de 2006 se montó a las 6,00 horas un dispositivo de vigilancia sobre la citada vivienda, siendo detenidos cuando salían de la misma los procesados Manuel , nacido en Nigeria el día 3 de abril de 1980, con Pasaporte nigeriano nº NUM037 y sin antecedentes penales y Victor Manuel , conocido como " Chili ", nacido en Nigeria el día 16 de junio de 1975, con N.I.E. NUM038 y sin antecedentes penales. En concreto sobre las 10,00 horas del día 3 de noviembre de 2006, se procedió a la detención del procesado Victor Manuel , cuando salía de la misma vivienda, y en el momento de la detención le fue intervenido un móvil marca Nokia, quien intentó avisar mediante un mensaje a su compañero en el interior: ¡police!, que no lograría remitir al intervenir la policía, y se decidió su traslado a Comisaría. Y sobre las 10,30 hroas del mismo día la policía judicial procedió a la detención del procesado Manuel , cuando salía de la citada vivienda y en el momento de la detención le fueron intervenidos dos móviles marca LG y Sharp. Ninguno de ambos detenidos asistió a la diligencia de entrada y registro, pese a tener innegable interés en la misma.

    Sobre las 12 horas del día 3 de noviembre de 2006, compareció la comisión judicial para efectuar la entrada y registro en la citada vivienda, autorizado judicialmente y en presencia del Secretario, pero sin la presencia de los procesados, que se encontraban desde hacía dos horas en Comisaría a donde habían sido trasladados, por lo que se practicó con dos testigos, y donde la policía judicial intervino utensilios para preparar y distribuir la cocaína, tales como: dos básculas de precisión, dos cámaras fotográficas, bolsas de plástico transparente, un ordenador portátil marca Toshiba; y cinco bolsas de cocaína con los siguientes pesos y purezas: 113,6 gramos de cocaína con una pureza del 17,37%, 10,1133 gramos de cocaína con una pureza del 26,4%, 5,0583 gramos de cocaína con una pureza del 20,5%, 5,1365 gramos de cocaína con una pureza del 18,2%, y 10,0871 gramos de cocaína con una pureza del 23,1%; la cocaína intervenida en el registro hubiera alcanzado un precio de 7.730 euros una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores.

    13º.- La investigación policial, a través de la vigilancia y seguimiento efectuado a la procesada María Angeles (" Rubia "), que se desplazó de Tenerife a Madrid, permitió averiguar que uno de los pisos utilizados por la organización en la provincia de Madrid para preparar los transportes de cocaína y cargar a los correos, estaba situado en la CALLE007 nº NUM039 , NUM033 NUM040 , siendo sometido a vigilancia y donde residía el procesado Severino , siendo así que el día 3 de noviembre resultó detenido junto a los procesados Jesús Carlos , conocido como " Palillo " y Bernardo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, cuando salían de la citada vivienda, encontrando que llevaba Severino en su poder 7.330 euros procedentes del tráfico de drogas, y un teléfono móvil marca Nokia, de los que utilizaba para dar instrucciones al resto de los miembros de la organización criminal que dirigía. A los otros detenidos se les encontraron sendos móviles en su poder en los cuales se había registrado alguna llamada a Severino , por lo que la policía estimó que eran los colaboradores con subordinación a Severino en el ilegal tráfico de cocaína. A por medio del télefono móvil Nokia con número NUM041 , que le fue intervenido junto con un segunda marca Siemens, se le interceptó una conversación el día 1 de noviembre, referida a que tenía uno listo y faltaba otro. Jesús Carlos , conocido como " Palillo ", nacido en Nigeria el día 7 de agosto de 1978, con N.I.E. X y sin antecedentes penales, el cual se había comunicado en dos ocasiones con el procesado Severino los anteriores días 23 y 24 de octubre de 2.006 por medio del teléfono móvil de su propiedad con número NUM042 , si bien dichas conversaciones no pudieron ser escuchadas en el plenario, y ningún agente las expuso en la vista, resultando finalmente detenido el día 3 de noviembre cuando salía del citado domicilio de la CALLE007 nº NUM039 de Madrid, encontrándose en su poder dos teléfonos marcas Nokia y Sharp.

    Sobre las 18,45 horas del día 3 de noviembre de 2006 una comisión judicialmente autorizada practicó una entrada y registro en el domicilio situado en la CALLE007 nº NUM039 , NUM033 NUM040 de Madrid, donde la policía judicial, intervino cuatro bolsas de plástico con 994, 600, 1.007 y 500 gramos, respectivamente, de sustancias usadas para la adulteración de las partidas de cocaína que Severino enviaba con destino a Tenerife, y que preparaban con rollos plásticos y cintas de embalar, 7.260 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas, encontrando en la vivienda diversas carpetas similares a las que habían sido intervenidas con anterioridad para la ocultación de la cocaína, pero que no fueron intervenidas por la policía en el citado registro.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Severino como autor de delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo las circunstancias 2ª y 6ª del artículo 369 del Código Penal , tratándose de jefe de la organización del art. 370.2º C.P . a las penas de catorce años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, una multa de 1.000.000 € y otra más de 1.500.000 €.

    A María Angeles como autora de un delito contra la salud pública de los arts. 369.1.2º y 6º a la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta y multa de 1.000.000 €.

    A Adoracion , como autora de un delito contra la salud pública de los arts. 369.1.2º y y art. 370.2º C.P . a la pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 300.000 € y otra más de 600.000 € .

    A Nemesio , " Corretejaos ", como autor responsable de un delito agravado contra la salud pública del art. 369.1.2º a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta, y multa de 112.852,68 euros.

    A Cesar , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como autor responsable de un delito agravado contra la salud pública del art. 369.1.2º a la pena de nueve años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 150.000 €.

    A Gloria y Isidora , como autoras responsables de un delito contra la salud pública la pena del art. 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), las penas de cinco años de prisión para cada una e inhabilitación especial pera el ejercicio del sufragio pasivo y multa de 500 euros.

    A Raimunda y Eva , como autoras responsables de un delito agravado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia del art. 369.1 .6º las penas de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa del beneficio presunto de 1.000 euros cada una.

    A Ofelia y Aureliano , como autores responsables de un delito agravado contra la salud pública del art. 369.1.6º (sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia), las penas de nueve años de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 1.000.000 €.

    A Sofía , concurriendo la atenuante de confesión como muy cualificada, como autora responsable de un delito agravado del art. 369.1.2º , contra la salud pública a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 3.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad caso de impago.

    A Conrado , como cómplice responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 C.P . la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 23.500 euros, con 50 días de privación de libertad caso de impago, y costas proporcionales. Se atribuye a cada uno de los pronunciamientos sobre costas una décimonovena parte del total de este concepto.

    Que debemos absolver y absolvemos a:

    Victor Manuel , Manuel , Abilio , Bernardo y Jesús Carlos del delito contra la salud pública que venían siendo acusados con todos los efectos favorables y costas de oficio (1/19 a cada uno).

    Y a Conrado , del delito de revelación de secretos con todos los pronunciamientos favorables y costas proporcionales de 1/19 parte se oficio.

    Para el cumplimiento de la pena principal procede abonarles el tiempo en que por esta causa hubiera estado privado de libertad. Se ordena el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción, así como el de los efectos relacionados a continuación, a disposición del Fondo especial de la ley 17/2003 por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados: dos teléfonos móviles marcas Sagem y Motorola, intervenidos a la procesada Gloria . Teléfono móvil, intervenido a la procesada Isidora . Dinero (11.070 euros y 9.170 libras esterlinas), cinco teléfonos móviles, y cinco cámaras fotográficas, intervenidos en los dos registros de El Fraile, a María Angeles y dos más. Dinero (20.900 euros), trece teléfonos móviles y útiles para la preparación de la droga, intervenidos al procesado Nemesio . Dos teléfonos móviles marca Nokia y dinero (82.084 euros), intervenidos al procesado Cesar . Dos teléfonos móviles marcas Nokia y Siemens, intervenidos al procesado Bernardo . Dos teléfonos móviles marcas Nokia y Sharp, intervenidos al procesado Jesús Carlos . Un teléfono móvil marca Nokia y dinero (7.330 euros), intervenidos al procesado Severino . Procede la devolución de los tres teléfonos móviles marcas Nokia, LG y Sharp, un ordenador portátil marca Toshiba y dos cámaras fotográficas, intervenidos a los procesados Manuel y Victor Manuel , así como de los teléfonos móviles marcas Nokia y Siemens intervenidos al procesado Bernardo y de los dos teléfonos móviles marcas Nokia y Sharp intervenidos al procesado Jesús Carlos , al no ser de ilícito comercio.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Raimunda , Severino , Isidora , Ofelia , Adoracion y Conrado , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Raimunda , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley y doctrina legal amparado en el art. 849.1 L.E.Cr ., en relación con los arts. 579.2 y 3 de la misma Ley , art. 18.3 y 24 de la C.E .; Segundo.- Por infracción de ley y doctrina legal al socaire de lo prevenido en el art. 849.1 L.E.Cr ., en relación con los arts. 369.1.6ª del C.P.; Tercero .- Por infracción de ley y doctrina legal al socaire de lo prevenido en el art. 849.1 L.E.Cr ., en relación con los arts. 369.1.6, 21.4 y/o 376 del C.P . en relación con el art. 66.1.2ª del mismo cuerpo legal; Cuarto.- Por infracción de ley y doctrina legal, amparado en el art. 849.1 de la L.E.Cr . en relación con los arts. 21.6 y 66 del Código Penal ; Quinto.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 24.2 C.E ., relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia; Sexto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por vulneración del art. 18.3 referente al secreto de las comunicaciones en relación con el art. 24 de la C.E . relativo al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías; Séptimo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 24.1 de la C.E . relativa al derecho a la tutela judicial efectiva; Octavo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 24 de la C.E . en relación con los arts. 9.3 (seguridad jurídica) y art. 120.3 de la C.E. (sentencia motivada); Noveno .- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 24.2 de la C.E . relativo al derecho a un proceso público con todas las garantías; Décimo.- Al amparo del art. 852 de la L.E.Cr . en relación con el art. 242 de la C.E . relativo al derecho a la defensa; Undécimo.- Al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del precepto constitucional del art. 18.3 de la C.E . relativo al secreto de las comunicaciones en relación con el 579 de la L.E.Cr. en relación a su vez con los arts. 24.1 y 2 de la C.E . y con la necesaria aplicación del art. 11.1 L.O.P.J .; Duodécimo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 24.1 de la C.E . relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales en relación con el art. 120.3 de la C.E ., relativo del derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Severino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASAICÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por infracción del art. 18.3 C.E . en lo referente al secreto de las comunicaciones en relación con los arts. 9.3, 10.1 y 2, 24.1 y 2, 55.2 y 96.1 C.E .; Segundo.- Lo invocamos al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por infracción del art. 24.2 de la C.E ., en lo referente al derecho fundamental a la presunción de inocencia; Tercero.- Lo invocamos al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por infracción del art. 24.2 de la C.E . en lo referente al derecho fundamental de tutela judicial efectiva, y al art. 120.3 de la C.E . a obtener suficiente fundamentación de la sentencia; Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 368 al no constituir los hechos probados delito alguno puesto que la sentencia recurrida se limita a decir que mi mandante se dedicaba a facilitar el tráfico; Quinto.- Lo invocamos al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley, al aplicar erróneamente un precepto legal de carácter sustantivo, al aplicar erróneamente el art. 369.6 del Código Penal , en lo referente a la agravación de la pena aplicada; Sexto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, al aplicar erróneamente un precepto legal de carácter sustantivo, al aplicar erróneamente el art. 370 del C. Penal en lo referente a la agravación de la pena aplicada.

    2. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Isidora , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º por indebida aplicación del art. 368 C. Penal .

    3. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Ofelia lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J . por infracción del art. 24.2 de la C.E ., del derecho fundamental a la presunción de inocencia; Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., por no haberse apreciado la complicidad del art. 29 del C.P . en la conducta de Ofelia .

    4. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Adoracion lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo prevenido en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por infracción de precepto constitucional, por considerar que se ha vulnerado el derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones de los apartados 1 y 3 del art. 18 de nuestra Carta Magna y art. 8 CEDHLF ; Segundo.- El presente motivo se articula al amparo de lo prevenido en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por infracción de precepto constitucional, por considerar que se ha vulnerado el derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones de los apartados 1 y 3 del art. 18 de nuestra Carta Magna y artículo 8 CEDHLF ; Tercero.- Al amparo de lo prevenido en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por infracción de precepto constitucional, por considerar que se ha vulnerado el derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones de los apartados 1 y 3 del art. 18 de nuestra Carta Magna y art. 8 CEDHLF ; Cuarto.- Al amparo de lo prevenido en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por infracción de precepto constitucional, por considerar que se ha vulnerado el derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones de los apartados 1 y 3 del art. 18 de nuestra Carta Magna y art. 8 CEDHLF ; Quinto.- Se articula al amparo de lo prevenido en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por infracción de precepto constitucional, por considerar que se ha vulnerado el derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones de los apartados 1 y 3 del art. 18 de nuestra Carta Magna y art. 8 CEDHLF ; Sexto.- Se articula al amparo de lo prevenido en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por infracción de precepto constitucional, por considerar que se ha vulnerado el derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones de los apartados 1 y 3 del art. 18 de nuestra Carta Magna y art. 8 CEDHLF ; Séptimo.- Se articula al amparo de lo prevenido en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por infracción de precepto constitucional, por considerar que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho de defensa, ambos ex art. 24.2 C.E.; Octavo .- Se articula al amparo de lo prevenido en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por infracción de precepto constitucional, por considerar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y tutela judicial efectiva, todos ellos del art. 24.1 y 2 C.E.; Noveno .- Se articula al amparo de lo prevenido en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por infracción de precepto constitucional, por considerar que se ha vulnerado el derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones de los apartados 1 y 3 del art. 18 de nuestra Carta Magna y art. 8 CEDHLF ; Décimo.- Se articula al amparo de lo prevenido en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por infracción de precepto constitucional, por considerar que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, al valorarse por la sala de instancia prueba ilícita, con vulneración a su vez del art. 11.1 y 238 L.O.P.J.; Undécimo.- Se articula al amparo de lo prevenido en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por infracción de precepto constitucional, por considerar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de mi mandante del art. 24.2 C.E .

    5. El recurso interpuesto por la representación del acusado Conrado , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración del art. 24.2 y 53.2 C.E . y en relación con el art. 852 L.E.Cr .; Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 3 L.E.Cr.; Tercero .- Por infracción de ley del art. 849 L.E.Cr .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de junio de 2.011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Severino

PRIMERO

Este acusado formula un primer motivo de casación por vulneración por infracción del art. 18.3 C.E . en lo referente al secreto de las comunicaciones en relación con los arts. 9.3, 10.1 y 2, 24.1 y 2, 55.2 y 96.1 C.E ., en conexión inmediata con el art. 8.1 y 2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y con el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con los efectos determinados en los arts. 11.1, 238 y 240 L.O.P.J :, que conllevan la nulidad de las resoluciones judiciales y la prohibición de valorar las pruebas obtenidas directa o indirectamente como consecuencia de dichas infracciones.

Como alegaron otros acusados, la infracción constitucional se habría producido en la intervención telefónica judicialmente acordada por Auto de 24 de marzo de 2.006 respecto de Eugenio (" Quico ") y Salvador (" Largo ") y Faustino (" Cebollero "), alegando que esta resolución carece de la necesaria motivación por falta de datos constatables que justificaran el sacrificio del derecho constitucional de esas personas. De donde -se añade- siendo inconstitucional esa primera resolución habilitante, y habiéndose obtenido de esas observaciones telefónicas nulas el número de teléfono del ahora recurrente y grabadas sus conversaciones mantenidas a través de los teléfonos ya intervenidos judicialmente, tanto estas, como las que posteriormente se intervinieron de su teléfono propio, carecen de validez, resultando nulas de pleno derecho por quebrantar el derecho fundamental que se invoca.

La cuestión radica, por tanto, en determinar la licitud constitucional del Auto de 24 de marzo, que es la fuente de donde surgen las demás resoluciones del Juez autorizando la intervención de los teléfonos de otros sospechosos según los datos que se van obteniendo de las observaciones autorizadas y practicadas.

La sentencia de instancia aborda la cuestión en dos fases: en una primera expone la doctrina jurisprudencial notoria y ampliamente mayoritaria de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, que en materia de motivación viene requiriendo que al ser medida de exclusiva concesión judicial, ésta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de autor y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial.

Estas consideraciones son del todo congruentes con la doctrina de este Tribunal Supremo, según la cual, la resolución judicial que sacrifica el derecho al secreto de las comunicaciones debe estar inexcusablemente motivada, es decir, justificada en virtud de datos concretos, objetivos y eventualmente verificables permitan al Juez formar un juicio crítico sobre la razonable probabilidad de que la persona cuya intervención telefónica se solicita, pudiera estar cometiendo un concreto delito grave. No valen a estos efectos, meras sospechas meramente especulativas o golpes de intuición sin base material.

Así se expresa en una nutridísima producción jurisprudencial de la que, a mero título de ejemplo podemos citar la STS de 28 de julio de 2.009 en la que establecíamos que una medida restrictiva de un derecho constitucionalmente consagrado y específicamente tutelado por la Norma Básica como el de la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones, sólo puede considerarse legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si la resolución que la adopta expresa las razones que la justifican, consignando los motivos que avalan la restricción del derecho, en relación con la finalidad perseguida, aportando los datos necesarios para que pueda llevarse a cabo el juicio de proporcionalidad y necesidad de la medida. Esta inexcusable necesidad de justificar el sacrificio del derecho fundamental requiere que la resolución judicial que así lo decide esté rigurosamente fundada, explicitándose en la misma las razones fácticas y jurídicas que la sostienen, de suerte que no existirá motivación suficiente si en la resolución judicial que autoriza la intromisión en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones no constan los hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión del investigado con el mismo " ( STC de 27 de septiembre de 1.999 y STS de 23 de julio de 2.001 ).

Así, pues, cabe afirmar que el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación.

A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación . El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada" , es decir, apoyada en datos concretos y objetivos , por mínima que sea su entidad , que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fé (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece.

El juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que resulten afectados por la medida y el delito investigado, para analizar ulteriormente si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación de un delito- y el sujeto afectado por ésta -aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado- es un antecedente lógico del juicio de proporcionalidad (por todas SSTC 299/2000 y 14/2001 ). La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en los indicios o las sospechas fundadas, concepto en el que no encuentra cabida circunstancias meramente anímicas sino que precisa necesariamente un sustento en datos objetivos susceptibles de control por terceros -lo que exige de forma imperativa su accesibilidad- y dotados de significación suficiente para proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y caso Ldi) las sospechas deben anclarse en "datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer está cometiendo o ha cometido una infracción grave ". En la misma línea se desenvuelve el artículo 579 L.E.Cr . al reseñar que la intervención u observación telefónica se funda en la existencia de "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (579.1) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 ). De esta forma se intenta evitar la legitimación de las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad general de despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de este modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/99 y 171/99 )" (véanse también, con el mismo sustancial contenido , las SSTS de 13 de mayo y 3 de junio de 2009 y 4 de mayo de 2.011 ).

Reitera la sentencia -últimamente citada- que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( sentencias 1240/1998, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Y en lo que concierne a la motivación o justificación de la resolución judicial habilitante -que es el nudo gordiano de la reclamación casacional-, a la vista del contenido de la solicitud policial -que, por remisión se integra en el auto dictado por el Juez-, debe concluirse lo infundado del reproche, pues es patente que aquélla no se sustenta en simples especulaciones subjetivas, sospechas huérfanas de base real, o meros golpes de intuición, sino que, por el contrario, ofrece al Juez indicios suficientes, materiales, objetivos y plurales que permiten a la Autoridad judicial formar juicio de la racional probabilidad de que el investigado " Quico " y las otras dos personas a las que se citan se dedicaran al tráfico de drogas, de la necesidad y proporcionalidad de la medida interesada como medio de investigación del presunto delito e identificación de otras personas que participaran en el mismo.

No existe, por tanto, la falta de motivación por ausencia de indicios que justificaran la medida adoptada y, por ello, la reclamación casacional debe ser desestimada.

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos. No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario. Añadíamos que cuando se trata de resolver sobre la solicitud policial de intervención telefónica, o de cualquier otra medida que afecte a los derechos fundamentales o libertades básicas de las personas, la Autoridad Judicial se encuentra en la inexcusable obligación de ponderar los indicios que le proporciona la Policía, analizándolos con sentido crítico y efectuando una valoración de los mismos presidida por la racionalidad a fin de determinar si los datos aportados justifican el juicio de necesidad de adoptar la medida interesada como medio de investigación de un probable delito grave.

SEGUNDO

En el caso presente las actuaciones procesales se encabezan con el Oficio Policial en el que se pone en conocimiento del Juez que se ha recibido información confidencial en relación a que un individuo al que llaman " Quico ", cuyas características físicas son: treinta años de edad, metro setenta, piel clara y pelo corto y negro, y que reside en el número NUM043 de la CALLE008 , las Galletas, Arona, y que utiliza los teléfonos NUM044 y NUM045 para sus comunicaciones, se está dedicando a la compra venta, adulteración y distribución de cocaína. Según la información obtiene la droga de diferentes suministradores, dependiendo de la calidad de la misma, en cantidades que oscilan entre 100 gramos y medio kilo de cocaína, y una vez que la tiene en su poder procede a la adulteración de la misma en un piso, que podría ser el suyo propio, o un segundo piso de reserva, de esta forma y una vez mezclada con corte, los beneficios que obtiene con su venta son mucho mayores. Según la información, a " Quico " al parecer en estos momentos le estarían suministrando la droga dos individuos, uno de nacionalidad venezolana al que llaman " Cebollero " y otro de nacionalidad colombiana al que llaman " Largo ", teniéndose conocimiento de ellos únicamente que residen en Costa del Silencio, Arona, que " Cebollero " utiliza los teléfonos NUM046 y NUM047 para sus comunicaciones y " Largo " los teléfonos NUM048 y NUM049 para sus comunicaciones, que dentro de una estructura jerarquizada serían mucho más poderosos que el primero ya que éstos estarían moviendo cantidades de cocaína mucho mayores.

No es ésta la base que fundamenta la solicitud de intervención que se interesa del Juez. Prosigue el Informe Policial señalando que a partir de estas informaciones se inicia una investigación por parte de la Brigada Local de Policía Judicial, Sección de Estupefacientes, de la Comisaría Sur de Tenerife, obteniendo los siguientes resultados: Se establecen varios dispositivos de vigilancia y control de personas en la citada CALLE008 , concretamente en el portal número NUM043 de esta calle, pudiéndose observar de estas primeras vigilancias un continuo trasiego de personas por las noches, sobre todo los fines de semana las cuales entran y a los pocos minutos salen del mismo, observándose que además del continuo trasiego de personas en ocasiones es un individuo cuyas características físicas coinciden plenamente con la información dada, esto es, unos treinta años de edad, metro setenta, piel clara y pelo corto y negro, el que sale del portal NUM043 y contacta con estas mismas personas volviendo a entrar este individuo en el portal y abandonando a continuación su contacto el lugar rápidamente .

De las investigaciones policiales llevadas a cabo se informa a la Autoridad Judicial que se consigue su plena identificación siendo la misma, Eugenio , DNI NUM050 , nacido en Vic, Barcelona, el 22-08-1974, hijo de Antonio y Magdalena. Y que consultada la base de datos de antecedentes de la Dirección General de la Policía, se comprueba que a Eugenio le constan un total de 24 antecedentes policiales, entre otros motivos por Resistencia y desobediencia, Hurto, Robo con fuerza en las cosas, Robo con Violencia e Intimidación, Receptación, Estafa, y en tres ocasiones por tráfico de drogas, siendo la última el pasado diecisiete de febrero de 2005, por la que se tramitaron diligencias policiales NUM060 . Como consecuencia de la interceptación de una transacción de cocaína, en la Gasolinera de Mal Paso, de la Localidad de Arona, en la que participaron el ahora investigado Eugenio y dos individuos más Hilario y Serafin , precisando que en los interrogatorios policiales, en este sentido Hilario y Serafin acusan a Eugenio de ser el dueño de la droga interceptada y además manifiestan que en esos momentos estaba distribuyendo bastante cocaína en Tenerife.

Prosigue la Policía informando al Juez de que con todas estas informaciones se continúan las vigilancias policiales en torno a Eugenio , así el pasado día 10 de marzo de 2006, siendo las 21:00 horas y estando establecido un dispositivo de vigilancia centrado en el portal nº NUM043 de la CALLE008 de las Galletas, se observa cómo dos individuos con aspecto sudamericano contactan con Eugenio , a continuación los tres se suben en el vehículo Seat Córdoba Gris ....-HHD , iniciando un seguimiento de los mismos hasta la calle Hespérides, en Costa del Silencio, Arona, aparcando el vehículo y entrando los tres individuos en el restaurante "Ies Gavines".

Se realiza una vigilancia en el interior del restaurante "Ies Gavines", pudiendo comprobar que Eugenio , Salvador , y la tercera persona a la que tanto los dos primeros como otras personas que acuden al restaurante lo llaman " Cebollero ", están manteniendo una reunión en una zona reservada del restaurante, motivo éste y como quiera que estos dos individuos " Cebollero " y " Largo " pudieran ser las personas que según las informaciones recibidas son los suministradores de Eugenio , es por lo que a partir de ese momento las vigilancias se centran también en ellos.

Se continúan con las vigilancias en torno a " Cebollero " y " Largo " y el primer dato importante obtenido es la falta de cualquier tipo de actividad laboral realizada por el llamado Faustino " Cebollero ", sin embargo en su modo de vida se denota un importante derroche de dinero.

Añade que asimismo y continuando con las diferentes vigilancias realizadas sobre estos individuos se observa que el modo de actuar de " Cebollero " y " Largo " es el habitual en personas que se dedican al tráfico de drogas, en este sentido mantienen siempre una continua actitud de vigilancia y observación hacia todas las personas de su alrededor, pudiéndose observar incluso que cuando llegan a cualquier local en el que posteriormente mantienen una cita con otras personas, primero entra " Largo ", sale y a continuación entran ambos, además toman innumerables medidas de seguridad cuando se desplazan en coche, como cambios bruscos de velocidad, realizar varias vueltas sin sentido a las rotondas, frenar y dar cambios de sentido, entrar en calles sin salida y pararse en ellas o directamente detener la marcha y todo ello al objeto de poder comprobar si algún vehículo de los que le precede les está siguiendo.

Todos los datos obtenidos hasta ese momento son introducidos en la base de Datos de la Unidad Territorial de Inteligencia (UTI), de la Dirección General de la Policía, comunicando que el Grupo de Estupefacientes de la UDYCO de Santa Cruz de Tenerife, poseen datos de relevancia que aportar a la presente investigación en relación a " Cebollero " y " Largo ".

En este sentido y puestos en contacto con el jefe de la citada unidad policial nos comunica en primer lugar que ellos no están llevando en estos momentos ninguna investigación sobre " Cebollero " y " Largo ", si bien en sus archivos poseen algunos datos sobre los mismos, los cuales coinciden plenamente con los aportados por este grupo de investigación, incluidos los teléfonos que estos individuos utilizan para comunicarse con otras personas, además nos comunican que al parecer " Cebollero " y " Largo " se están dedicando a la compra-venta, adulteración y distribución de cocaína en el sur de la isla, que también se están desplazando a la capital de esta isla para llevar a cabo dichas actividades.

Finalmente se advierte al Juez que al no existir otro medio de investigación menos lesivo y como quiera que la observación de los teléfonos de Eugenio , " Cebollero " y " Largo " es imprescindible para poder averiguar la cantidad de droga que están distribuyendo, la identificación de las personas que se la están suministrando y todo ello al objeto de lograr el total esclarecimiento de los hechos, la interceptación de la droga y la detención de todas las personas que pudieran tener algún tipo de implicación en los hechos delictivos descritos es por lo que se solicita la intervención de los teléfonos de estas tres personas.

TERCERO

De lo hasta aquí expuesto pueden extraerse ya algunas conclusiones: en primer lugar, que las intervenciones telefónicas solicitadas no tenían una finalidad de prospección, sino que se dirigían a la indagación de una actividad delictiva concreta y determinada cual era el tráfico de drogas.

Segunda: Que dicha medida venía precedida de una investigación sobre los sospechosos que vino efectuándose mediante seguimientos, observaciones personales y otras clases de pesquisas. No se trató de "buscar un atajo" para evitar el esfuerzo del trabajo "a pie de calle" sino de continuar las investigaciones para verificar las sospechas solventes derivadas del trabajo previo, una vez que éste hubiera progresado hasta un punto que no pudiera continuarse con esos métodos de investigación, que, por otra parte, pudieran ser fácilmente advertidos por el observado y frustrar la operación en su conjunto, con lo que se satisface el requisito de "necesidad".

El Oficio Policial aporta al Juez datos elocuentes y vigorosos que permiten sustentar la sospecha fundada de que " Quico ", podría estar dedicándose a la venta de drogas. Pero todo traficante a pequeña escala necesita proveerse de la sustancia con la que trafica y el Oficio Policial que, de inicio sospechaba de Cebollero y Largo pudieran ser los proveedores, confirmaran el hecho en base a los seguimientos y pesquisas sobre éstos, a sus contactos y entrevistas con " Quico " en reservados donde no pueden ser vistos ni oídos, las extraordinarias medidas que adoptan para evitar seguimientos, las cautelas habituales en sus movimientos, la llevanza de un tren de vida de alto nivel de gastos sin que se les conozcan actividades laborales de ninguna clase, los informes recibidos de otros departamentos policiales que se manifiestan en la misma dirección. La valoración unitaria de estos datos permite al Juez elaborar un juicio racional sobre la razonable posibilidad de que estas dos personas pudieran estar participando en la misma actividad delictiva y, desde luego, esa racional y razonable posibilidad excluye que la medida adoptada pueda tacharse de ilógica, arbitraria y carente de toda justificación.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El segundo motivo alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . aduciendo que los elementos que configuran el tipo penal del art. 368 C.P . "está huérfano de toda probanza alguna".

La sentencia dedica varios folios (78 a 86) a consignar, analizar y valorar los elementos probatorios, tan plurales como sólidos, que incriminan y acreditan de manera indubitada, sin concesión a la duda, los hechos que se relatan y se imputan en el "factum" al recurrente.

Destacaremos algunos de ellos:

- La procesada Sofía , quien confiesa su participación en los hechos, como lo había hecho en sede sumarial (folio 15), admitiendo al ser detenida el 28 de mayo de 2006 en el muelle de S/C de Tenerife con cuatro paquetes de cocaína (2057 gramos de cocaína, que en su estado puro ascendió a 477,6897 gramos, registro sanitario 6304/06, informe analítica al folio 84 y ss), de forma coherente y plenamente creíble, que viajó con esta droga desde Madrid por cuenta y encargo de Severino . Que fue a Madrid con él, y allí, en Legazpi, le dio las carpetas con cocaína. Los billetes estaban comprados por él . Con anterioridad hizo cuatro viajes por cuenta y encargo de Severino , y si bien la cantidad exacta de droga no la sabía, unas veces, como esa que fue detenida, le pagaba 3.000 euros, y otras, que traía la mitad, le abonaba unos 1.500 euros. Que Severino reservó vuelo el 25 de mayo para dos, pero la vuelta la hizo ella sola vía aérea Fuerteventura (Puerto Rosario) y de Las Palmas de Gran Canaria en barco a S/C de Tenerife. Luego ella, cuando llegaba le entregaba las carpetas a Severino en el Fraile, y él le pagaba.

- El continuo flujo de llamadas que aparecían en el móvil intervenido a Sofía (GSM NUM051 ) de la Cía Vodafone, el cual tras ser analizado se observan hasta cinco conversaciones efectuadas el mismo día 27 de mayo entre éste y el NUM006 que es utilizado por Severino (en período habilitado por Auto de 25 de mayo), las cuales aparecen cotejadas por el Secretario a los folios 287 y siguientes al ser en castellano, y que además serían oídas en el plenario, donde la Sala aprecia la actuación y control de Severino , pues la procesada Sofía le va dando cuenta de las incidencias del viaje de vuelta, desde el embarque en Barajas, a Las Palmas y puerto de Agaete para ir a Tenerife.

- La coprocesada María Angeles " Rubia " declaró en el acto del plenario que Severino vivía en Madrid y le llamó para decirle que le buscara un piso para esconder la droga, teniendo las llaves de la casa alquilada en C/ CALLE003 nº NUM022 en la caja registradora. Con Severino también ha hablado de dinero, reconociendo haberle enviado dinero que le entregaban las personas para él. Precisamente al folio 803 obra la transcripción de una conversación que ella reconoce haber mantenido el 28 de agosto de 2006 con " Gotico " ( Severino ), que es reproducida en el plenario, con asistencia de intérprete en Igbo, donde hablan del beneficio y de las cantidades de droga, tal y como en el plenario señaló también el PN NUM052 . O la conversación que es reproducida en el plenario entre ambos y que tuvo lugar el 28 de octubre de 2006 (transcrita al folio 1861, a la hora escasa de haber concertado junto con la procesada Rubia el alquiler del piso situado en la C/ CALLE003 nº NUM022 , que iba a ser destinado a almacén de la droga por encargo de Severino . Reconoce que remitió una carta al Juzgado el día 14 de noviembre imputando a Severino (f 1820 tomo VI y declaración sumarial subsiguiente al folio 1916), y se ratifica en su contenido, y exculpando a Aureliano y Ofelia , e identifica a Severino que se encuentra sentado en el banquillo como el dueño de la droga que remitió en una maleta desde Madrid.

- Junto a tales declaraciones, habría que añadir las manifestaciones de la coprocesada Isidora , " Reina " que fue igualmente detenida cuando hacía funciones de correo o "mula" al desembarcar en el muelle de S/C de Tenerife el día 2 de noviembre de 2006, con su hijo de tres años de edad y llevando en el bolso de mano dos paquetes de 553 gramos y 571,8 gramos con pureza de 12,15% y 14,4% respectivamente, al afirmar que "le pagó Severino los billetes- -si bien a él se le conocía por Aureliano , insiste-. Severino me llamó y me dijo que tenía que ir a Las Palmas a recogerlo.

- Asimismo la Sala ha valorado la declaración de los agentes de Policía Nacional, que efectuaron la íntegra investigación, tal y como consta en los oficios expositivos periódicamente entregados en el Juzgado, y ratificados en el plenario por los responsables de su elaboración, en los que tras las escuchas, seguimientos, vigilancias, detenciones y demás actuaciones policiales efectuadas concluyen en que dicho procesado es sin duda alguna el Jefe de dicha organización criminal, que ya desde el inicio de las investigaciones lo situaron en el punto principal de la investigación, siendo interceptadas las conversaciones con Cebollero el 30 de marzo de 2006, obrante al folio 131 del Tomo I donde Gotico llama a Cebollero y le dice el precio del kilo (33.500), así como las de 5 de abril transcritas al folio 140 y la del 9 de abril al folio 147 en las que Gotico le dice que le da la mitad, y Cebollero le contesta que va y necesita 15 minutos, en una, y en la otra Cebollero le llama y le vuelve a pedir. En ellas, y otras más, transcritas en las actuaciones, se infiere que es Gotico la persona que provee de droga a Cebollero , por lo que se justifica que se centre en él la investigación.

- También reseña la sentencia una pluralidad de conversaciones telefónicas manteidas por el acusado con otras personas, acusadas o no, de incuestionable contenido incriminatorio: con Adoracion , Azueza, Nemesio (" Corretejaos ").

Este conjunto probatorio de cargo avala la conclusión del Tribunal sentenciador de que " Gotico " se dedica al tráfico de cocaína, lo cual lleva a cabo valiéndose de una pluralidad de personas, que bajo su control, y a modo de actividad empresarial, le prestan cobertura en distintas facetas o cometidos, así en el transporte de la droga (cocaína) desde Madrid a Tenerife; Pirata le proporciona "correos-humanos", y el almacenaje y distribución lo lleva a cabo en distintos lugares de la isla, para lo cual sitúa al frente a gente de su confianza (caso de Rubia , antigua novia, a Newton, Cesar y un tal Pajarero , en La Laguna, no localizado, y que había convivido con Rubia y él), y que sí son detenidos les presta la atención necesaria. Organización con estabilidad y permanencia en el tiempo, que le ha permitido continuar el tráfico ilegal varios meses pese a las detenciones de algunos de los correos.

Es claro que la denuncia de que los hechos "están huérfanos de toda probanza" carece de todo fundamento y sentido y, por ello, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Seguidamente se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, porque, afirma el recurrente, "no existe ni la mínima motivación (a lo largo de toda la sentencia) en que pueda, ni siquiera utilizando la inferencia o lógica racional, que pudiera dar sustento a lo que establecen los hechos probados" (sic).

Añade el recurrente que en la fundamentación jurídica de la sentencia, respecto al acusado, «"sólo" se dice que en lo concerniente al enjuiciamiento de Severino , los hechos constituyen un delito contra la salud pública .... Pues consta su contribución al transporte clandestino de cocaína agravada de notoria importancia, pertenencia a organización y jefatura del mismo ....».

No es cierta la objeción. En la motivación fáctica que hemos resumido en el F.J. anterior, la sala de instancia deja constancia de la numerosa y vigorosa prueba de cargo practicada. Y también le dedica considerable extensión a argumentar sobre el delito de tráfico de drogas objeto de enjuiciamiento, analizando los elementos objetivos y subjetivos que han de concurrir, las distintas modalidades comisivas, el bien jurídico protegido ... Concluyendo razonadamente y de manera jurídicamente inatacable que los hechos ejecutados por el ahora recurrente integran sin duda alguna el delito imputado y sancionado al concurrir en aquéllos todos los componentes objetivos y subjetivos del mismo.

El motivo se desestima.

SEXTO

El motivo cuarto, formulado por la vía del art. 849.1º L.E.Cr ., sostiene la incorrecta aplicación del art. 368 C.P .

El Hecho Probado desautoriza plenamente la censura que, prácticamente sin desarrollo, se articula haciendo caso omiso del relato histórico de la sentencia, por lo que si el motivo ya debiera haber sido inadmitido por imperativo del art. 884.4 L.E.Cr ., ahora debe ser prontamente desestimado.

SÉPTIMO

Lo mismo ocurre con los dos motivos siguientes, en los que, por el mismo cauce casacional del art. 849.1º , se censura la aplicación del art. 369.3 y 6 C.P . ( notoria importancia y pertenencia a organización ). El recurrente, que admite que estos reproches están condicionados a la estimación del que niega la integración de los hechos en el tipo básico, carece también del mínimo y exigible desarrollo en el que el recurrente exponga las razones jurídicas de su desacuerdo con la subsunción efectuada por el Tribunal a quo.

Ambos motivos se desestiman. Lo mismo que el último de los que integran el recurso, en el que sin ningún desarrollo ni el más nimio razonamiento jurídico que pudiera refutar los plasmados en la fundamentación jurídica de la sentencia, el recurrente se limita a alegar que "se ha aplicado erróneamente el art. 370 C.P .".

Como siempre que se formula un motivo por indebida aplicación o inaplicación de preceptos penales, la resolución de la censura está total y absolutamente condicionada al respeto absoluto de los Hechos Probados.

En relación a las alegaciones del recurrente debemos señalar que el "factum" de la sentencia establece, entre otros extremos que la Policía investigaba a una serie de individuos, que se dedicaban a la distribución en diversas localidades de la Isla de Tenerife de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en concreto "cocaína", y cuyo principal suministrador era el procesado Severino , alias " Gotico ", nacido en Nigeria el 1 de mayo de 1.977, con N.I.E. NUM000 y sin antecedentes penales en el momento de la comisión de los hechos, el cual dirigía una organización de individuos de nacionalidad nigeriana, unos radicados en Madrid y otros en Tenerife, dedicados a la periódica introducción de sustancias estupefacientes mediante mujeres conocidas como "mulas" o "correos", la mayoría de ellas de nacionalidad rumana y nigeriana, a las que los miembros de la organización radicados en Madrid hacían entrega de las partidas de cocaína, que finalmente transportaban hasta la Isla de Tenerife, bien directamente o bien con escalas en Gran Canaria o en otras islas orientales del Archipiélago, dirigiéndose para entregar la droga a diversos inmuebles controlados por la organización en las localidades de El Fraile, San Isidro de Abona y La Laguna. Para reclutar a la mayoría de las mujeres de nacionalidad rumana que realizaban esta función, conocidas en el argot como "mulas", el procesado Severino estaba concertado con la procesada Adoracion , " Pirata ", nacida en Rumanía el día 9 de diciembre de 1.983, con N.I.E. NUM001 y sin antecedentes penales, la cual controlaba que estas mujeres estuvieran preparadas para realizar los viajes que la organización necesitara, premiándolas con diversas cantidades en metálico y, en caso de ser detenidas, ocupándose de sus gastos en prisión y de su asistencia jurídica. En el desarrollo de esta ilícita actividad, organizada del modo descrito y continuada en el tiempo, el procesado Severino contaba con la colaboración, bajo su dirección y supervisión, de varios individuos, así en el almacenamiento y en la distribución de cocaína, como lo sería del procesado Cesar que, identificado por una patrulla policial y perseguido en su huída, fue finalmente interceptado ocupándosele tres paquetes que había arrojado por la ventanilla conteniendo 42,84 gramos de cocaína al 54,31% de riqueza básica, y en el registro domiciliario, tres bolsas con 721,1 gramos, 182,2 gramos y 21,1 gramos de cocaína con pureza entre 35,19 y 47,05%.

Otra subordinada del recurrente, Sofía fue detenida a su llegada a Tenerife procedente de Madrid- Fuerteventura-Las Palmas, con 498,8, 493,8, 463,3 y 471 gramos de cocaína que el procesado Severino le había entregado en Madrid, resultando un total de 477,68 gramos de cocaína pura.

Las coacusadas, Eva y Raimunda , reclutadas por la procesada Adoracion para llevar a cabo transportes de cocaína desde Madrid "por cuenta del procesado Severino ", llegaron al puerto de Tenerife, llevando consigo entre las dos 1.143,02 gramos de cocaína pura.

Otra de las porteadoras o "mulas", Elisa , en las mismas condiciones que las anteriores, transportó por encargo del recurrente ocultos en el interior de su equipaje cinco paquetes de la sustancia estupefaciente cocaína, distribuida de la siguiente manera: dos paquetes de cocaína con un peso de 4.008 gramos y una pureza del 13,6% (521,04 gramos puros), otros dos paquetes de cocaína con un peso de 1207,1 gramos de una pureza del 26,9% (324,70 gramos puros), y un tercer paquete de cocaína con un peso de 607,2 gramos y una pureza 20,6% (125,08 gramos puros), droga que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de consumidores un valor de 350.000 euros.

Señala el relato histórico de la sentencia que a raíz de la detención de las dos mujeres rumanas ( Raimunda y Eva ) la procesada Adoracion , " Pirata " se refugió temporalmente en Rumanía hasta el siguiente mes de octubre. De modo que la organización criminal liderada por el procesado Severino , alertado también por las anteriores detenciones de mujeres de nacionalidad rumana, para mantener el flujo de "correos" que introducían en Tenerife la cocaína procedente de Madrid comenzó a utilizar para esta función de transporte a mujeres de nacionalidad nigeriana perteneciente al mismo clan. Unos meses más tarde la procesada Adoracion , " Pirata " regresó a España, instalándose en la CALLE002 nº NUM012 , NUM013 NUM014 de Albacete, donde la policía judicial finalmente la localizó procediendo a su detención el día 3 de noviembre de 2.006, interviniendo en su poder el teléfono móvil marca Nokia con número comercial NUM015 , por medio del cual había mantenido los contactos criminales ya descritos, y principalmente con el procesado Severino . De este modo, la procesada Gloria , nacida en Nigeria el día 1 de enero de 1979, con pasaporte nigeriano nº NUM016 y sin antecedentes penales, llegó al puerto de Santa Cruz de Tenerife sobre las 18,45 horas del día 13 de septiembre de 2.006 a bordo del buque "Volcán de Timanfaya" procedente de Arrecife, adonde se había trasladado previamente desde Tenerife con esta única finalidad, siendo identificada por una patrulla policial que encontró en el interior de su maleta, envueltos en los pañales cerrados con sus adhesivos de sus hijos menores de edad, que la acompañaban en el viaje a fin de no levantar sospechas sobre la ilegal mercancía que transportaba, 71 bolas plastificadas que contenían la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con un peso de 805,55 gramos y una pureza del 19,2%, droga con la que se hubiera obtenido mediante su distribución en Tenerife un ilícito beneficio económico de 69.759 euros. La procesada viajaba con dos teléfonos móviles marcas Sagem y Motorola, por medio de los cuales recibió hasta cinco llamadas del individuo identificado policialmente como " Pajarero ", y que a las órdenes del procesado Severino controlaba el viaje de la procesada Gloria , que había viajado a traer la cocaína recibiendo órdenes expresas de aquéllos.

En el mismo caso se encuentra Isidora , a la que el recurrente ordenó otro transporte consistente en dos paquetes que contenían 553,0 gramos de cocaína con una pureza del 14,4%, droga que una vez introducida en el mercado ilegal de consumidores podría haber alcanzado un valor de 67.488 euros que llevaba ocultos en un doble fondo de su bolso de viaje.

La procesada María Angeles actuaba bajo la dirección y siguiendo las instrucciones del recurrente, siendo la encargada de recibir la droga que los diversos porteadores introducían en Tenerife, almacenándola y custodiándola hasta su distribución. A la citada le fueron intervenidos ocho kilos y medio de cocaína.

La misma función de almacenista, ocultador y custodio de la droga en Tenerife la desarrollaba otro de los subordinados del recurrente, Nemesio a quien el jefe de la organización le dio instrucciones concretas para que se hiciera cargo de una mujer de nacionalidad rumana que la organización que el primero dirigía había enviado a Tenerife con 2.440 gramos de cocaína, y luego le comprara un billete de regreso a Madrid, debiendo permanecer a la espera de una segunda mujer que tendría que llegar a Tenerife al día siguiente con un nuevo cargamento de cocaína procedente de Madrid. después de lo cual, el procesado Severino le comunicó a la procesada María Angeles que el procesado Nemesio ya tenía la cocaína enviada a Tenerife, para que ésta tomara medidas para su almacenamiento.

El siguiente día 23 de agosto de 2006 el procesado Nemesio acudió en el vehículo de su propiedad marca Citroën Saxo con matrícula .... VWP al locutorio "Rabat" de la localidad de San Isidro, donde recogió a la mujer rumana Elisa que había llegado de Madrid con dos maletas, y la llevó al hotel "Mónica Sur" donde la hospedó en la habitación nº NUM028 . Esa misma tarde, después de informar al procesado Severino que ya había recogido a la chica rumana con la cocaína que ésta transportaba desde Madrid, y recibir de éste la orden de que le pagara 4.000 euros por su función de correo . Inmediatamente después de esta recepción de cocaína, el día 14 de agosto el procesado Nemesio le comunicó al procesado Severino que se había hecho cargo de un total de 7.100 gramos de cocaína que éste la había enviado los últimos días desde Madrid, dándole cuenta del envío de 31.000 euros como pago por la mercancía .

Todos estos datos fácticos probados ponen de manifiesto que, efectivamente, el recurrente era el máximo dirigente del grupo criminal, que planificaba las operaciones e impartía sus directrices y órdenes a los miembros que actuaban en escalones subordinados, como Adoracion , responsable del reclutamiento de las mujeres que transportaban las partidas de droga a Tenerife bajo instrucciones precisas de aquélla que, a su vez, actuaba bajo la dirección del responsable máximo. Otro escalón inferior lo componían las personas que tenían el encargo de recepcionar en Tenerife las drogas, almacenarlas y custodiarlas hasta su distribución a terceros, también bajo la dirección y jefatura de Severino .

Se trataba, por tanto de una organización de carácter estable, con vocación de permanencia, jerarquizada y con distribución de cometidos perfectamente preestablecidos entre las personas más significativas que participaban en las actividades delictivas. Por ello, la aplicación de la agravante de organización, tanto según el art. 369.2º anterior como en el actualmente vigente art. 570 bis que define la organización criminal como "la agrupación formada por dos o más personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos ....", resulta inobjetable.

Y, a partir de la acertada subsunción respecto a la organización, ninguna duda cabe que el recurrente se encuentra en la posición de "jefe" al que alude el art. 369 bis, párrrafo segundo.

Y, en fin, en lo que atañe a la agravante específica de "notoria importancia", las cantidades de cocaína aprehendidas a quienes actuaban como subalternos del recurrente y bajo la dirección mediata o inmediata de éste, son de tal cantidad superior a los 750 gramos de sustancia pura, que no puede ponerse reparo alguno a su aplicación.

RECURSO DE Adoracion

OCTAVO

El primer motivo sostiene la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 C.E ., en relación con el Auto de 24 de marzo de 2006, que se considera nulo de pleno derecho por falta de motivación que justificara el sacrificio del derecho constitucional de las personas cuyos teléfonos fueron intervenidos.

La reclamación ha sido ya analizada y resuelta en los Fundamentos Jurídicos Primero, Segundo y Tercero de esta resolución, a los que nos remitimos para desestimar la censura casacional.

NOVENO

El segundo motivo reproduce la misma cuestión en lo referente a la intervención del teléfono de Severino (alias " Gotico ") de la que se dice "fue acordada sin base alguna de datos realmente sugestivos de que pudiera estar implicado en una actividad relacionada con el tráfico de estupefacientes".

Las actuaciones procesales constatan que por Oficio de 20 de abril de 2.006, la Policía Judicial da cuenta al Juez de instrucción, aportando las conversaciones interceptadas, bajo la cobertura del Auto de 24 de marzo anterior, junto a un resumen de las mismas, de donde se evidencia, que en el seno de lo que policialmente se denominó "Operación Odisea", un tal Gotico - nombre que dieron ellos a ese sujeto, a efectos de identificación policial- de habla inglesa, sería a su vez el suministrador de la droga a los citados Cebollero y Largo , pues se interviene una conversación, cuya transcripción obra al folio 131 en la que le señala a Cebollero ( Faustino ) el precio del kilo (33.500) y al folio 140 donde hablan de si le da la mitad, y en otra le llama y le dice que tiene algo para él, que va a llevarlo (f. 147), y lo hace desde el mov. GSM NUM006 , por lo que se solicita la intervención judicial del mismo. Como bien señala el Tribunal, esas conversaciones no tiene otro sentido que el que les da la Policía y el Juez, y que, al menos, sustentan una sospecha fundada de que el interlocutor (" Gotico ") está participando en la actividad delictiva objeto de investigación, de manera que al incorporar de forma expresa el oficio policial, dando cuenta de tales hechos, el Auto judicial descansa sobre motivación suficiente para limitar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, pues se investiga a otro concreto individuo, por tráfico de cocaína, y teniendo algo más que meras conjeturas de que se dedicaba a tal ilícita actividad. Por tanto no se trata de una petición estereotipada o genérica de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito, sino el resultado de una verdadera investigación con resultados concretos detallados en el oficio policial. En estas circunstancias no puede entenderse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria, por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitima.

La queja casacional debe desestimarse.

DÉCIMO

El motivo tercero formula la misma denuncia, ahora reclamando la nulidad del Auto judicial por el que se acordó la intervención de la línea telefónica de la recurrente .

Sin embargo, integrado el Oficio Policial en el Auto del Juez de Instrucción de 25 de mayo de 2006, debe señalarse que (tras ser identificado " Gotico " como Severino ) en dicho Oficio, se da cuenta al Juez de que Gotico , a través del teléfono ya judicialmente intervenido NUM006 , se relaciona con una tal Pirata , pues de las conversaciones interceptadas al investigado Gotico , se desprende que ella está en concierto con aquél, y le proporciona mujeres para realizar el transporte; así en conversaciones efectuadas por Pirata a través del NUM053 , el 10 de mayo de 2006 a las 01,37 horas (anexo 38, f. 231 y ss.), a las 10,49 horas (anexo 39 f. 233 y ss) y a las 21,13 horas (Anexo 40 f. 235 y ss), en las cuales, la primera le da cuenta que ya le ha traído los billetes, y quedan en llamar más tarde, así en la segunda le dice que "tiene la chica para mandar mañana", le da cuenta que los billetes están caros, y horas más tarde, llama para darle cuenta de que las chicas de hoy ya están llegando la conversación: "sí ya tengo la chica para mañana" ... los billetes están caros ... y Gotico le da órdenes para cuando la quiere y qué vuelo ha de coger. Todo ello la identifica como tal Pirata lo hace desde el mov. NUM053 por lo que solicita su intervención judicial (conversación seleccionada y oída en el plenario cuando llama al mov. NUM006 ya intervenido a Gotico ), el 10 de mayo de 2005 Cotejadas por la Secretaría al ir en castellano (f. 243).

Es obvio que también en este caso, los datos suministrados por la Policía al Juez son más que sugestivos, elocuentes y significativos como para que la Autoridad Judicial forme juicio crítico de la más que razonable posibilidad de la participación de Pirata en el complejo criminal y acuerde la intervención de su teléfono.

DÉCIMOPRIMERO

Se reprocha ahora que la injerencia en las comunicaciones de la recurrente se ha producido sin control judicial .

Se aduce por la recurrente que no se ha producido la incorporación a la causa de las grabaciones intervenidas de manera completa e íntegra para su examen y control por el órgano jurisdiccional y las respectivas defensas. Que la incorporación o aportación se ha dado de manera sesgada, ceñida solamente a la selección de pasajes transcritos, selección que por lo demás ha efectuado de manera unilateral los agentes de la autoridad. No se ha "volcado" en CD la totalidad de las grabaciones efectuadas y ello impide que se proceda a un adecuado control.

La respuesta a la reclamación casacional que en la sentencia dio el Tribunal al resolver la misma cuestión suscitada en la instancia, es suficiente para su desestimación. En efecto, las observaciones telefónicas se efectuaron mediante el sistema SITEL, que permite sustituir la presencia personal del observador por un sistema de grabación de alta seguridad y de difícil o, por no decir imposible, manipulación sin que la persona que la realice sea detectada por su clave y personalmente identificada con mayor seguridad que en un sistema tradicional de cintas analógicas. Ninguna parte alude a la manipulación del contenido de los discos de CD.

Expone el Tribunal a quo que ni siquiera se ha impugnado con carácter previo la autenticidad de los soportes DVD, o CD. En el presente caso, en ningún momento se manifestó reparo alguno en orden a la autenticidad de los soportes, ya que desde que se alzó el secreto en la instrucción (Auto 14 de noviembre de 2006), las partes se personaron y tuvieron pleno acceso a todo el material probatorio, no proponiendo nunca medio alguno de prueba al respecto, ni siquiera comparecieron cuando fueron convocadas para seleccionar los pasajes grabados para efectuar su audición en Sala, proponiendo en su caso oír otras conversaciones que no estuvieran seleccionadas .

En efecto, cuando las defensas han tenido la oportunidad de proceder en fase de instrucción -una vez levantado el secreto del sumario- a la totalidad de las conversaciones grabadas para seleccionar aquéllas cuya audición les interesara practicar en el Juicio y no lo hicieron. Y cuando ya en la Vista Oral pudieron haber impetrado también esa audición completa en defensa de sus intereses, y se abstuvieron de ello, la censura que ahora se formula es de todo punto inadmisible.

En todo caso, el objetivo que se pretende con el control judicial no es otro que garantizar que el material grabado llega al Juicio sin manipulaciones ni alteraciones que desvirtúen la autenticidad de las grabaciones. Y en este sentido no se ha formulado queja o reparo.

DÉCIMOSEGUNDO

De nuevo se alega vulneración del art. 18.3 C.E . "al realizarse por los agentes de la autoridad el análisis de la agenda o listado de teléfonos del terminal que la acusada portaba en el momento de su detención, sin autorización".

El motivo debe desestimarse por dos razones:

  1. porque como sostiene el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 70/2002, de 3 de abril , y en otras posteriores "la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos". Por ello y, tras remachar que la interferencia policial no se produjo durante el proceso de comunicación, sino una vez concluido éste , afirma que, en tal caso, "...... no nos hallamos en el ámbito protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones postales, sino, en su caso, del derecho a la intimidad del art. 18.1 C.E . Pues, y esto debe subrayarse, el art. 18.3 contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas , que se declara indemne frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente "

    En este mismo orden de cosas, tampoco se violenta el derecho a la intimidad, porque el examen de la agenda telefónica de quien acaba de ser detenido se revela como una acción prudente, razonable y proporcionada, atendidas las circunstancias, como una excepción a la regla general de la necesidad de mandato judicial para invadir la esfera de la intimidad de la persona, siempre que concurran una serie de requisitos: en primer lugar, que sea idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido por ella, esto es, la investigación del delito (juicio de idoneidad); en segundo lugar, que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de derechos fundamentales o con un sacrificio menor, sean igualmente aptas para dicho fin (juicio de necesidad); y, por último, que se deriven de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de otro modo, que el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) (véanse SS.T.C. 207/1996, de 16 de diciembre y la ya citada de 3 de abril de 2.002 ). Requisitos que concurren en el caso presente en el que la actuación policial controvertida se manifiesta plena de proporcionalidad y razonabilidad para identificar con urgencia y detener a otras personas que pudieran participar en el delito objeto de la investigación, antes de que pudieran ponerse fuera del alcance de la justicia.

  2. Porque, aun siendo cierto que el Tribunal de instancia cita esa prueba entre los elementos probatorios que incriminan a la recurrente, lo cierto es que su eficacia inculpatoria es muy relativa y de eficacia menor frente al arsenal de pruebas de cargo que consigna la sentencia, de suerte que aunque se excluyera aquélla existirían todavía muchas y vigorosas pruebas de cargo acreditativas de la participación en la actividad criminal enjuiciada de la recurrente.

DÉCIMOTERCERO

Seguidamente se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Como se expresa por la recurrente en el desarrollo de la censura, ésta está vinculada a la estimación de los motivos precedentes en los que se postula la nulidad de todas las intervenciones telefónicas por haberse acordado y ejecutado con violación de los derechos constitucionales, que conllevaría la invalidez absoluta de dichas observaciones, de los resultados obtenidos y de todo el elenco probatorio derivado de las mismas por imperativo del art. 11.1 L.O.P.J .

Faltando esa condición, a tenor de los razonamientos precedentes, la reclamación casacional se diluye en la nada. En este punto, basta examinar las pruebas de cargo que la sentencia reseña y valora en el apartado de motivación fáctica en los folios 86 a 94.

DÉCIMOCUARTO

Censura el motivo noveno del recurso que la intervención del teléfono NUM015 "atribuido" a la acusada, ha vulnerado también los derechos al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad.

El motivo no puede prosperar. Al examinar la Sala de la Audiencia los precedentes de la intervención de dicha línea telefónica (otros teléfonos utilizados por la recurrente contienen serios datos incriminatorios contra la misma y otros acusados), hace mención a la evidencia que suministran los datos policiales de la estrecha colaboración entre Pirata y Severino , lo que ya se había evidenciado en las conversaciones del 10 de mayo anterior, y que fue razón para que el Juez autorizara la intervención de otro teléfono de " Gotico " y el citado en el motivo perteneciente a Pirata , el NUM015 citado.

En cualquier caso, ya disponía el Juez de Instrucción con anterioridad a ordenar la intervención de la referida línea telefónica, de elementos indiciarios bastante sólidos para considerar la participación de Pirata en la actividad delictiva tal y como hemos expuesto en el F.J. Décimo de esta resolución, en que las conversaciones grabadas en el teléfono ya intervenido de " Gotico " obedecen a llamada telefónica de Pirata desde su teléfono NUM053 . Todo ello la identificada como tal Pirata lo hace desde el mov. NUM053 por lo que solicitó su intervención judicial (conversación seleccionada y oída en el plenario cuando llama al mov. NUM006 ya intervenido a Gotico , el 10 de mayo de 2005).

De manera que si en junio de 2006 persistían los datos indiciarios incriminatorios contra Pirata -cuando no estaban acrecentados-, nada de extraño tiene que la intervención se extienda a otro teléfono identificado con el que aquélla operaba en la trama criminal.

DÉCIMOQUINTO

Se queja ahora la recurrente de que "se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías al valorarse por la Sala una prueba ilícita, con vulneración a su vez del art. 11.1 y 238 L.O.P.J .

Alega el recurrente que el motivo se centra en que partiendo de la declaración de nulidad declarada por el órgano "a quo" respecto a las intervenciones provenientes del número de teléfono NUM054 atribuido a Pirata , éste no confiere a dicho vicio invalidante los efectos que le son propios conforme a los criterios legales y jurisprudenciales establecidos, valorando prueba que como consecuencia de aquella declaración deviene igualmente en ilícita.

La reclamación no puede acogerse. La sentencia explica lo sucedido de manera correcta y convincente: "el día 24 de mayo de 2006, (f. 240 anexo 42 obra la transcripción y cotejo (f. 243) se recibe una llamada (que "es tan sencilla, que aunque tiene algún fonema en inglés se afirma la coincidencia"), en el teléfono intervenido por Auto de 21 de abril de 2006 , de Severino (el NUM055 ), procedente del Mov. NUM054 , en cuya conversación, ambos interlocutores, Gotico y Pirata , se limita a decirse hola, y la que llama le dice "que te ha mandado un mensaje", y se escucha una niña de fondo. El oficio de 25 de mayo de 2006, presentado ese mismo día al Juzgado de Instrucción, lo es habiendo transcurrido de la anterior intervención acordada el 21 de abril, un mes y tres día. El oficio incide en la errónea computación de los plazos, pues por un lado afirma que se elabora hoy día 23 de mayo, -cuando lo cierto es que se presenta, según el sello del Juzgado, el 25 de mayo-, y por otro, recoge en el cuerpo del mismo que se había acordado la prórroga el día 26 de abril, cuando lo cierto es que había sido acordada la prórroga por Auto de 21 de abril, constando entregados los mandamientos a los policías para la efectiva intervención o diligenciamiento el mismo 21 de abril (Diligencias a los folios 170 y 171). No consta demora ni nada se ha investigado acerca de la posible tardanza en la efectividad del mandamiento. Siendo por tanto cierto que durante esos tres días, del 22 de mayo hasta el 24 de mayo (ambos íntegros), la intervención de las comunicaciones en el Mov. NUM055 de Severino carece de habilitación legal, pues se había dado para un mes (computado de fecha a fecha). La consecuencia no puede ser otra que la nulidad de las observaciones de las comunicaciones efectuadas en esos tres días en el citado móvil, pero nada más. En tal sentido se pronuncia entre otras la STS de 28-1-2010, nº 28/2010, rec. 374/2009 , al señalar que "la duración del plazo debe comenzar a contarse desde el momento en que se hace efectivo, siempre y cuando no exista una desconexión temporal relevante entre uno y otro momento. Pero aunque se estimara que algún día en los que se mantuvo la intervención carecía de cobertura judicial, la nulidad o ineficacia de las grabaciones sólo afectaría a estos días y no se ha acreditado que se tuviera en cuenta grabación alguna de estas fechas". En nuestro caso, lo que existe en esos tres días, a través de la intervención ya acordada del móvil de Gotico ( NUM055 ), es la identificación del teléfono NUM054 , pues la conversación (anexo 42, f. 240) es nula (además de corta e intrascendente), y pese a que lo obtenido se aun dato externo, se halló en una actuación nula y no meramente irregular, y por tanto no puede ser subsanada, debiéndose extraer del acervo probatorio cualquier conversación intervenida con dicho teléfono, al no poder predicarse de ellas que integrarían pruebas independientes o autónomas, ya que provienen de un teléfono que ha sido obtenido vulnerando un derecho fundamental. No otra consecuencia cabe extraer conforme la doctrina emanada de la STC 49/99 anteriormente citada. No afecta dicha nulidad lógicamente ni al nº de teléfono del que ya, -en período de validez de la intervención, el 10 de mayo-, se había identificado, a través de otra terminal (el nº NUM053 ), como de Pirata : la persona que le facilitaba las chicas, ni lógicamente afecta a las conversaciones que Pirata recibió en dicha terminal proveniente de llamadas de otros teléfonos intervenidos legalmente (en especial de Gotico NUM006 y NUM056 ). De modo que el Auto de 25 de mayo de 2006 (f. 244), acuerda la intervención de ambos teléfonos atribuidos a Pirata (el NUM053 y NUM054 ), uno de ellos, el primero, ha de mantenerse, y por tanto las tres conversaciones efectuadas por ambos procesados el 10 de mayo, son válidas, como válidas son las conversaciones interceptadas a raíz de la intervención operada por Auto de 25 de mayo. Y evidencia la participación de Pirata en su cometido de proporcionar chicas para el transporte de droga".

La resolución del Tribunal a quo de expulsar del acervo probatorio de cargo las conversaciones grabadas en ese teléfono intervenido de " Gotico " durante esos tres días que estuvo sin cobertura legal , es jurídicamente impecable. Como lo es el desechar la identificación del teléfono de Pirata NUM054 que se había obtenido del teléfono de " Gotico " en ese lapso de tres días y las conversaciones intervenidas que se efectuaron desde ese teléfono ilícitamente averiguado. Pero, naturalmente, el resto de las conversaciones grabadas en los teléfonos legalmente intervenidos bajo autorización judicial, tanto los utilizados por " Gotico " como por Pirata y otros acusados conservan intacta su eficacia probatoria y son estos elementos de prueba lícitamente obtenidos los que valora el Tribunal para formar su convicción.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Raimunda

DÉCIMOSEXTO

El motivo primero que formula esta acusada reitera la reclamación de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reproduciendo literalmente la misma argumentación de la anterior recurrente sorbe la ilegalidad constitucional de las iniciales intervenciones de los teléfonos a que se refiere el Auto inicial de 24 de marzo y subsiguientes. No se aporta ningún razonamiento novedoso o de propia factura del recurrente y por ello, el motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que aquél.

DECIMOSÉPTIMO

Por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega la indebida aplicación de la agravante específica de pertenencia a <<organización criminal que combina por su relación con la agravante de "notoria importancia">>.

A la recurrente no se le aplicó el art. 250.1.2 C.P . por lo que la protesta sobre esta circunstancia carece de sentido.

En lo que hace a la de "notoria importancia", la examinaremos más adelante.

DÉCIMOCTAVO

Al margen de insistir en la no pertenencia de Raimunda a la organización criminal, el motivo tercero postula la aplicación del art. 21.4 C.P. o el 376 del mismo Código, aduciendo como fundamento de su pretensión "la más estrecha y completa colaboración para el esclarecimiento de los hechos".

No sólo es que la defensa de la acusada no solicitara en la instancia la aplicación de ninguna de estas circunstancias, por lo que se convierte en una cuestión nueva hurtada al debate en la instancia y al análisis y resolución por el Tribunal sentenciador. Es que, además, ningún dato fáctico existe en los Hechos Probados que permitan construir ni aplicar las circunstancias atenuantes de referencia.

En el mismo motivo se alega la modificación penológica operada para este delito por la L.O. 5/2010, solicitándose se imponga la pena prevista para el art. 368 en un grado inferior por ser "mera partícipe involuntaria" en la ejecución de los hechos delictivos. El relato histórico de la sentencia está completamente huérfano de datos que siquiera insinúen la participación inconsciente de la recurrente en el transporte concertado con otra coimputada de 1.413,0207 gramos de cocaína pura que les fueron intervenidos al ser detenidas al llegar al Puerto de Santa Cruz de Tenerife, enviados por Adoracion con esa finalidad y por lo que iban a recibir cada una de las correos 1.000 euros.

El motivo se desestima, como también se desestima el motivo cuarto en cuanto pretende la aplicación del actual art. 21.6 C.P ., por dilaciones indebidas, porque, amén de no concretar dónde, cuándo y cómo se hubieran producido paralizaciones o interrupciones en la tramitación del proceso, tampoco cabe calificar de "extraordinaria" la dilación del procedimiento que duró cuatro años en una causa tan compleja y con dieciocho acusados.

DÉCIMONOVENO

El motivo Quinto denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

El reproche carece de todo fundamento. Existió prueba de cargo sobrada de los hechos y la participación en los mismos de la acusada, como lo es que al ser detenida portaba encima la droga camuflada en una carpeta tipo agenda, que fue la razón de su condena.

VIGÉSIMO

Se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva .

La infracción se habría producido, según se aduce, porque la sentencia no ha resuelto sobre dos cuestiones planteadas "en la vista" , relativas tanto a la declaración del conocimiento de la acusada de portar la cocaína que le fue intervenida, como en lo atinente a la cantidad apreciada de notoria importancia a Raimunda cuando la cantidad de sustancia pura que ésta llevaba no es superior a los 750 gramos.

Las objeciones son infundadas. El Tribunal no omite pronunciarse sobre estas cuestiones: " ... debiendo inferirse sin el menor género de duda de su conocimiento claro de que transportaban droga en las citadas carpetas, pues pese a que se esfuercen en afirmar que les pagaban los mil euros por transportar documentación, ni llevaban documentación, ni es cierto que desconociesen a Pirata , como lo prueba la actuación de ésta a través del Letrado al interesarse en su peculio carcelero, siendo absurdo e increíble el relato por ellas ofrecido, consistente en que unas personas desconocidas -rumanos, según dijeron- contactaren con ellas en la calle y les ofrecieren hacer el transporte de unos documentos pagándoles un viaje a Tenerife, vía Las Palmas, y además les dieran 1000 euros, cuando las conversaciones interceptadas, por su frecuencia evidencia el claro conocimiento y acuerdo de ambas para traer toda la droga a Tenerife (autorizaron a los agentes su examen del mov. NUM057 , que según afirmaron, a través de él recibían las instrucciones, estando el listado de 13 llamadas el 22 de julio al mismo nº), y reconocen que las indicaciones las recibía Eva . Por lo demás, basta en todo caso apreciar en sus manifestaciones la ignorancia deliberada para estimar que colman los requisitos del tipo".

Y también: "la cantidad de droga, si bien la portaban distribuida entre las dos, ha de serle imputada a ambas, integrando la notoria importancia, pues dicho viaje organizado para ambas por Pirata , según se infiere a posteriori de su preocupación por su situación de prisión -ya que hemos eliminado las conversaciones entre ellas- lo era por cuenta y encargo de Severino y tenía como único fin traer los dos kilogramos de droga, que reducidos a pureza son 1.413,02 gramos de cocaína pura, según informe de la analítica f. 909 y siguientes y 2675 y ss expte. NUM058 ".

De manera que ni estas pretensiones fueron formuladas en tiempo y forma procesalmente oportunas, como exige el art. 851.3 L.E.Cr ., según constante jurisprudencia, ni, por otra parte, el Tribunal ha omitido la respuesta a las mismas, como se ha visto.

VIGÉSIMOPRIMERO

El motivo siguiente, con invocación del principio de "seguridad jurídica" reitera la indebida aplicación de la agravante específica de notoria importancia a la acusada, cuando la cocaína pura que ésta transportaba individualmente no alcanzaba la cifra necesaria de 750 gramos.

Cuando dos personas, actuando de manera conjunta y concertada, con unidad de propósito, y cumpliendo el encargo recibido por los responsables del grupo criminal efectúan el transporte de una notable cantidad de droga para entregarla a los receptores de la sustancia, son responsables cada una de la totalidad de la droga objeto del tráfico, aunque cada una porte una parte del producto.

La cuestión ha sido estudiada por esta Sala y plasmada en su STS nº 925/2008, de 26 de diciembre , que insiste en la doctrina ya reiterada según la cual la cantidad de sustancia poseída conjuntamente y en acción conscientemente coordinada, por mucho que la concreta posesión se distribuya de forma transitoria, ha de atribuirse, como un supuesto de verdadera coautoría respecto de la integridad de la droga, a todos los intervinientes, de acuerdo con lo que ya decía la STS de 31 de Mayo de 2006 , en los siguientes términos (y en sentido semejante también la de 29 de Diciembre de 1007):

"...es menester añadir que -según ha declarado reiteradamente esta Sala- cuando varios sujetos se conciertan para la ejecución del delito ha de atenderse a la cantidad total de drogas o estupefacientes intervenidos, sin que proceda, a efectos de la posible aplicación de la circunstancia agravatoria de «notoria importancia» fraccionar dicha cantidad dividiéndola por el número de intervinientes. Cuando la acción es unitaria por el concierto previo es a la cantidad de droga intervenida a la que ha de estarse para cualificar la notoria importancia de la misma (v. SS. 15 noviembre 1985 y 24 septiembre 1988 )."

Al igual que afirmaba la STS de 5 de Marzo de 2002 :

"En los supuestos de concertación para el tráfico, la jurisprudencia constante de esta Sala, ha venido estableciendo sin fisuras, que la cantidad adquirida y ocupada debe ser imputada a cada uno de los partícipes como integrantes de un plan conjunto que afecta a la totalidad de sus componentes."

Y en la misma línea, aunque con un mayor desarrollo, dice también la STS de 13 de Junio de 2003 :

"...en el hecho probado de la sentencia impugnada se declara que las dos recurrentes y el tercero que las acompañaba actuaban dentro de un plan previamente concebido en el que actuaban otras personas, todos ellos de acuerdo, para hacer llegar a España cocaína base, tal como se expone razonadamente en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia. En el hecho probado se señala también que quienes transportaban la droga, según sus propias declaraciones, acudieron al mismo tiempo al lugar donde a todos ellos se les entregó la droga que debían tragar, viajando después juntos a España, alojándose en el mismo hotel, donde deberían esperar a recibir instrucciones para la entrega de la droga. Se declara probado también que Lucio y Carmela recibieron una cantidad de dinero para ambos, porque viajaban simulando ser pareja.

No se trata, por lo tanto, de un supuesto en el que varias personas simplemente coinciden en la ejecución de un transporte de unas cantidades de droga ocultas, en el interior de sus respectivos organismos, sin conciencia de su participación en una sola operación a la que aportan su actuación personal, en cuyo caso podría plantearse si responden únicamente por aquello que transportan, al cuestionar la existencia de dominio del hecho respecto de lo transportado por los demás. Por el contrario, en el caso actual, según se desprende de la sentencia (JUR 2002\76539 ) impugnada, las dos recurrentes y Lucio actuaban conjuntamente de modo consciente en una sola operación, que alcanzaba al total de droga transportada, que los tres conocían de antemano, prestándose a colaborar, cada uno con su aportación personal, en un plan previamente establecido. El dominio del hecho en este caso es un dominio conjunto y la participación de cada uno constituye coautoría de un solo hecho criminal.

Ello hace que sea indiferente la cantidad de droga que portara cada uno de ellos, ya que toda la ocupada a los tres debe valorarse, a estos efectos, como un conjunto atribuible a todos, que actuaban de acuerdo y ejecutaban conjuntamente el plan previsto. Se trata, por lo tanto, de una sola operación de transporte ejecutada conjuntamente y de acuerdo por varias personas, entre ellas, las dos recurrentes."

Por lo que cuando, como en esta ocasión, dados la simultaneidad de su viaje, el que se reconozca que fue la misma persona la que les entregó la droga para su transporte no permiten ignorar el claro carácter coordinado de las recíprocas conductas de ambos acusados, al margen de la disponibilidad respecto de la droga portada por el otro, hay que afirmar se dan los requisitos antes expuestos para considerar que nos hallamos ante un supuesto de coautoría, de acuerdo con la doctrina de esta Sala. Y que, por consiguiente, la acción de ambos se proyecta sobre la totalidad de la substancia transportada, con la correspondiente consecuencia en orden a la tipificación y sanción de la conducta de ambas porteadoras por el dato de la "notoria importancia" que, de esta forma, alcanza el objeto de su delito.

El motivo debe ser desestimado.

VIGÉSIMOSEGUNDO

El motivo noveno del recurso sostiene que se ha quebrantado el derecho a un proceso con todas las garantías, infracción que la recurrente vincula al derecho a la presunción de inocencia, alegando como fundamento de la censura casacional que "habiendo planteado extensamente la ilegalidad de la prueba que lleva a la incriminación, ésta no ha sido racional y razonadamente tratada".

No se especifica en qué consiste y porqué se produce la ilegalidad de la prueba ni dónde se encuentra la falta de tratamiento racional de la misma, lo que impide a esta Sala de casación pronunciarse sobre el reproche casacional.

En todo caso pudiera referirse a la nulidad de las primeras intervenciones telefónicas de las que surgen en cascada las restantes pruebas incriminatorias, pero esta cuestión la explica extensamente y razonadamente la sentencia en los folios 22 a 30 que tratan de la validez y legitimidad constitucional de las intervenciones acordadas en el Auto de 24 de marzo de 2006, y en los folios 43 a 47 sobre el control judicial de todas las practicadas. Cuestiones éstas que ya han sido analizadas y resueltas precedentemente.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMOTERCERO

Ahora se denuncia la vulneración del derecho de defensa.

Como el mismo recurrente señala "el presente motivo ya ha sido abordado y expuesto en los anteriores", por lo que la censura carece de sentido, máxime cuando no se concreta ni se explica la limitación del ejercicio del derecho de defensa que supuestamente sufrió el acusado.

VIGÉSIMOCUARTO

Y también es reiterativo e inconsecuente el último motivo en el que se vuelve a alegar falta de motivación de la sentencia , tanto en los presupuestos fácticos como en su fundamentación jurídica, llegándose a decir por el recurrente, de manera sorprendente e incomprensible que "la sentencia recurrida no aporta tales presupuestos fácticos ni criterios lógicos que permitan la inferencia del juicio de valor que contienen el fallo".

La lectura de la sentencia, que se extiende a lo largo de 137 páginas, y el contenido de la misma, refutan absolutamente la censura casacional, tanto en lo que atañe a la ausencia de motivación fáctica como de fundamentación jurídica que argumenta sobradamente sobre la calificación de los hechos.

RECURSO DE Isidora

VIGÉSIMOQUINTO

Un único motivo formula esta coacusada, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 368 C.P .

El reproche casacional mezcla alegaciones que apuntan a que se trata de un delito intentado, con otras en las que se cuestiona la existencia de acción delictiva, porque la acusada "desconocía qué era lo que portaba ni disponía de la misma para su dueño".

La resolución del motivo pasa necesariamente por lo que establecen los Hechos Probados y allí consta que "el día 1 de noviembre de 2006 el procesado Severino dio unas concretas instrucciones por medio de una llamada de su teléfono móvil número NUM017 , a la también procesada Isidora , conocida como " Reina ", nacida en Nigeria, con N.I.E. NUM018 y sin antecedentes penales, para que se trasladase en barco a Gran Canaria desde donde debería transportar a Tenerife aproximadamente 1.200 gramos de cocaína que le entregarían en la ciudad de Las Palmas, viaje que llevó a cabo la procesada en compañía de su hijo Domingo . de tres años de edad para evitar así levantar sospechas ante un eventual control policial, desembarcando sobre las 22,10 horas del día 2 de noviembre de 2.006 en el muelle de Santa Cruz de Tenerife procedente de Agaete en el buque de la compañía Fred Olsen, siendo identificada a su llegada por una patrulla policial que encontró en el doble fondo de su bolso de viaje dos paquetes que contenían 553,0 gramos de cocaína con una pureza del 14,4%, droga que una vez introducida en el mercado ilegal de consumidores podría haber alcanzado un valor de 67.488 euros".

Es incuestionable que este relato contiene tanto el elemento objetivo de la ejecución consumada de una de las modalidades típicas, como el elemento subjetivo de actuar con plena conciencia y voluntad de realizar la acción.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Ofelia

VIGÉSIMOSEXTO

Esta coacusada articula un primer motivo de casación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . "porque la propia sentencia ahora recurrida no contiene en su relato de hechos ninguna conducta típica respecto del delito contra la salud pública".

La racionalidad de la valoración de la prueba está estrechamente ligada a la suficiencia de los elementos probatorios para acreditar el hecho que se atribuye al acusado.

En el caso presente está cumplidamente acreditado y no se cuestiona por la recurrente que María Angeles (" Rubia ") era la encargada por " Gotico " de recibir a los correos enviados desde Madrid, buscando pisos y locales para almacenar provisionalmente la cocaína hasta su posterior distribución, actividad que también controlaban directamente recogiendo el dinero producto de las ventas de cocaína. Para ello utilizaba como tapadera una tienda de productos africanos sita en la calle La Palma nº 43, puerta 14 de El Fraile, en el término de Arona, lugar en el que ocultaban las partidas de droga hasta distribuirlas posteriormente por otros inmuebles, y le prestaban colaboración en dichas actividades, de guarda y manipulación de la sustancia, su pareja actual Aureliano , nacido en Nigeria el día 14 de junio de 1980.

Está también acreditado que a finales del mes de octubre de 2006, al haber llegado a reunir sin darle inmediata salida varios kilogramos de cocaína que la proceesada María Angeles había ido recibiendo de sucesivos correos, recibió instrucciones del procesado Severino para buscar un local más seguro para almacenar esta droga, para lo que María Angeles requirió la colaboración de la también procesada Ofelia , conocida como " Rubia ", la cual el día 28 de octubre de 2006, siguiendo expresas indicaciones de la procesada María Angeles , se dirigieron frente a la vivienda que anunciaba su alquiler, sita en la CALLE003 nº NUM022 , NUM005 NUM023 de El Fraile, y llamó por medio del móvil número NUM024 a la propietaria de la misma que vivía encima, concertando con ella el alquiler de este piso, con el objeto de utilizarlo como almacén más seguro para trasladar la droga pendiente de distribución y que había sido acumulada hasta el momento en la tienda de la CALLE004 nº NUM026 . La propietaria de forma inmediata a la llamada, baja a la calle y se encuentran las tres mujeres (las procesadas y la propietaria, Dª Estefanía ), que se trasladan a la casa en alquiler, y tras examinarla ambas, Rubia y Ofelia , aquélla da el visto bueno, y así se lo comunicó ese mismo día 28 de octubre a Severino . El contrato lo firmó el 31 de octubre, y desde esta fecha al posterior registro, el 3 de noviembre, no se hizo vida alguna la citada vivienda, habiendo trasladado la droga el mismo 31 de octubre.

Lo que se niega en el motivo es que la recurrente participara en la actividad criminal y que al acompañar a María Angeles a alquilar el piso tuviera conocimiento de la finalidad de que aquél fuera destinado a almacén y depósito de la droga.

Como siempre que se trata de acreditar un elemento anímico, lo que el sujeto sabe, pretende o desea, este extremo debe establecerse mediante un juicio de inferencia razonado y explicitado por el juzgador a partir de los datos indiciarios debidamente probados. Pues bien, el único indicio es que la ahora recurrente acompañó a la propietaria de la tienda a entrevistarse con la arrendadora del piso a alquilar, ofreciendo una explicación plausible al no conocer María Angeles apenas el idioma español. Es cierto que tras ser detenida, Ofelia negó haber telefoneado a la propietaria de la vivienda, cuando sí lo hizo por indicación de María Angeles , y también es cierto que, contra lo que declaró, no se limitó a poner en contacto a la dueña del piso con María Angeles , sino que accedió con ésta a la vivienda para examinarla.

En cualquier caso son datos de muy poco relieve incriminatorio y en cierto modo comprensibles al expresarlos una vez detenida con la carga de temor y ansiedad que esa situación conlleva. Pero que a requerimiento de la propietaria de la tienda acompañara a ésta a alquilar otra vivienda, consideramos que son indicios muy pobres y débiles para fundamentar en ellos, fuera de toda duda razonable, que la acusada realizara esa actuación a sabiendas y con el propósito de esconder en ese inmueble la droga hasta entonces almacenada en el establecimiento propiedad de María Angeles .

No aparece ninguna otra prueba o indicio serio de que Ofelia formara parte del grupo criminal; no aparece su nombre en ninguna de las muchísimas conversaciones intervenidas a los acusados, no se ha advertido en los seguimientos y vigilancias a que estuvo sometida ninguna actividad sospechosa. La colaboración que le requirió María Angeles , como ya se dijo, para entablar relación con la arrendadora del piso puede estar justificada por la dificultad de aquélla de hablar y entender el castellano, siendo así, por lo demás, que es palmario que era la dueña de la tienda la interesada en arrendar el inmueble y el hecho de que la recurrente la acompañara en su entrevista con la propietaria de la vivienda y en la inspección de ésta, resulta de todo punto insuficiente para considerar acreditada la participación en el hecho a sabiendas de que se iba a destinar a la ocultación y depósito de la droga.

El motivo debe ser estimado, casándose la sentencia de instancia y dictándose otra por esta Sala en la que se declare la absolución de la acusada recurrente.

RECURSO DE Conrado

VIGESIMOSÉPTIMO

Denuncia este acusado la vulneración del art. 24.2 y 53.2 C.E .

Alega el motivo que las actuaciones judiciales, mediante las cuales se interviene el teléfono móvil del imputado Severino , NUM006 , y que dio lugar a la interceptación de la conversación mantenida entre el condenado-letrado Conrado y el mencionado Severino , se llevaron a cabo en las Diligencias Previas núm. 589/2006, del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Arona, interceptación que se realizó por Auto de fecha 21 de abril de 2.006. Pues bien , con fecha 3 de noviembre de 2006 , se detiene en Madrid al condenado Severino , y habiéndose levantado las intervenciones telefónicas que pesaban sobre los teléfonos del mismo. Al acusado, Conrado , se le toma declaración, en fecha 24 de enero de 2007, es decir, 8 mese y 8 días después de la interceptación de la comunicación telefónica mantenida con Severino , y estando ya levantada la intervención telefónica de los teléfonos del mismo. Se le cita en calidad de imputado para declarar, no en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Arona, Diligencias Previas núm. 589/2006 , sino en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Arona, en el P.A. núm. 103/2006.

Tras esta exposición, el núcleo del reproche consiste en que al acusado se le ha vulnerado el derecho de defensa causándole indefensión ".... En tanto se le cercenó el Derecho de Acceso a las Diligencias Previas que se llevaban en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Arona".

La censura es insostenible.

El acusado no pudo acceder al procedimiento que tramitaba por estos hechos el Juzgado nº 5 de Arona por la sencilla razón de que desde el primer momento estuvo declarado secreto, pero a partir de que este fuera levantado, ningún inconveniente ni obstáculo tuvo para examinar las actuaciones, solicitar diligencias y preparar la defensa correspondiente. Así lo expresa claramente la sentencia: con escrupuloso respeto al principio de igualdad de armas -(el T.C. declara el derecho a que se le de idéntico traslado al previsto en el art. 627 L.E.Cr . para las partes acusadoras)-, a las partes acusadas se les dio traslado de las actuaciones, si bien dado el enorme volumen de las mismas y pluralidad de acusados ello se efectuó a través de la puesta a disposición de las mismas en Secretaría, sin que ello, que podría calificarse de irregularidad procedimental, pudiera generar indefensión y consiguientemente la pretendida nulidad, máxime cuando han tenido en todo momento las actuaciones a su disposición tanto en el Juzgado de Instrucción como en la Sala, han pedido copia de las conversaciones y de los extremos que han tenido por conveniente, más allá de la notificación de las resoluciones a través de sus respectivos Procuradores, no mostrando por tal extremo queja alguna al dárseles traslado para conclusión del sumario. Es más planteada tal cuestión ya sería resuelta en fase intermedia por la Sala mediante Auto de 2 de marzo de 2.009 (Tomo I del rollo de Sala) que no consta que hubiesen recurrido. De hecho han formulado escrito de Defensa proponiendo pruebas e impugnando las que han tenido por conveniente, sin que se haya generado la más mínima indefensión material al respecto, observándose finalmente en el plenario que todos los Letrados hacen uso de voluminosas fotocopias a lo largo de las largas sesiones del juicio. No hay que olvidar que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

El motivo debe ser desestimado.

VIGÉSIMOCTAVO

Lo que se acaba de transcribir es argumento bastante para rechazar el segundo motivo en el que se alega que el Tribunal sentenciador no dio respuesta a la citada cuestión planteada en fase de cuestiones previas, que, en cualquier caso, puede ser subsanada por esta Sala en los términos expuestos.

VIGÉSIMONOVENO

Se articula este motivo invocando el art. 851.1º y L.E.Cr .

El desarrollo del motivo concreta la censura en el vicio de forma de contradicción entre los Hechos declarados probados del 851.1º L.E.Cr. sustentando la censura en el pasaje del "factum" que describe ".... conversaciones mantenidas con el principal artífice del grupo, y que a sabiendas de estar dedicado a dicha actividad de tráfico de cocaína lo hizo con la finalidad de que este último pudiera retirar de la vivienda la droga que Cesar almacenaba para el grupo, y que encontró posteriormente la policía judicial en el registro efectuado a escasos minutos de la llamada". Alega el recurrente que el registro se llevó a cabo una hora y veintiún minutos después de la llamada telefónica.

El motivo está carente de todo fundamento. La contradicción, como vicio formal "in iudicando" tiene lugar cuando en el relato histórico se introducen datos o hechos gramaticalmente, pero no cuando las posibles contradicciones se producen entre los datos del relato de Hechos Probados y otros apartados distintos de la sentencia.

Por lo demás, la nimiedad de la alegación y su absoluta irrelevancia son patentes.

TRIGÉSIMO

En relación con el quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva del invocado art. 851.3º L.E.Cr., nos remitimos al precedente Fundamento Jurídico 28º para su desestimación.

TRIGÉSIMOPRIMERO

Ahora y al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . se alega infracción de ley por indebida subsunción de los hechos en el tipo penal del art. 368 C.P . en calidad de cómplice .

El motivo debe ser desestimado por infringir de manera flagrante y clamorosa la estricta e inexcusable obligación de articular la reclamación casacional por "error iuris" desde el más escrupuloso respeto y total acatamiento al hecho probado, que impone taxativamente el art. 884.4 L.E.Cr .

Es el propio recurrente quien al inicio de su extensa exposición advierte que "esta parte procederá a una narración de los hechos acontecidos" y a partir de aquí ofrece una versión singular, subjetiva e interesada desde su posición como parte procesal defensora del acusado; versión que no tiene nada que ver con la que consta en el "factum" de la sentencia objeto del recurso, y que además mezcla con personales valoraciones de la prueba practicada que están fuera del ámbito del motivo casacional formulado.

Aunque seamos repetitivos, conviene reproducir la parte del relato histórico que refiere la actuación del recurrente: "Durante el tiempo en que el acusado Cesar estuvo detenido en dependencias policiales, el procesado Conrado , Abogado en ejercicio en el Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife y con despacho profesional abierto en la calle Arsenio Rodríguez nº 56, bajo, desde el mismo despacho profesional llama sobre las 10,33 horas (horario peninsular) del día 15 de mayo de 2006 al procesado Severino al teléfono móvil con número NUM006 , y le dijo: "oye ... Charly, mira te voy a decir una cosa que me acaban de decir de forma privada .... que a este hombre le van a hacer un registro en la casa ... Le van a ir al Yose este hacer un registro en la casa, ahora ... hoy, si, si me dijo un compañero de la Guardia Civil, que porque no lo han pasado y es que van a ir a la casa a registrarla ... Si, a su casa, o sea que sí los pasajes y todo eso que tenga ... pero eso tiene que ser en ... me acabo de enterar ahora mismo. Sí va ir el juzgado con la Guardia Civil y le van hacer un registro en la casa donde el vívía. Lo van hacer ahora, me parece, lo van hacer hoy en la mañana. Yo no se, para que tu sepas cualquier cosa". Y ante la afirmación por parte de Severino de que él no tiene llave, el procesado insiste en preguntar "sí tiene ahí los pasajes y contratos de esos ahí, si él sabe algo". Contestándole su interlocutor que sí, que piensa que sí". Añadiendo el procesado Conrado que "acababa de enterarse a través de un Guardia Civil que me acaba decir, le llame y le dije que me llamara al móvil y que sí van y encuentran todo eso, creo que lo van a tener bien claro eh? Me lo dijo y me dijo no vayas a decir nada tal pero van hacer un registro ...". Contestando Severino que iba a llamar a su amigo a ver, y Conrado le manifiesta " mira a ver o si entran por la ventana o por algo o por lo que sea ... pero tiene que ser ya, háganlo rápido ... Yo te vuelvo a llamar en un rato". Y efectivamente a las 11,14 horas vuelve a llamarle desde el despacho y le pregunta a Severino si ha averiguado algo, contestándole éste que no, ha llamado a su amigo y nadie tiene ... Ante lo cual el procesado Conrado insiste que "eso es lo que hay porque hoy en la mañana van abrir la casa y ahí le van a coger y va a estar la cosa bien" ... Insistiendo en la conversación que van a ir de un momento a otro, y ante la respuesta de Severino que al parecer va un amigo, el procesado le manifiesta "pues dile que se den prisa que se den prisa porque de un momento a otro van a ir allí, de toda maneras yo voy a salir para al Juzgado a ver que más me puedo enterar vale", conversaciones mantenidas con el principal artífice del grupo delictivo, y que a sabiendas de estar dedicado a dicha actividad de tráfico de cocaína, lo hizo con la finalidad de que éste último pudiera retirar de la vivienda la droga que Cesar almacenaba para el grupo, y que encontró posteriormente la policía judicial en el registro efectuado a escasos minutos de la llamada".

La argumentación jurídica que ofrece el Tribunal a quo no admite réplica cuando razona que en el presente caso objeto de enjuiciamiento, la actuación del procesado Conrado no estaba dirigida a destruir la droga, sino a que Severino , que no se hallaba detenido, la retirase del lugar, posibilitando su ulterior uso. Lógicamente para la Sala ha quedado acreditado que el procesado Conrado sabía que en el piso podía existir droga, -certeza rayana en el dolo eventual- pues cualquier profesional relacionado con la práctica judicial, infiere sin el menor género de duda, que detenida una persona por posesión de droga (caso de Cesar ), y solicitada a la autoridad judicial autorización para la práctica de un registro domiciliario, la finalidad del mismo no puede ser otra que la búsqueda de sustancia estupefaciente o instrumentos de su preparación, y demás efectos (dinero) procedentes del ilícito tráfico. Y en el presente caso, constando dicho conocimiento, avisa a quien por su posición preeminente en el grupo delictivo, sabe que puede dañarle la pérdida de la droga (cocaína que en ocasiones le proporciona), -a Severino -, de la inminencia del registro para que retire, o mande retirar, lo que allí exista, en los gráficos extremos contenidos en las conversaciones interceptadas y recogidas en el correspondiente hecho probado, al que nos remitimos evitando inútiles reiteraciones. Pues la entonación con que ambas conversaciones son tenidas por el procesado, no deja el menor resquicio a la duda. Por lo que la Sala estima la responsabilidad del procesado en calidad de cómplice del delito contra la salud pública.

El motivo se desestima.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional y desestimación del segundo, interpuesto por la representación de la acusada Ofelia ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, de fecha 22 de abril de 2010 , en causa seguida contra la misma y otros por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Raimunda , Severino , Isidora , Adoracion y Conrado , contra la sentencia indicada anteriormente. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, en el sumario nº 38 de 2007, y seguida ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, por delito contra la salud pública contra los acusados Severino , alias " Gotico ", nacido en Nigeria el 1 de mayo de 1977, con N.I.E. NUM000 y sin antecedentes penales en el momento de la comisión de los hechos; Adoracion , " Pirata ", nacida en Rumanía el día 9 de diciembre de 1.983, con N.I.E. NUM001 y sin antecedentes penales; Conrado , nacido el 15 de septiembre de 1.960, provisto de documento nacional de identidad número NUM059 y sin antecedentes penales, abogado en ejercicio en el Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife; Cesar , nacido en Nigeria el día 10 de mayo de 1.976, provisto de N.I.E. NUM002 y sin antecedentes penales, Sofía , nacida el día 29 de enero de 1.984, provista de documento nacional de identidad número NUM007 y sin antecedentes penales; Eva , nacida en Rumanía el 13 de julio de 1.976, con pasaporte rumano número NUM008 y sin antecedentes penales; y Raimunda , nacida en Rumanía el 13 de abril de 1.979, con pasaporte rumano número NUM009 y sin antecedentes penales; Gloria , nacida en Nigeria el día 1 de enero de 1979, con Pasaporte nigeriano nº NUM016 y sin antecedentes penales; Isidora , conocida como " Reina ", nacida en Nigeria, con N.I.E. NUM018 y sin antecedentes penales; María Angeles , conocida como " Rubia ", nacida en Nigeria el día 28 de febrero de 1.977, con N.I.E. NUM019 y sin antecedentes penales; Aureliano , nacido en Nigeria el día 14 de junio de 1980, con N.I.E. NUM020 y sin antecedentes penales; Ofelia , conocida como " Rubia " nacida en Nigeria el día 3 de abril de 1.980, con N.I.E. NUM021 y sin antecedentes penales; Nemesio , conocido como " Corretejaos ", nacido en Nigeria el día 23 de marzo de 1.974, con N.I.E. NUM027 y sin antecedentes penales; Abilio , nacido en Nigeria el día 26 de junio de 1972, con N.I.E. NUM036 y sin antecedentes penales; Manuel , nacido en Nigeria el día 3 de abril de 1.908, con pasaporte nigeriano nº NUM037 y sin antecedentes penales; Victor Manuel , conocido como " Chili ", nacido en Nigeria el día 16 de junio de 1.975, con N.I.E. NUM038 y sin antecedentes penales; Jesús Carlos , conocido como " Palillo ", nacido en Nigeria el día 7 de agosto de 1978, con N.I.E. X- y sin antecedentes penales; Bernardo , nacido en Nigeria el día, con N.I.E. X- y sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de abril de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan a éstos, los que constan en la sentencia recurrida.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a la acusada Ofelia del delito contra la salud pública que le venía siendo imputado.

Manteniéndose en su rigurosa integridad el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia impugnada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.