STS 765/2011, 19 de Julio de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10304/2011
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:765/2011
Fecha de Resolución:19 de Julio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

VIOLENCIA DE GENERO. ALEVOSIA. En definitiva, en s’ntesis, puede decirse que la alevos’a es una circunstancia de car‡cter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acci—n de una mayor antijuricidad ( STS. 9.3.93 ), denotando "de manera inequ’voca el prop—sito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intenci—n de asegurar la realizaci—n del delito, eludiendo todo riesgo personal ( STS. 2.10.95 ), de modo que: "al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad" ( STS 16.10.96 ) lo que conduce a su consideraci—n como mixta ( STS 28.12.2000 con cita de la SSTS. 11.5.94 , 21.2.95 , 9.6.98 ). En cuanto a la "eliminaci—n de toda posibilidad de defensa de la v’ctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ’nsitos en el propio instinto de conservaci—n" ( STS. 13.3.2000 ). En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casaci—n.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Marcial y la Acusación Particular en representación de Consuelo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito homicidio; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la Administración del Estado, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Campal Crespo y Collado Molinero respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Violencia sobre la mujer número 5 de Madrid, instruyó Sumario con el número 1 de 2009, contra Marcial , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 27ª, con fecha 15 de octubre 2010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declara expresamente probado que Marcial , de nacionalidad española, nacido el día 22-2- 1943, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, se casó el día 14 de octubre de 1965 con Reyes , nacida en Alemania, el día 3 de diciembre de 1942, del que nació una hija, Consuelo , en Frankfurt, el día 8 de abril de 1966, y, desde el comienzo de su matrimonio y hasta el día 23 de septiembre de 2008, en que acabó con su vida, como después detallaremos, de forma constante y continuada ha venido agrediendo, humillando, amedrentando y restringiendo la libertad de su esposa. En particular, dentro del contexto enunciado, han quedado probados los siguientes hechos:

Desde el año 1965 y hasta el día 23 de septiembre de 2008, el acusado iniciaba discusiones con su esposa sin motivo alguno, durante el transcurso de las cuales, con ánimo de menoscabar la integridad de Reyes , le propinaba bofetadas, empujones y zarandeos, así como gritos e insultos. Los indicados hechos no fueron denunciados nunca por la esposa y no ha quedado constancia de que sufriera lesión alguna en el transcurso de tales disputas.

Sobre el año 1974, con ocasión de realizar un viaje de vacaciones, el acusado mantuvo una fuerte discusión con su esposa en el interior de un vehículo turismo que él conducía, durante el transcurso de la cual, paró el coche, lo estacionó y con intención de menoscabar la integridad física de ella y en presencia de la hija menor común, que contaba con 8 años de edad, comenzó a agredirla, apeándose ésta de su interior, sin que conste que Reyes sufriera lesión alguna ni denunciara los hechos.

Cuando la hija común era más mayor, y sin que se haya podido precisar la fecha, el acusado, también en presencia de ésta, mantuvo una discusión con su esposa en el cuarto de costura del domicilio familiar, sito en la AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de la localidad de Madrid, durante el transcurso de la cual se produjo un forcejeo entre ellos, cayendo un maniquí de confección el suelo.

En otra ocasión, también delante de la hija, aún menor, el acusado mantuvo una discusión con su esposa Reyes en la cocina del indicado domicilio común, durante el transcurso de la cual, y con intención de menoscabar su integridad física la arrojó contra una silla y una mesa, cayendo ésta al suelo, sin que conste que Reyes sufriera lesión alguna ni denunciara los hechos.

En otra ocasión, sobre el año 1986, el acusado con ánimo de atentar contra la integridad física de su esposa Reyes le puso violentamente una almohada sobre la cara cortándole la respiración durante un tiempo.

En diversas ocasiones, el acusado con intención de humillar a su esposa se dirigía a ella en los siguientes términos: "no sirves para nada", eres una piltrafa", "eres una mierda", "tonta", inútil:', "anda tonta, vete a fregar", y otros parecidos, dando golpes a los objetos y muebles de la casa, así como patadas a la cama cuando ella estaba acostada, para que se cayera.

Aproximadamente desde el año 1988, el acusado impidió que su esposa se relacionara con sus parientes españoles, amigos o, incluso, que tuviera un trabajo estable fuera de la casa, para evitar que tuviera autonomía económica, hasta que, acuciada por las necesidades, al no atender él a los gastos cotidianos de alimentación ni de los servicios esenciales de la casa, ella tuvo que realizar trabajos esporádicos como asistenta, con los que poder subsistir.

En cierta ocasión, en el año 2005, al recibir Reyes dinero procedente de una herencia alemana, el acusado, le exigió que le repartiera la mitad del montante, y, aunque ella no quería, alegando que era suyo exclusivamente, consiguió presionarla, amenazando con pegarla, hasta doblegar su voluntad y que le entregara el dinero en efectivo, dejando, al mismo tiempo, de ingresar ningún dinero en las cuentas comunes, para atender a los gastos corrientes familiares.

Ya desde el año 2000, la relación marital comenzó a deteriorarse aún más enérgicamente, hasta el extremo que, no obstante seguir conviviendo en el domicilio familiar, antes citado, ella tuvo que terminar refugiándose en una única habitación del mismo, donde prácticamente vivía confinada, sin poder ver la televisión, ni escuchar música, no permitiéndole el acusado, además, limpiar la vivienda, rompiéndose definitivamente hacia el mes de febrero de 2008, en que, por consejo de su hija Consuelo y otros familiares, Reyes acudió a la Asociación Española de Mujeres Separadas y Divorciadas, donde mantuvo diversas entrevistas para valorar la posibilidad de que se trasladara a la Casa de Acogida de dicha Asociación, culminando, todo ello, en la interposición de una demanda de divorcio en los Juzgados de Madrid en el mes de junio de 2008, a partir de cuyo momento se trasladó, de forma permanente a una vivienda prefabricada, de las que se usan en las obras, ubicada en el interior de una parcela que poseía el matrimonio, sita en el Camino DIRECCION000 NUM004 del termino municipal de Villanueva de la Cañada (Madrid), que se encuentra cerrada con valla y con vegetación en todo el vallado, con una sola puerta para acceso de vehículos, y aislada del resto de las fincas contiguas ubicadas en la zona, lugar donde tenía previsto quedarse hasta la celebración de la vista de medidas del juicio de divorcio, que había sido señalada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid para el día 24 de septiembre de 2008 , mientras su hija y el hermano y la sobrina de su marido, la intentaban animar, apoyándola para que pusiera fin a la situación que venía sufriendo, visitando al hermano de su marido, Jeronimo , dos días antes del señalamiento, a quien, al intentar animarla, le respondió " Jeronimo , me doy cuenta de que le he tenido miedo a Marcial toda mi vida, no sé qué va a pasar, porque pase lo que pase, me va a complicar siempre".

Todos estos episodios hicieron surgir en Reyes la idea de autolisis, por su inestabilidad psíquica que desembocó en una depresión, sufriendo un trastorno psicológico de tipo distímico y síntomas psíquicos propios de la depresión.

En hora no determinada del día 23 de septiembre de 2008, Marcial acudió a la indicada parcela, donde esperó la llegada de su esposa, que acudió a la misma entre las 17,15 y las 17,45 horas, quien, tras cambiarse de ropa, se dirigió al cobertizo exterior anexo a la caseta-vivienda, situado en su parte lateral derecha, que es una zona configurada por una encimera de ladrillo, abierta únicamente por la entrada. Encontrándose ella en dicho lugar, Marcial se dirigió a donde Reyes estaba, sin que conste si llegaron a mantener o no una conversación o discusión, y, provisto de un cuchillo de cocina, de hoja de un solo filo, de 3 cm de ancho y 27 cm de longitud (de los cuales 12,5 cm pertenecían a la empuñadura), y guiado del propósito de acabar con la vida de su esposa, acometió con él a Reyes clavándoselo repetidamente, y con mucha fuerza, en sentido de arriba hacia abajo y de derecha a izquierda, por diversas zonas del cuerpo, hasta en once ocasiones, cortándole la camiseta y el sostén que llevaba hasta penetrar en el tórax y el abdomen, y llegando a seccionar, incluso, una de las costillas, siendo una de ellas, la más penetrante, la que le atravesó el corazón, le perforó el diafragma y le llegó hasta el hígado, lo que le fue mermando las fuerzas, y aprovechando, además, que, en un momento de los hechos, se encontraba detrás de su esposa, que estaba de pié, de cara a la pared del cobertizo, la cogió por el cuello y, forzándoselo, le hizo un corte transversal de izquierda a derecha en sentido ascendente antero-posterior de 15 cm de longitud, y 5,2 centímetros de profundidad, seccionándole el cuello con el mismo cuchillo por el filo plano y por su punta, afectando a la vía aérea y a ambas venas yugulares, cortándole, asimismo, la arteria facial y la tráquea, lo que le causó la muerte inmediata por el shock hemorrágico.

De forma concreta y particularizada, el acuchillamiento de Marcial a su esposa, le produjo a Reyes las siguientes lesiones:

Craneales y faciales

Lateral izquierdo de cara: múltiples erosiones sugerentes de arañazos que oscilan entre 0,2 y 0,5 cm.

Erosión oblicua de arriba abajo y posterior a anterior en lateral de ala nasal izquierda-infraorbitario, curvo y cóncavo hacia arriba de 1,5 cm de longitud.

Lateral derecho: Múltiples erosiones en ala lateral derecha nasal y región supraciliar derecha de 0,2 a 1 cm.

Corte de arma blanca, retroauricular en sentido oblicuo de arriba abajo y de posterior a anterior con 70° de inclinación respecto a la horizontal de 2 cm.

Corte de arma blanca en región occipital derecha en sentido transversal de 5 cm, llegando al plano óseo.

Herida de arma blanca en región superior y posterior de lóbulo auricular derecho de 1 cm.

Cuello:

Herida de arma blanca en sentido transversal de 15 x 5,2 cm que afectó a planos musculares. Via aérea totalmente seccionada.

Herida de arma blanca en sentido longitudinal y lateral izquierdo a la linea paramedial y superior al corte anterior, con afectación de planos musculares de dimensiones 2 x 0,5 cm.

Erosiones superficiales infero-derecho y en paralelo al primer corte de esta zona, de 1,5 cm de longitud.

Erosión superficial en sentido transversal y localizado inferiormente a la anterior erosión de- 2,5. -cm de longitud.

Miembro superior derecho:

Dos heridas de por arma blanca con salto entre ellas en borde externo de cara posterior de hombro derecho de 1,9 y 0,6 cm.

Herida vertical en la unión gleno-humeral derecha de 5 cm de longitud.

Miembro inferior izquierdo:

Herida de arma blanca en base dorsal de primer dedo de mano izquierda de 0,8 cm.

Colgajo en borde radial de cara dorsal de muñeca izquierda de 1,8 x 1 cm.

Herida de arma blanca que va de arriba a abajo en cara anterior en tercio medio de brazo izquierdo de 3 cm. La cola de caballo se dirige hacia abajo.

Tórax:

Herida de arma blanca en cuadrante inferior interno de mama derecha que va de arriba abajo y de izquierda a derecha con un ángulo de 80° respecto a la horizontalidad y de 2 cm.

Herida de arma blanca en cuadrante superior interno de mama derecha que va de arriba abajo y de izquierda a derecha con 75° respecto a la horizontalidad de 3,3 cm.

Herida de arma blanca perpendicular a la herida 5.9 y en borde inferior de ésta hasta realizar intersección de 1,4 cm.

Herida de arma blanca entre cuadrante superior interno y cuadrante inferior interno que va de arriba abajo y de derecha a izquierda con 20° sobre la horizontal y de 2,7 cm.

Abdomen:

Herida longitudinal que ocupa la línea media de flanco izquierdo de 4 cm.

Herida transversal que cruza por la mitad una herida de 3 cm.

Tras constatar que su esposa había muerto, el acusado se cambió de ropa, y, después de dejar cerrada la parcela con el candado, abandonó el lugar conduciendo su vehículo, en el que se trasladó al Puesto de la Guardia Civil de Brunete donde llegó sobre las 18,10 horas del mismo día, y, tras indicar al agente que se encontraba de guardia que había apuñalado a su mujer y el lugar en que se encontraba, fue detenido, decretándose su prisión provisional el día 24 de septiembre de 2008 por estos hechos, situación en la que continúa al día de la fecha, tras ser prorrogada por Auto de esta Sección de fecha 9 de septiembre de 2010 .

Cuando una dotación de Guardias Civiles se personaron, tras presentarse él en el Cuartel, en el lugar de los hechos, encontraron el cadáver de Reyes , al pie de la encimera antes referida, cubierto con unos plásticos, en posición decúbito supino, ligeramente lateralizado cabeza, tronco y abdomen hacia el lado derecho, interviniendo además el cuchillo utilizado en la agresión, que estaba sobre la encimera, con restos de sangre, y otro más que se encontraba a los pies del cadáver, de empuñadura marrón de 5,5 cms de longitud, y hoja de 2 cms de ancho y 12,5 de longitud, que no presentaba ningún resto de sangre.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Marcial , como autor responsable de un delito de violencia de género habitual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, , y con la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por tiempo de tres años, y la prohibición de aproximarse a su hija, Consuelo , a su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro en que pudiera encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 1.000 metros, así como la de comunicarse con ella por tiempo de tres años; y como autor responsable de un delito de homicidio, también definido con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de parentesco, con efectos agravatorios, la circunstancia agravante de abuso de superioridad, y la atenuante analógica de colaboración con la Justicia, a la pena de trece años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Consuelo , a su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro en que pudiera encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 1.000 metros, así como la de comunicarse con ella por tiempo de veinte años, así como al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Consuelo en la suma de CIENTO VEINTE MIL EUROS (120.000,00 €) por la muerte de su madre, devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

Se declara la pérdida del acusado de la condición de beneficiario de cualquier pensión de viudedad causada por la víctima, Reyes , que pudiera corresponderle.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Se decreta el comiso definitivo del cuchillo intervenido utilizado por el acusado en la comisión de los hechos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Marcial y la Acusación Particular en representación de Consuelo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Marcial

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del principio acusatorio y de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Renunciado.

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 21.1 en relación con el 20.1 CP.

CUARTO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 131.2 CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 173.2 CP .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

OCTAVO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del principio de proporcionalidad en relación a la tutela judicial efectiva de los arts. 24.1 y 25.2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACION PARTICULAR EN REPRESENTACION DE Consuelo

UNICO.- Al amparo del art.849.1 LECrim . por inaplicación del art. 139.1 CP . e indebida aplicación del art. 138 en relación con el art. 22.2 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cinco de julio de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Marcial

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . Por vulneración del principio acusatorio, respecto a la aplicación de la agravante analógica (sic) de abuso de superioridad del art. 21 CP. Y que no fue solicitada por ninguna de las acusaciones y del derecho a la presunción de inocencia en lo que se refiere al delito de violencia de género habitual, art. 24 CE . al no contarse con pruebas de cargo suficientes para entender racionalmente desvirtuada tal presunción.

  1. El principio acusatorio, tal como la jurisprudencia ha precisado ( SSTS. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 , 279/2007 de 11.4 , 180/2010 de 10.3 , 246/2011 de 14.4 , exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( S.T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( S.T.S. 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "( SS. T.S. 8/2/93 , 5/2/94 Y 14/2/95 ). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

    En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -s. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

    La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 ).

    La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

    Asimismo, sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado.

    En relación con qué ha de entenderse por delito "homogéneo", es necesario descartar concepciones formales, que acuden a la colocación sistemática de los tipos en la ordenación por títulos, capítulos o secciones de los textos legislativos, pues dicha sistemática no resulta especialmente relevante a efectos del derecho de defensa.

    Como señala la sentencia nº 1580/1997, de 19 de diciembre " El hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogeneidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del Código Penal y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas. Muchas veces la ubicación sistemática, ha sido objeto de críticas doctrinales y jurisprudenciales que han llamado la atención sobre la incorrecta clasificación de algunos tipos penales.... El punto crítico que haría rechazable la homogenización de los tipos, sería la causación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado. Para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas. Ahora bien, cuando los delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras de conseguir la más efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías".

    Señala, asimismo la Sentencia de esta Sala nº 62/1998, de 23 de Enero de 1998 , que "por lo que se refiere a la homogeneidad del título de imputación, ha de señalarse que el análisis de los supuestos en que la condena por un tipo delictivo distinto supone una infracción relevante del principio acusatorio no puede efectuarse en abstracto ni en términos genéricos o formales, que prescindan de la realidad del supuesto concreto que se enjuicia, sino que lo esencial es determinar si la modificación jurídica entre la calificación objeto de acusación y la más benévola objeto de condena ha podido determinar, de algún modo, indefensión a los acusados".

    En los supuestos de delitos similares que únicamente se diferencian por la concurrencia de un ánimo o elemento subjetivo diferente, "Lo relevante a efectos de indefensión es determinar si acerca de la concurrencia del referido ánimo específico se produjo el adecuado debate en el juicio que posibilitase la defensa de los acusados en relación con este elemento subjetivo del tipo".

    Por su parte el Tribunal Constitucional, en la interesante sentencia nº 225/97, de 15 de diciembre , recogiendo criterios ya expresados en las S.S.T.C. 12/81 , 204/86 , 10/88 , 11/92 o 95/95 , señala que "So pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos" y los califica de modo distinto a como venían siéndolo ( S.T.C. 204/86 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso" ( S.T.C. 10/88 ). En este sentido, "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación" que en la acusación se verifique ( S.T.C. 11/92 ).

    A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del A.T.C. 244/95 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el cumplimiento de dos condiciones; una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión " sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo".

    Como puede observarse el Tribunal Constitucional, en paralelo con los criterios seguidos por esta Sala, no utiliza para la determinación de la homogeneidad delictiva a estos efectos, criterios formales, ni sistemáticos ni sujetos al campo propio de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente utiliza el criterio de proscripción de la indefensión: lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena.

    Aplicando dichos criterios al caso actual resulta evidente que no cabe apreciar vulneración alguna del principio acusatorio en supuestos como el ahora enjuiciado.

    La acusación se formula por unos hechos que describen una determinada conducta agresiva, con un medio empleado y un resultado de muerte producido. Tal conducta fue calificada por las acusaciones particular y popular como de asesinato al concurrir la circunstancia cualificadora de la alevosía.

    El Tribunal sentenciador, sin modificar sustancialmente los hechos condena por delito de homicidio con la concurrencia de la agravante genérica de abuso de superioridad, art. 22.2 CP .

    Nos encontramos ante una condena por delito menos grave, sobre la base de unos hechos sustancialmente iguales y por delito que, a estos efectos, cabe calificar de homogéneo en cuanto se encuentra en la misma línea de tutela de valores jurídicos (la vida) y en el delito objeto de la acusación se contienen todos los elementos del delito que es objeto de condena, y la estimación del abuso de superioridad en lugar de la alevosía no implica vulneración del principio acusatorio, dada la evidente homogeneidad de ambas circunstancias agravantes -el abuso de superioridad es conocido doctrinalmente como "alevosía menor o de segundo grado- y la de menor penalidad resultante SSTS. 1782/2000 de 11.11 , 15.3.99 , 24.3.95 , lo que impide hablar de indefensión, pese a no haber existido petición expresa y "nominativa" de la agravante de abuso de superioridad, cuya diferencia con la alevosía radica en que produce una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera, nos encontraríamos en presencia de la alevosía. Así la STS. 28.9.2005 recuerda "Ahora bien, excluida la alevosía, hay que entender que concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad que esta sala viene considerando como una alevosía menor o de segundo grado, razón por la cual su aplicación en lugar de la alevosía no vulnera el principio acusatorio ni produce indefensión alguna, pues en esta agravante, de abuso de superioridad no se encuentra elemento alguno que no se halle en la definición legal alevosía (art. 22.1ª ) utilizada para acusar por las acusaciones particular y popular. Podemos afirmar que acusar por un delito con alevosía implica acusación por abuso de superioridad ( sentencias de esta sala de 2.6.1995 , así como el 9º de la nº 137/1997 de 7 de febrero y la 851/1998 de 18 de junio).

  2. Respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos recordar previamente ( SSTS. 180/2010 de 10.3 , 14/2010 de 28.1 , 1322/2009 de 30.12 ), que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

    Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

    Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

    En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    -en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    -en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    -en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

    Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    En el caso presente el recurrente se limita a exponer la anterior doctrina en relación a los requisitos que deben verificarse en sede casacional para estimar dicha vulneración, pero sin que, a continuación, desarrolle el motivo, omitiendo cualquier critica de las pruebas que la Sala valora (testifical, pericial, documental y las propias declaraciones del acusado) de forma minuciosa y detallada en el fundamento jurídico segundo.

    Consecuentemente el motivo se desestima.

SEGUNDO

Renunciado que ha sido el motivo segundo procede por razones metodológicas analizar seguidamente el motivo cuarto por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim . basado en la declaración pericial prestada por el psiquiatra Jose Ignacio en el acto del juicio oral y los informes prestados en las actuaciones, folio 668, en el sentido de afirmar la existencia de una personalidad paranoide, con la creencia de encontrarse el paciente bajo un estado de enajenación transitoria, recobrando posteriormente la cordura.

El motivo se desestima.

Debemos recordar -por ejemplo STS. 833/2009 de 28.7 - que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En definitiva -según se dice en STS. 24/2010 de 1.2 - la denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Asimismo es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

En el caso presente, la sentencia de instancia, en su Fundamento Derecho 6° analiza el informe del Sr. Jose Ignacio respecto del que destaca que "el acusado fue entrevistado en una sola ocasión y durante una hora y media" y con fecha 13-5-2009, "casi ocho meses después de los hechos...elaboró un informe carente del menor rigor científico y sin justificar ni la metodología ni las pruebas diagnósticas en que se sustenta". La misma valoración merece a la Audiencia sus declaraciones en el Juicio por cuanto "a las distintas preguntas que le formularon las partes, aun resultan más confusas sus apreciaciones y no puede ser más contradictorias con la "creencia" de que el acusado tenia parcialmente disminuida su imputabilidad' por cuanto dice ser una afirmación que "hace con dudas".

Frente a ello destaca la sentencia las distintas conclusiones alcanzadas por el psiquiatra Dr. Desiderio que se refiere al informe emitido por un Psiquiatra del Hospital de Móstoles, a 24 horas de los hechos en el que consta "no se objetiva otra patología que la ansiedad", añadiendo que, de presentar algún tipo de depresión podría deberse a su situación de prisión.

Por todo e concluye el Tribunal "nos lleva a descartar la concurrencia de que exista afectación alguna de las facultades cognitivas del acusado derivadas de una posible alteración psíquica que se ha demostrado como inexistente".

Consecuentemente no nos encontramos ante la existencia de un único informe sobre su extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios y de cuyas conclusiones se haya separado sin una explicación razonable, sino a la valoración que hace el tribunal de distintos informes, incluidas las matizaciones de los peritos en el acto del juicio oral, obteniendo así racionalmente su convicción, por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional.

TERCERO

El motivo tercero por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. Por inaplicación de la eximente incompleta de imputabilidad parcial, en relación con lo expuesto por el perito designado por los juzgados, de los arts. 21.1 en relación con el 20.1 y 68 CP, trastorno mental transitorio por la personalidad paranoide del recurrente y encontrarse bajo un estado de enajenación transitoria, recobrando posteriormente la cordura.

La Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que el trastorno mental transitorio afectante de modo hondo y notorio a la imputabilidad, supone una perturbación de intensidad psíquica idéntica a la enajenación, si bien diferenciada por su temporal incidencia. Viene estimándose que dicho trastorno, con fuerza para fundar la eximente, supone, generalmente sobre una base constitucional morbosa o patológica, sin perjuicio de que en persona sin tara alguna sea posible la aparición de indicada perturbación fugaz, una reacción vivencial anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable. En el entendimiento de que la eximente completa requiere la abolición de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, prevalece la eximente incompleta cuando el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas ( SSTS de 15 de abril de 1998 , 6 de julio de 2.001 ).

La STS. 16.10.98 ya precisó que una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desaparecido el criterio ya superado de la base patológica como requisito del trastorno mental transitorio, ante la realidad de alteraciones de la mente de origen meramente psíquico, que por su intensidad merecían la exención de responsabilidad, se viene entendiendo que tal trastorno puede tener también origen exógeno, atribuyendo su aparición a un choque psíquico producido por un agente exterior cualquiera que sea su naturaleza y que se presenta bajo la forma de múltiples fenómenos perturbadores de la razón humana, exigiéndose:

  1. Una brusca aparición.

  2. Irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas o volitivas o ambas.

  3. Breve duración.

  4. Curación sin secuelas.

  5. Que no sea autoprovocado, es decir que no haya sido provocado por el que lo padece con propósito de sus actos ilícitos.

En el supuesto que se analiza se dice en el motivo que el recurrente padece una personalidad paranoide y se encontraba en un estado de enajenación transitoria, recobrando posteriormente la cordura.

Evidentemente la paranoia es una grave enfermedad mental definida como psicosis endógena nacida y proveniente de causas íntimas relacionadas con la propia persona, aunque, tal acontece con las enfermedades mentales en general, su contorno médico y jurídico se encuentra sometido a las más variadas hipótesis y criterios opuestos. La paranoia aparece siempre como consecuencia de una predisposición constitucional del sujeto, sea por causas internas, como se acaba de decir, sea por causas externas al mismo cuando son las "vivencias" o los "delirios ajenos" los que propician la explosión mental del enfermo . En cualquier caso es necesario distinguir, la paranoia de la simple personalidad paranoide que no paranoica . Paranoide no tiene la misma significación y trascendencia que paranoico. La personalidad paranoide no es una psicosis sino una simple alteración anormal del carácter o de la personalidad que supone posiblemente una cierta predisposición a lo paranoico, especialmente si aquélla va asociada a otras alteraciones internas o externas que en manera más o menos importante gravitan sobre la mente humana. Esa personalidad es, en conclusión, un síndrome mental de rasgos acentuados . El paranoico es un enajenado, pero la personalidad paranoide como cualquier otro trastorno de la personalidad, es un patrón característico del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que puede producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signos de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene de la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( SSTS. 1074/2002 de 11.6 , 1841/2002 de 12.11 , 1363/2003 de 22.10 , 879/2005 de 4.7 , 1109/2005 de 28.9 , 1190/2009 de 3.12 ).

En el caso presente en el factum no solo no se recoge referencia alguna a una posible afectación de su capacidad de culpabilidad, sino que en el fundamento jurídico sexto expresamente descarta la concurrencia de que exista afectación de una posible alteración psíquica que se ha demostrado como inexistente.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

CUARTO

El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. Por inaplicación del art. 131.2 CP , e n cuanto a la prescripción del delito de violencia de genero habitual, dado que el último episodio sufrido por la víctima data del año 2005 por lo que habría transcurrido el plazo prescriptivo de 3 años, tratándose el resto de hechos anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Violencia de Genero LO. 1/2004 .

El motivo se desestima.

Cuando se trata de un delito permanente o de los llamados de habito por su estructura típica de una sucesión de hechos, es decir de un delito como el de autos, que se comete a lo largo de un periodo más o menos dilatado en el tiempo, lo mismo que en el caso de delito continuado, se produce una doble consecuencia: primera , que en el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico. Por ello en el ámbito de aplicación de la Ley en el tiempo tiene importancia de naturaleza permanente del delito pues en caso de modificación de la Ley en el periodo consumativo, tipificando nuevas conductas o sancionándolas con mayor gravedad, cabe plantearse cual seria la aplicable.

La STS. 21.12.90 , resuelve la cuestión en estos términos: "tratándose de delitos permanentes, se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comitiva, si durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna "ad malam partem". En similar sentido SSTS. 532/2003 de 19.5 , 918/2004 de 16.7 , y 31.5.2006 . En efecto si nos hallamos ante un delito permanente, que tiene una continuidad en el tiempo como situación que se adquiera, se mantiene y se consolida en el ejercicio constante, no pueda efectuarse separación o división temporal alguna en relación a la actividad delictiva y por lo tanto, el espacio temporal que abarca la totalidad de la acción puede desarrollarse en el ámbito de vigencia de diferentes y cronológicamente sucesivas legislaciones, por lo que si parte de los hechos acaeció cuando ya estaba vigente el delito de maltrato habitual familiar, atrae hacia si las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin que sea posible descomponer la figura delictiva en tramos diferenciados a los que seria aplicable las distintas regulaciones vigentes durante todo el espacio temporal que duró la situación de permanencia delictiva; segunda que el plazo de prescripción solo puede iniciarse cuando cesa la correspondiente conducta delictiva, según reiterada jurisprudencia que ha ya cristalizado en el art. 132.1 CP . ( SSTS. 1053/96 de 19.12 , 687/99 de 5.5 ).

Doctrina esta que se corresponde con las propias expresiones utilizadas en el art. 173.2 : "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos y faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica", cuya probanza debe acreditarse en el proceso por el delito del art. 173.2 , así se infiere del último apartado del mismo que habla de actos de violencia "que resulten acreditados" y de que los actos violentos "hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores". Es decir como hemos dicho en STS. 261/2005 de 28.2 , cuando no se ha interpuesto denuncia por los episodios individualizados de violencia, todos los hechos, -tanto los constitutivos de falta como los que en su caso pudieran dar lugar a un delito de lesiones- podrán ser valorados para conformar la tipicidad del art.153 , originando un concurso de delitos que arrastrará, en su caso, las correspondientes sanciones por esas faltas o delitos. Se exceptúa el supuesto de que las faltas pudiesen estar prescritas, en estos casos, en principio, no seria imponible una sanción por la falta, pero nada impide valorar esas agresiones a los efectos del art. 153 . En este sentido la STS. 645/99 de 29.4 : no se castigan las faltas por estar prescritas, pero se tienen en cuenta esos hechos para apreciar el delito de violencia habitual. En igual sentido la S. 927/2000 de 24.6 , 687/2000 de 16.4 : los hechos constitutivos de posibles faltas no prescriben a los efectos del presente delito y pueden ser valorados e integrados en la habitualidad, de forma que la prescripción comienza a correr a partir del último de los episodios violentos considerados, y 662/2002 de 18.4 "los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello en el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito.. ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia... siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido ya enjuiciados y autónomamente como faltas las agresiones o que por falta de denuncia y el tiempo transcurrido aquéllas hayan quedado prescritas".

En el caso presente la sentencia impugnada -además de los actos concretos y singulares que se especificaran en el análisis del motivo siguiente -considera probado que desde el comienzo de su matrimonio 14.10.65 y hasta el día 23 de septiembre de 2008, en que acabó con su vida... de forma constante y continuada ha venido agrediendo, humillando, amedrentando y restringiendo la libertad de su esposa insistiendo en que desde el año 1965 y hasta el día 23 de septiembre de 2008, el acusado iniciaba discusiones con su esposa sin motivo alguno, durante el transcurso de las cuales, con ánimo de menoscabar la integridad de Christine, le propinaba bofetadas, empujones y zarandeos, así como gritos e insultos. Los indicados hechos no fueron denunciados nunca por la esposa...".

Siendo así no pueden entenderse prescrito el delito del art. 173.2 CP .

QUINTO

El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 173.2 CP por no cumplirse los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para su aplicación.

El motivo se desestima.

Como precisa la STS. 261/2005 , la situación muy grave, intolerable, en que se encuentran las personas más débiles del hogar frente a quienes ejercen habitualmente violencia física fue puesta de relieve por todos los sectores sociales, motivando que la L.O. 3/89 con propósito merecedor de todas las alabanzas creara un tipo penal en el capítulo de las lesiones, art. 425 , para castigar "al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, "recogiendo en la Exposición de Motivos de esta Ley que se justifica la reforma" al responder a la deficiente protección de los miembros más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticas más agresivas de otros miembros del mismo, sancionando los malos tratos ejercidos sobre el cónyuge cuando a pesar de no integrar individualmente consideradas más que una sucesión de faltas se produce de un modo habitual".

El Código Penal de 1995 en su art. 153 con el mismo buen propósito de la reforma de 1989 mantuvo la figura penal con algunas mejoras técnicas y un endurecimiento de la penalidad "el que habitualmente ejerce violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare".

Este artículo fue objeto de sucesivas reformas, Leyes Orgánicas 11 y 14/ 99 de 30 de abril y de 9 de junio de modificación del C.P. en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas; LO. 11/2003 de 29.9, que sin perjuicio de reconocer el alcance multidisciplinar que trate la violencia domestica, que no agota su contenido en la agresión física o psíquica, sino que afecte al desarrollo de la personalidad, a la propia dignidad humana y a todos los derechos inherentes, justifica que este delito de violencia habitual en el ámbito familiar haya pasado al Titulo VII del Código y ubicado en el campo de los delitos contra la integridad moral, concretamente en el art. 173 , dado que este delito desde una perspectiva estrictamente constitucional, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, art. 10 , que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos y degradantes - art. 15 - y en el derecho a la seguridad - art. 17 - quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39 .

Coherentemente con este enfoque, el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria, pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de estas y de las propias víctimas.

Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

La STS. 927/2000 de 24.6 , a la que cita la STS. 716/2009 de 2.7 , realiza un detenido estudio de las características y funciones del antiguo art. 153 CP . -actual art. 173.2 - que penaliza la violencia domestica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable y su doctrina debe complementarse por otras SST.S. 645/99 de 29 abril , 834/2000 de 19 de mayo , 1161/2000 de 26 de junio o 164/2001 de 5 marzo . La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 -actual art. 173.2 - es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77 , y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.

Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

Por ello la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas.

La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP . establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en si misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.

Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem- parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico-formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más.

Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva del coprocesado hacia la hija de la recurrente, que la sentencia considera acreditada, pues no es ocioso recordar que el delito del art. 173.2 consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real.

SEXTO

En el caso presente se debe partir del hecho probado, como exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim . en la que no puede pretenderse una modificación del factum, pues aquí no se denuncian errores de hecho sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia -de ahí que la jurisprudencia reiteradamente indique que tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim . Los hechos declarados probados han de ser respetados en su integridad.

Siendo así en el factum la sentencia -tal como se ha explicitado en el motivo precedente- no se limita a declarar probados los concretos hechos acaecidos en 1974, con ocasión de realizar un viaje de vacaciones, en el domicilio familiar, AVENIDA000 NUM005 . NUM002 NUM003 de Madrid, en fecha, que no ha podido precisarse y en otra ocasión en la cocina del indicado domicilio común y en ambas en presencia de la hija del matrimonio. En el año 1986 colocando a la esposa violentamente una almohada sobre la cara cortándole la respiración durante un tiempo; en el año 1988 impedir a su esposa que se relacionase con sus parientes y amigos españoles o incluso que tuviera un trabajo estable fuera de la casa, actuaciones todas estas anteriores a la entrada en vigor de la LO. 3/89 que, como ya se ha indicado, introdujo en nuestra legislación el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, y por tanto, ineficaces para configurar este tipo delictivo, sino que además consigna como en diversas ocasiones el acusado con intención de humillar a su esposa, se dirigía a ella con expresiones como "no sirves para nada", "eres una piltrafa", "eres una mierda", "tonta inútil", así como daba golpes a los objetos y muebles de la casa y patadas a la cama cuando ella estaba acostada para que se cayera, que en el año 2005 al recibir (Christine dinero procedente de una herencia alemana, el acusado, le exigió que le repartiera la mitad del montante, amenazando con pegarla, hasta doblegar su voluntad y que le entregara el dinero en efectivo, dejando, al mismo tiempo, de ingresar ningún dinero en las cuentas comunes, para atender a los gastos corrientes familiares.

Y que ya desde el año 2000, la relación marital comenzó a deteriorarse aún más, hasta el extremo de que ella se refugió en una única habitación del domicilio, donde vivía confinada, sin poder ver la televisión, ni escuchar música, no permitiéndole el acusado, además, limpiar la vivienda, para concluir el factum, considerar expresamente acreditado que desde la fecha del matrimonio, 8.4.1986, hasta el día en que el acusado acabó con su vida, 23.9.2008, deforma constante y continuada humilló, amedrentó y restringió la libertad de su esposa e iniciaba discusiones con su esposa, sin motivo alguno, durante el transcurso de las cuales le propinaba empujones y zarandeos, así como gritos e insultos.

Consecuentemente la sola lectura del factum pone de relieve que no estamos ante tres o cuatro acciones de violencia física o psíquica, surgidas aisladamente a lo largo del tiempo, sino ante agresiones, que se manifiestan como exteriorización singularizada de un estado de violencia permanente ejercida pro el acusado sobre su esposa que permite su consideración como habitual.

SEPTIMO

El motivo séptimo al amparo del art. 849.2 LECrim . En cuanto al delito de malos tratos "en relación a los documentos del psicólogo de la Asociación de mujeres separadas y divorciadas así como su deposición en el ámbito familiar" (sic) en cuanto a la declaración recogida en los hechos probados de que "todos estos episodios hicieron surgir en Christine la idea de autolisis, por su inestabilidad psíquica que desembocó en una depresión sufriendo de trastorno psicológico de todo tipo distimico y síntomas psíquicos de la depresión".-

El motivo debe ser desestimado.

Dando por reproducida la doctrina expuesta al analizar el motivo cuarto interpuesto por la misma vía casacional en orden a la valoración de los distintos informes periciales, la sentencia señala en su fundamento derecho segundo al analizar la prueba practicada, que "especialmente relevantes por su valor probatorio han resultado en este caso las declaraciones del psicólogo Benjamín del Campo, que trató y valoró a Reyes , para determinar la conveniencia de que fuera ingresada en el Centro de Acogida de la Asociación de Mujeres Separadas y Divorciadas" destacando que el mismo "aporta un singular testimonio de referencia" dadas sus entrevistas con la víctima y pruebas psicológicas que le realizó. Comparando el testimonio del Sr. Benjamín con el de la psicóloga Marisa , concluye la Audiencia que 'como ella misma señala, su valoración ha de efectuarse cuando se ha visto entrevistado y trabajado personalmente con la víctima, como él si verificó, así como que tal sistemática de entrevistas y test son las que permiten llegar a conclusiones con un nivel de probabilidad de acierto alto", recoge la sentencia la declaración del Sr. Benjamín y destaca que "Estos testimonios resultan, también, corroborados con las aportaciones, aunque menos relevantes si plenamente coincidentes, de la amiga de Consuelo ... Amalia ... con la lectura de las declaraciones de Herminia ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en presencia y con la intervención del Ministerio Fiscal y los Letrados de ambas partes, que no pudo ser localizada para ser citada a juicio...

Consecuentemente la sentencia de instancia para llegar a la conclusión plasmada e el factum valora no solo el testimonio del psicóloga Sr. Benjamín sino otras pruebas sobre el mismo extremo, apreciando su resultado con libertad de criterio conforme el art. 741 LECrim ., por lo que el motivo no puede prosperar, máxime cuando la existencia del delito del art. 173.2 , no resulta acreditado exclusivamente por las conclusiones de aquel perito que no hacen sino corroborar la convicción del juzgador deducida del resto de las pruebas, por lo que su eliminación del factum no alteraría el pronunciamiento condenatorio del fallo.

OCTAVO

El motivo octavo por vulneración del art. 24.1 CE en relación con el art. 25.2 CE por vulneración del principio de proporcionalidad en relación con la tutela judicial efectiva, con sede en el art. 852 LECrim en relación con la cuantía de la responsabilidad civil impuesta que el tribunal fija mostrando su conformidad con lo postulado por la Acusación Particular, rechazando implícitamente la pretensión del Ministerio Fiscal y Acusación Popular, cifrada en 60.000 E, tomando como referencia los criterios establecidos en el sistema legal de valoración de daños corporales como consecuencia de accidentes de circulación.

Respecto a quantum indemnizatorio esta Sala, SSTS. 105/2005 de 26.1 , 131/2007 de 16.2 , 957/2007 de 28.11 , 398/2008 de 1.7 , entre otras, tiene declarado que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 ).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97 ) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación).

El Tribunal Supremo ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización en sentencia 9.3.10 Sala Primera , apunta esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media.

En el caso analizado la sentencia de instancia sigue el criterio derivado del Acuerdo de Junta de Magistrados del orden penal de la Audiencia Provincial de Madrid de 29.5.2004, de asumir por analogía los criterios de valoración contenidos en el Baremo que figura como Anexo en la Ley zona Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor en su última actualización, incrementados en casos de infracciones penales intencionadas, en un porcentaje proporcional a las circunstancias concretas, entre un 10 y un 30% de aumento, y estima adecuada la cantidad solicitada por la Acusación Particular, 120.000 E que se encuentra dentro de los parámetros de valoración.

Pronunciamiento correcto.

La Ley 30/95 no es aplicable a las lesiones dolosas ( STS. 790/2007 ) pero nada impide que el sistema de baremización del daño corporal, que opera como vinculante en los casos de siniestros de la circulación de vehículos pueda operar como referente, y por lo tanto sin el carácter obligatorio que tienen en aquel campo, en relación a las indemnizaciones que se deben acordar en casos de delitos dolosos SSTS. 437/2005 de 10.5 , 217/2006 de 20.2 , 822/2005 de 23.6 , 356/2008 de 4.6 , 613/2009 de 2.6 , 916/2009 de 22.9 , 788/2007 de 19.9 .

STS. 430/2010 de 28.4 "tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 497/2006, de 3 de mayo , que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 , de manera que el Tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo. Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación.

Y con el mismo criterio se expresa la Sentencia 186/2006, de 14 de febrero , en la que se declara que la Ley 30/1995 , incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos , tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa".

822/2005 de 23.6

"En este sentido las cantidades establecidas reglamentariamente en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en cuanto constituyen una generalización establecida normativamente, pueden ser tomadas como referencia útil para excluir la arbitrariedad o la desproporción manifiesta. No existe ninguna razón de carácter general que determine que una muerte dolosa ha de ser considerada a estos efectos indemnizatorios de forma distinta a una causada de forma imprudente, o al menos puede afirmarse que no se justifica que dé lugar a una indemnización inferior. El Tribunal puede fijar la responsabilidad civil libremente en atención a la circunstancias del caso, pero no puede conceder una cantidad menor por un homicidio o asesinato doloso de la que correspondería por un homicidio imprudente sin justificarlo adecuadamente en la sentencia.

STS. 195/2005 de 17.2

No le falta razón al Tribunal de apelación. Toda acción indemnizatoria tiene que tender a que quede indemne la víctima/perjudicada, es decir, en situación equivalente a la anterior al hecho dañoso. Obviamente esto es imposible en la mayoría de los casos y en concreto en casos de muerte porque la vida no se puede reponer, por ello debe compensarse con una prestación equivalente normalmente dineraria, que si bien no va a dar cumplida satisfacción al dolor producido por la muerte, puede atender a socorrer de forma cumplida el desvalimiento, singularmente económico en que quedan las víctimas cuyo futuro queda severamente comprometido con la desaparición del progenitor.

En este sentido verificamos en este control casacional que el Tribunal del Jurado fijó las cantidades con un discreto redondeo al alza de las cantidades del Baremo en atención a que se trataba de una muerte dolosa. Precisamente por ello la respuesta debió ser más generosa no pietatis causa, sino por razones de estricta justicia pues la muerte intencional supone un plus de aflicción a lo que se une la corta edad de las niñas y a que en casos dolosos, la jurisdicción penal no tiene limitado normativamente el quantum indemnizatorio. Por todo ello hay que tender a una mejor y más ampliada respuesta indemnizatoria como lo hizo el Tribunal de apelación con una motivación suficiente desde las exigencias derivadas del art. 115 del Código Penal .

El motivo por lo razonado se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Consuelo

NOVENO

El motivo único al amparo del art. 849.1 LECrim por cuanto dada la relación de hechos probados en la sentencia debió aplicarse a los mismos el art. 139.1 CP , y no el art. 138 del mismo Texto con la concurrencia del ordinal 2 del art. 22 CP , al considerar que ha existido un comportamiento alevoso en la conducta del proceso.

Para ello destaca la concurrencia de diversas circunstancias como:

1) La edad de la víctima en el momento de los hechos, casi 67 años y de complexión delgada, así como su estado anímico.

2) El lugar de acaecimiento de los hechos: finca cerrada con valla y con una solo puerta de acceso de vehículos y aislada del resto de las fincas ubicadas en la zona.

3) La presencia del agresor en el lugar de los hechos antes de que llegara la víctima con el sólo propósito de esperarla y acometerla en las condiciones más ventajosas y asegurándose de producirle la muerte.

4) La desproporción de medios no solo por la notable diferencia física y morfológica del procesado y la víctima sino porque aquél aparece armado con un cuchillo con 14,5 de hoja.

5) El lugar de ubicación de la víctima y de producción del ataque: un cobertizo exterior anexo a la caseta-vivienda, con una sola entrada en laque se situó el agresor, sin posibilidad de salida para la fallecida.

6) La manera en que se produjo el ataque con el cuchillo clavándolo hasta en 11 ocasiones, dos de ellas mortales y con mucha fuerza, aprovechando además que en un momento de los hechos se encontraba detrás de la víctima que estaba de pie cara a la pared del cobertizo, la cogió por el cuello y le hizo un corte transversal de izquierda a derecha en sentido ascendente antero- posterior a 15 cm. De longitud y 5,2 de profundidad, seccionándole el cuello.

7) De las 11 lesiones, dos de ellas produjeron la muerta, la primera de arriba hacia abajo, afectando al corazón, atravesando el diafragma y llegando hasta el hígado, lo que mermó las fuerzas, facilitando con ello que no hubiera resistencia alguna a la producción de la segunda de las heridas, la del cuello.

8) Las cuchilladas se produjeron con una importante fuerza como acreditan los informes forenses en los que se explica que algunas produjeran la sección parcial de una costilla, y otra, la de la arteria y vena yugulares, perforación del pulmón, el corazón y la masa intestinal.

9) La Ausencia de medios de defensa en la víctima, salvo sus propias manos (tres heridas en la base dorsal del primer dedo de la mano izquierda, la cara dorsal de la muñeca izquierda y la cara anterior en el tercio medio del brazo izquierdo).

  1. ) La ausencia de cualquier resultado en el propio acusado.

11) La ausencia reevidencias claras de lucha en el lugar.

Circunstancias todas que debieron llevar inexorablemente a la conclusión de la existencia de la alevosía en el comportamiento del procesado.

El contenido y desarrollo del motivo hace necesario recordar como esta Sala (SSTS. 246/2011 de 14.4 , 1145/2010 de 13.11 , viene aplicando el concepto de alevosía a todos aquellos supuestos en que por el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (art. 139.1ª ) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1ª ), radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada. En cuanto a su naturaleza aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo, resaltando en sentencia 24.1.92 , un plus de antijuricidad y culpabilidad y reconociendo y afirmando en sentencia 30.6.93 que si bien en las ultimas décadas, como se recogió en sentencia 19.1.91 , era suficiente para la apreciación de la circunstancia con que la conducta fue objetivamente alevosa, lo cual entrañaba el plus de antijuricidad consistente en la utilización de medios, modos o formas de ejecución tendente a lograrla sin riesgo para el infractor procedente de la defensa del ofendido, pasó después la doctrina de esta Sala, a una etapa de transición en que, sin desconocer la naturaleza objetiva de la alevosía, se destacan y precisan en ellas aspectos subjetivos, principalmente para evitar su confusión con la circunstancia de premeditación.

Por ello, este Tribunal exige el plus de culpabilidad, precisando una previa escogitación o selección de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad ( STS. 9.3.93 ), denotando "de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal ( STS. 2.10.95 ), de modo que: "al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad" ( STS 16.10.96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28.12.2000 con cita de la SSTS. 11.5.94 , 21.2.95 , 9.6.98 ). En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 , 716/2009 de 2.7 , 1190/2009 de 3.12 , 246/2011 de 14.4 ):

  1. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

  2. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

  3. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

  4. Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

    De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

    Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1 , viene distinguiendo:

  5. alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

  6. alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

  7. alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

    En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

    De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 .

    En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

    Es cierto que hay una doctrina reiterada de esta Sala que considera incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, pues tal situación hace que pueda esperarse el ataque constitutivo del delito ( SSTS. 12.5.93 , 10.6.94 , 24.7.2000 ), pero tal doctrina, dice la STS. 24.4.2000 , tiene una doble matización:

    1. Que no exista un cambio cualitativo importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal, de repente uno de los contendientes saca un arma de forma inesperada para matar o lesionar.

    2. Que no haya cesado el incidente anterior, pues cuando éste se ha dado por terminado y después hay una agresión súbita puede concurrir esta agravante.

    Por ello es compatible la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido ( SSTS. 892/2007 de 29.10 , 912/2009 de 23.9 ).

    Asimismo señalábamos STS. 1190/2009 de 3.12 , que el hecho de que la víctima levantase los brazos para intentar parar los golpes no es una verdadera reacción defensiva sino un simple reflejo instintivo, meramente pasivo y no generador de riesgo alguno para el agresor. En este sentido, en cuanto a la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, las SSTS. 13.3.2000 y 15.2.2005 , nos dicen que debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación ( STS. 653/2007 de 2.7 ).

DECIMO

En el caso presente la sentencia impugnada tras describir en el factum de forma detallada las circunstancias y forma en que el acusado acabó con la vida de Christine y que denotan de inequívocamente la concurrencia del animus necandi (fundamento derecho 3º), sin embargo en cuanto a la aplicación de la alevosía cualificadora del asesinato considera que no puede dar por acreditada su concurrencia al no ser posible concluir que se produjo una efectiva y completa eliminación de las posibilidades de defensa que pudo tener la víctima frente al ataque del acusado que le produjo la muerte y aunque, se evidencia una clara situación de superioridad de la que el acusado se aprovecha, no ha quedado constancia del modo en que se inicia el ataque, ni, por tanto, si pudo existir o no alguna posibilidad de defensa, siendo la herida del cuello, que se produce estando ella frente a la pared y el acusado a su espalda, posterior a la que le causó en el tórax y abdomen indicativas de que la víctima estaba de pie frente al agresor y que debieron ser las primeras, lo que lleva a la Sala a estimar concurrente el abuso de superioridad y no la alevosía.

Decisión del tribunal sentenciador correcta, partiendo de que las circunstancias modificativas a la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como el hecho mismo de que dependen y de que tratándose de agravantes la prueba incumbe a las acusaciones, de modo que cualquier duda sobre la concurrencia ha de interpretarse de forma favorable al procesado, en la alevosía la situación de indefensión es necesario que concurra desde el momento del inicio de la agresión y no como consecuencia de la acción de acometimiento que coloca a la víctima en una situación de progresiva indefensión e incluso desvalimiento después de haber recibido uno o varios golpes que vencen la inicial resistencia, continuado el actor con su progresión delictiva hasta conseguir su propósito de acabar con la vida de la víctima.

Por ello como en este ámbito casacional lo que se debe comprobar es si la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador, es lógica, coherente y razonable, aunque pudieran existir otras conclusiones que pudieran ser también aceptables, el motivo debe ser rechazado en cuanto es la más beneficiosa para el acusado y la duda en cuanto a la concurrencia de uno de los hechos de la acusación -existencia de alevosía- es suficiente para motivar su no aplicación.

DECIMO PRIMERO

Desestimándose ambos recursos se imponen a cada parte las costas respectivas.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Marcial y la Acusación Particular en representación de Consuelo ,, contra sentencia de 15 de octubre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27 ª, que les condenó al recurrente Marcial como autor de un delito de homicidio y maltrato habitual; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.