STS 863/2011, 21 de Julio de 2011
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2011:5143 |
| Número de Recurso | 1942/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 863/2011 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Bartolomé , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que le condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Donaire Gómez.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas, instruyó Procedimiento Abreviado 134/2009 contra Bartolomé , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, que con fecha 15 de junio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Bartolomé , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 13 de diciembre de 2003 por un delito de robo con fuerza a la pena de 6 meses de prisión; sobre las 16:30 horas del día 17 de agosto de 2009, encontrándose en la C/ Sabino Berthelo de esta capital, con total despecio para con la salud ajena, vendió a Plácido 0,49 gramos de heroína con una pureza del 23,5%, y a Luis Francisco , 0,18 gramos de heroína con una pureza del 24,2%.
Al acusado le fueron incautados otros 30 euros procedentes de su actividad ilícita.
La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 41,47 euros".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Bartolomé , ya circunstancido, como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, asimismo y definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, multa de 4147 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 414 euros impagados, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas por mitad.
Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenido al condenado, a los que se dará el destino legal.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer Recurso de Casación, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECrim ., ante este mismo Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la presente.
Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.
Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Bartolomé , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Se articula al amparo del artículo 24 de la Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
SEGUNDO.- Se articula por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, prohibición de indefensión, y artículo 9.3 principio de seguridad jurídica.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de Julio de 2011.
Formula el recurrente un primer motivo de impugnación, amparado en el artículo 849.1 LECrim , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 Constitución), que relaciona con el hecho de no haberse pronunciado expresamente la Sala de instancia sobre la imposibilidad -admitida en el atestado policial- de conocer cuáles fueron "los efectos que cambian de mano" entre el acusado y esas dos terceras personas. Estima que la falta de una observación directa y objetiva de aquello que fundamenta el supuesto delito cometido merecía un específico pronunciamiento del Tribunal, omisión que pone de relieve la propia duda de la Audiencia al respecto y que debe conducir al dictado de un pronunciamiento absolutorio en sede casacional, por aplicación del principio «in dubio pro reo».
Comenzando por esta invocación final, hemos dicho con frecuencia que este principio no obliga al Tribunal a dudar, por lo que sólo se vulnera cuando, exteriorizada la duda, el Tribunal opta por la condena (por todas, STS nº 1037/2009, de 20 de Octubre ), lo que con total claridad debe descartarse en el presente caso al no hallar duda alguna en el juicio emitido por el Tribunal de enjuiciamiento, según se desprende de una simple lectura de la sentencia.
Dicho esto, y pese a la genérica referencia al derecho a la tutela judicial efectiva que viene a fundamentar el motivo y que parece querer derivar el recurrente hacia el deber judicial de motivar las resoluciones judiciales, una visión más completa de los argumentos que esgrime muestra cómo, en verdad, viene a combatir la suficiencia del acervo probatorio valorado por el Tribunal, al tenor del cual llega a una inferencia de signo incriminatorio, deducción que cuestiona el recurrente. Por ello debemos recordar, siguiendo lo dispuesto en la STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
Asimismo, según una consolidada jurisprudencia, la prueba indiciaria exige para su validez y consiguiente eficacia probatoria que el Tribunal exprese en su resolución los hechos o datos indiciarios que ha tenido en cuenta y que haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de ellos, ha llegado a la convicción sobre la realidad del hecho que declare expresamente probado. Por lo demás, los indicios deberán estar plenamente probados, ser plurales (aunque, de modo excepcional, podrá ser suficiente uno, cuando el mismo tenga una especial potencia probatoria); deberán también ser convergentes e interrelacionados. Por su parte, la inferencia obtenida a partir de los indicios deber ser razonable y fluir de un modo natural de ellos, por responder plenamente a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia ordinaria y a los conocimientos científicos (por todas, STS nº 269/2009, de 10 de Marzo ).
En nuestro caso, discute el recurrente que aquellos intercambios sucesivos entre él y otras dos personas, observados por los agentes policiales, fueran transacciones de droga por dinero. Pero las conclusiones que en tal sentido expone con firmeza el Tribunal de instancia son resultado del fundado análisis probatorio del que se deja razonada constancia en el F.J. 1º de la sentencia. La Audiencia hace particular esfuerzo en describir cómo -según lo declarado coincidentemente por los agentes policiales, cuya imparcialidad no es puesta en duda, pues incluso el acusado admitió que no se conocían- se ejecutó cada transacción y, en concreto, cómo un primer sujeto se aproximó a pie al acusado y, tras mantener con él una breve conversación y entregarle una cantidad de dinero que éste guardó, le entregó "una dosis de sustancia estupefaciente" , abandonando inmediatamente el comprador el lugar de los hechos, si bien, presenciada la entrega por un agente vestido de paisano, éste proporcionó inmediatamente a sus compañeros la descripción del adquirente de la sustancia y, sin perderlo de vista en ningún momento, procedieron a interceptarlo cuando se alejaba de la zona, ocupándole el paquete recibido, que resultó contener 0'49 gramos de heroína al 23'5 % de pureza, según reveló la pericial analítica, cuyos resultados no se discuten. Similar actuación tuvo lugar poco después, cuando un nuevo sujeto que llegó al lugar de los hechos a bordo de un vehículo todo-terreno se acercó al acusado y, de nuevo, entregó a éste una cantidad de dinero, recibiendo a cambio lo que después se constató que eran 0'18 gramos de heroína al 24'2 % de pureza. Finalmente, los agentes hallaron en poder del acusado un total de 30 euros en efectivo, lo que tampoco es discutido.
Ha de convenirse con la Sala de instancia en la falta de solidez de la versión exculpatoria sostenida por el acusado, el cual se limitó a negar, simple y llanamente, que hubiera sido él quien en ambos casos había vendido las citadas sustancias, sin ofrecer, no obstante, justificación alguna de por qué aquella tarde ambos sujetos contactaron con él, como tampoco del porqué de las respectivas entregas de dinero.
Analiza igualmente el Tribunal las que califica de «vagas e imprecisas» declaraciones de los sujetos con quienes el acusado materializó esos intercambios: estos testigos negaron también que fuera el ahora recurrente su proveedor de sustancias e, incluso, que le conocieran, si bien la Sala de instancia no concede mínima credibilidad a sus manifestaciones, no sólo por venir a contradecir lo depuesto firmemente de contrario por los agentes en el sentido de que al menos mínimamente conocían al acusado, pues mantuvieron dos breves contactos con el mismo, sino además por no ofrecer ninguno de ellos en el acto de la vista una explicación razonable de las circunstancias por las que, en otro caso, conversaron con él y le entregaron dinero, llegando incluso uno de ellos a ser incapaz de explicar las razones por las que se hallaba en el lugar de los hechos, cuando habita en diferente barrio.
En suma, son fundadas reflexiones -que los Jueces de instancia consignan principalmente en los incisos 4º a 6º del F.J. 1º- las que les llevan a inferir que el objeto intercambiado por el acusado en cada ocasión fueron las citadas papelinas, incautadas sin solución de continuidad en poder de cada comprador. Nada alega el recurrente en su escrito impugnativo que deslegitime las valoraciones probatorias así expuestas por el Tribunal, limitándose a insistir en los argumentos de su versión exculpatoria de instancia.
Hubo, pues, suficiente prueba de cargo, directa e indiciaria, para formar una convicción como la expresada en la sentencia combatida, plenamente ajustada a las reglas de la lógica. Así pues, no habiendo vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, el presente motivo debe ser desestimado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim .
En segundo lugar, por la vía del artículo 849.1 LECrim , denuncia la vulneración del principio de seguridad jurídica con proscripción de la indefensión, citando a tal fin los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución. En apoyo de su queja, señala que la actuación de los agentes policiales fue constitutiva de un delito provocado en el caso de la segunda venta, dado que, habiendo sido retenido e identificado el primer comprador, ello no obstante continuaron con las labores de vigilancia, "favoreciendo y creando artificialmente una situación delictiva" (sic) que fue más allá de la mera vigilancia, puesto que, cometido el primer hecho delictivo, debían haber procedido a la inmediata detención del recurrente.
Confunde, no obstante, la naturaleza del delito provocado, que, según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS nº 24/2007, de 25 de Enero , y nº 467/2007, de 1 de Junio ).
Tal forma de proceder lesiona, como señala el recurrente, los principios inspiradores de un Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas.
Pero en ningún momento en el caso de autos los agentes actuantes provocaron el delito, sino que, como el mismo recurrente admite expresamente, se encontraban «en labores de vigilancia», que continuaron después de haber observado la primera transacción. En ninguna de las dos ventas la Fuerza actuante incitó al acusado a cometer el delito, situándose en cada una de ellas el nacimiento de la voluntad o ideación criminal en la mente del acusado, quien tenía previamente tal propósito de traficar.
A mayor abundamiento, y como apunta el Fiscal en sus alegaciones, el delito se hallaba en cualquier caso perfeccionado desde la primera transacción, a la que la segunda no añadió más que la certeza de la dedicación reiterada del recurrente a dicha ilícita actividad.
El motivo debe ser igualmente desestimado, por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1º LECrim ).
Aunque no es objeto de una pretensión revisora por la defensa analizamos la individualización de la pena en los hechos y, concretamente, la aplicación del tipo atenuando del art. 368.2 del Código penal .
El hecho probado refiere la realización de dos actos de venta de cantidades muy pequeñas de sustancia tóxica que han sido realizadas en un mismo momento. No hay referencia a una actividad delictiva previa por lo que la conducta es ocasional y de muy reducida cantidad, razones que hacen procedente aplicar el tipo atenuado en imponer la pena de 1 año y 6 meses de prisión manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Bartolomé , contra la sentencia dictada el día 15 de junio de 2010 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas, con el número 134/2009 y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, por delito contra la salud públicacontra Bartolomé y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 15 de junio de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Bartolomé .
F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado Bartolomé como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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