STS 734/2011, 7 de Julio de 2011

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:11161/2010
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:734/2011
Fecha de Resolución: 7 de Julio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Carlos María , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección I, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D.Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Hidalgo Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 194/04, seguido por delito contra la salud pública, contra Carlos María , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección I, que con fecha 28 de Septiembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- A través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han quedado acreditados los hechos que se relatan, que se declaran probados: sobre las 11,20 horas del día 31 de enero de 2004, el acusado, que dice llamarse Carlos María , y haber nacido en el Reino Unido el día 19 de febrero de 1971, quien también utiliza la identidad de Alberto , nacido en Senegal el día 23 de enero de 1970, sin antecedentes penales, y sin que conste residencia legal en nuestro país, cuando se encontraba en la calle San Francisco de esta Villa de Bilbao, entregó a Constantino , de 28 años de edad, cuatro envoltorios que contenían un total de 1,068 gramos de cocaína, con una riqueza de 28,4 %, a cambio de 90 euros.- Agentes de la policía autonómica procedieron a interceptar e identificar al comprador y a incautar los envoltorios, así como a la detención del acusado, al que ocuparon 145,75 euros procedentes de su actividad de venta de sustancias estupefacientes.- La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado que dice llamarse Carlos María , quien también utiliza la identidad de Alberto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de 100 euros, con arresto o sustitutorio de 2 días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena, y al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena principal y arresto sustitutorio que se impone se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos María , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849-1º LECriminal por indebida aplicación del 368 C.P .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849-1º LECriminal, por inaplicación de la atenuante del art. 21-6º C.P .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 30 de Junio de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

El recurrente alega, como primer motivo , al amparo del art. 849.1º LECriminal, Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368 Cpenal.

El recurrente alega, en primer término, que la sustancia intervenida no alcanza la dosis mínima psicoactiva fijada para la cocaína y, que, por lo tanto, no se ha producido la conducta del tráfico que exige el tipo penal. En el desarrollo del motivo, el recurrente alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por estimar que la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial es objetable desde su necesaria racionalidad y congruencia y que no se ha practicado prueba de cargo alguna.

En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél. ( STS 4710/2010, de 15 de Septiembre ).

Respecto de la primera cuestión planteada, en lo referente a la naturaleza y riqueza de la sustancia estupefaciente intervenida, la Sala, basándose en el informe pericial practicado al efecto --que no fue impugnado--, declaró probado que se trataba de cuatro envoltorios con 1,068 gramos de cocaína con riqueza del 28,4%. Como se comprueba por aplicación de la correspondiente regla aritmética, la droga intervenida supera con creces la cantidad de 0,50 miligramos que, según reiterada doctrina de esta Sala, constituye la dosis mínima psicoactiva para la cocaína (así, sentencias nº 2648/2003, de 3 de Febrero ; 936/2007, de 21 de Noviembre y 1034/2006, de 24 de Septiembre ).

Por otra parte, y en lo que se refería a los elementos probatorios que tuvo en consideración el Tribunal de instancia, se aprecia que la Sala a quo se basó en la declaración testifical de los agentes de la Policía Autonómica Vasca intervinientes, en concreto los de número profesional, NUM000 y NUM001 . Ambos agentes manifestaron haber presenciado directamente la entrega de una bola en varias zonas a cambio de dinero y haber procedido a la interceptación del comprador y la detención del acusado.

Por otra parte, el propio acusado reconoció haber entregado la droga, aunque manifestó que él era intermediario.

Consecuentemente, el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante.

En reiteradas ocasiones, esta Sala ha reconocido suficiencia probatoria a las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea autonómica, local o nacional y de los miembros de la Guardia Civil, siempre que se practiquen en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios generales de contradicción, oralidad y publicidad ( STS 522/2008, de 4 de Diciembre ).

Procede la desestimación del motivo .

Segundo.- Como segundo motivo , el recurrente alega, al amparo del art. 849.1º LECriminal, Infracción de Ley por inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas .

El recurrente invoca las repetidas y reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala en la que se estima que la reparación por los perjuicios causados por unas dilaciones indebidas y por la lesión del derecho a un juicio de duración razonable se concreta en la aplicación de la atenuante analógica.

En numerosas ocasiones, esta Sala ha establecido (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de Mayo ), siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de Octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga vs. España y STEDH de 28 de Octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas vs. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al art. 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de Octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas vs. España ).

La cuestión no fue invocada en instancia . Se trata, por lo tanto, de una alegación ex novo aunque este dato no sería suficiente para desestimar la denuncia. Tampoco el acusado recurrente señala momentos en los que haya existido paralización de procedimiento sino que se limita a hacer una invocación retórica del derecho a un proceso con todas las garantías.

Examinadas las actuaciones, a pesar de que los hechos tuvieron lugar el 31 de Enero de 2004, se comprueba que la buena parte de los retrasos objetivamente apreciables, se debieron a la propia actuación del acusado, que permaneció fuera de todo control judicial durante amplios periodos de tiempo . Así, desde el 4 de Marzo de 2005, fecha en la que se acordó la apertura de juicio oral, hasta el 16 de Mayo del mismo año, el acusado permaneció en paradero desconocido, hasta que fue hallado en San Bartolomé de Tirajana y que, nuevamente hechas las calificaciones el 4 de Junio de 2005 y con señalamiento de la Vista para el 7 de Noviembre de 2005, se acordó su suspensión por incomparecencia del propio acusado.

De nuevo, permaneció fuera de todo control judicial, acordándose la suspensión de la Vista señalada para el 9 de Enero de 2006, por su incomparecencia permaneciendo el acusado fuera de todo control hasta su detención por agentes de la Guardia Civil de San Antonio de Portmany el 18 de Agosto de 2000.

Consecuentemente, los períodos más prolongados de paralización del procedimiento son imputables al propio acusado.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- Tras la vigencia de la L.O. 5/2010 que introdujo un tipo privilegiado en materia de tráfico de drogas, en el art. 368-2º de conformidad con las previsiones de dicha Ley, procede que la Sala se pronuncie sobre la aplicación de dicho tipo al presente caso, aunque ni el Ministerio Fiscal ni la parte han efectuado alegación alguna, no constando tampoco en el Rollo de Sala que se les haya dado traslado al efecto.

Hay que recordar que el tipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 Cpenal tiene su origen en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 25 de Octubre de 2005 como se reconoce en el apartado XXIV de la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 de 22 de Junio .

Su origen se encuentra en facilitar un margen discrecional a los Jueces para que en los casos de venta al por menor de drogas en mínimas dosis y en atención a las circunstancias concurrentes en el imputado, pueda imponerse la pena inferior en un grado.

Hay que recordar que los dos parámetros de medición de la pena están constituidos por la menor gravedad --es decir menor antijuridicidad de la acción y condiciones personales, es decir menor culpabilidad --. A ambos se refiere el tipo privilegiado del art. 368.2º , pero como ya se ha declarado por esta Sala no es preciso que concurran conjuntamente sino que basta la concurrencia de uno de los dos elementos, y singularmente el de la menor antijuridicidad, en tal sentido, STS 448/2011 .

En el presente caso, los hechos probados solo nos dicen que el recurrente vendió cuatro papelinas de cocaína con un peso total de 1'068 gramos y una concentración de 28'4%.

No consta que se le ocupara más droga ni que el recurrente fuese conocido de dedicarse a esa actividad, aunque ciertamente, el lugar es habitual en ese tráfico ilícito en la Villa de Bilbao.

Tampoco constan datos personales pero sí debe estimarse un acto de escasa antijuridicidad , a la vista de casos semejantes resueltos por esta Sala (SSTS 32/2011 ; 51/2011 ; 168/2011 ; 241/2011 ; 242/2011 ; 298/2011 ; 337/2011 ; 498/2011 ó 555/2011 ), lo que es relevante para la aplicación del tipo.

Por todo lo expuesto, procede la aplicación del tipo atenuado con la correspondiente rebaja penal, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo .

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Carlos María , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección I, de fecha 28 de Septiembre de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 194/04, seguida por delito contra la salud pública, contra Carlos María , quien también utiliza, entre otras, las identidades de Alberto , Ricardo , Alberto y Pedro Enrique , Septiembre de 1976, titular del D.N.I. NUM002 , actualmente en prisión provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- De conformidad con lo razonado en la sentencia casacional en el f.jdco. tercero, los hechos enjuiciados deben de ser calificados como constitutivos de un delito de tráfico de drogas tipo atenuado del art. 368.2º Cpenal, de conformidad con la L.O. 5/2010 .

En cuanto a la individualización de la pena, se acuerda la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 50 euros con un día de responsabilidad civil subsidiaria, es decir se ha impuesto la pena inferior en un grado de conformidad con las previsiones del tipo citado y dentro de ese ámbito en el mínimo legal.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Carlos María , quien también utiliza la identidad de Alberto , como autor de un delito de tráfico de drogas sin la concurrencia de circunstancias modificativas, tipo atenuado, a la pena de un año y seis meses de prisión y 50 euros de multa con un día de responsabilidad civil subsidiaria.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente .

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.