STS 776/2011, 20 de Julio de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10415/2011
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:776/2011
Fecha de Resolución:20 de Julio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. TENTATIVA. Resumiendo esta doctrina la sentencia de esta Sala 2354/2001 de 12.12 , señala que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma. De la propia redacción literal se desprende -precisa la STS. 426/2007 de 16.5 -, que tales requisitos deben darse de manera conjunta. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Romulo , Ruperto , Secundino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Hornero Hernandez, Gilsanz Madroño, de Benito Oteo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, instruyó sumario con el número 6 de 2009, contra Romulo , Ruperto , Secundino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 29ª, con fecha 20 de noviembre de 2011, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Ha quedado probado y así se declara que el día 5 de junio de 2009 el Equipo de la Policía Judicial de la Guardia Civil de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de Madrid- Barajas detectó en el almacén de Newco, un paquete amparado con conocimiento aéreo número NUM000 , procedente de Bolivia, figurando como remitente " Jesús Carlos " y como destinatario " Romulo , CALLE000 NUM001 , NUM002 NUM003 NUM004 Madrid-España", comprobándose, al hacerle un punzamiento, que contenía en su interior sustancia que dio positivo a cocaína los análisis de drogo-test. Solicitándose y obteniéndose de la autoridad judicial la correspondiente autorización para la entrega controlada de dicho paquete.

Sobre las 16,45 horas del día 8 de junio de 2009, los acusados D. Romulo , mayor de edad, nacido el día 25/11/1982, de nacionalidad boliviana, en situación irregular en España, sin antecedentes penales, D. Ruperto , mayor de edad, nacido el 28/02/1966, natural de Bolivia y en situación regular en España, sin antecedentes penales, y D. Secundino , mayor de edad, nacido el 02/03/1975, boliviano, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo, se dirigieron en la furgoneta propiedad de D. Ruperto , Nissan matrícula .... BWM , conducida por éste, al almacén de Newco sito en el Centro de Carga Aérea del aeropuerto de Barajas, para recoger la paquete antes mencionado y a donde habían acudido a iguales fines los dos primeros acusados el día 6 de junio de 2009, si bien no lo recogieron por no tener dinero para pagar las tasas.

Mientras D. Romulo accedió al interior del almacén donde se identificó como destinatario, procediendo a pagar los gastos de almacenamiento y a recoger la documentación para retirar la mercancía, D. Ruperto se quedó esperando en el asiendo del conductor dentro de la furgoneta, que estacionó junto al almacén, enfilado hacia la salida y con el motor en marcha, y D. Secundino salió fuera del coche, quedándose en el exterior del almacén, frente a la puerta de entrada, vigilando.

Una vez que el acusado D. Romulo obtuvo la documentación necesaria, se dirigió a las oficinas de la aduana a fin de retirar la expedición, lo que no llegó a hacer al ser detenido en ese momento por agentes de la Guardia Civil, que procedieron asimismo a la detención de los otros dos acusados,

Acordada la apertura de la expedición por Auto de 8 de junio de 2009 del Juzgado de Instrucción 2 de Madrid , se procedió a abrirlo en dicho Juzgado, a presencia judicial, encontrándose en su interior, entre otros efectos, cuatro bolsas térmicas y oculta entre varias planchas de madera, una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con los siguientes pesos: 1.950 gramos con una riqueza del 71,40%, 1.470 gramos con una riqueza de 71,8%, 1.470 gramos con una riqueza del 74,8% y 1.970 gramos con una riqueza del 73,1%.

Esta sustancia estaba destinada a su venta a terceros y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 233.423,71€.

Los procesados se encuentran privados de libertad por estos hechos desde el día 8 de junio de 2009.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados D. Romulo , D. Ruperto y D. Secundino como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6ª Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €); y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

SE DECRETA el comiso de la droga intervenida, de la furgoneta Nissan matrícula .... BWM propiedad del acusado D. Ruperto y de la pistola de aire comprimido marca UMAREX con núm. NUM005 y el hierro de color rojo de unos 45 cm. que se encontraron en aquella furgoneta, a los que se dará el destino legal.

SE ACUERDA el embargo de las cantidades de 180 € embargadas en metálico a los acusados D. Ruperto y D. Secundino para el pago de la multa a la que son condenados.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que los procesados llevan privados de libertad por esta causa, que data del 8 de junio de 2009.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Romulo , Ruperto , Secundino , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Romulo

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho la presunción de inocencia.

RECURSO INTERPUESTO POR Ruperto

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por infracción del art. 368, 369.6º y 52 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 29 y 63 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.º LECrim . por inaplicación indebida de los arts. 16 y 62 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Secundino

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por infracción del art. 368, 369 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida de los arts. 16 y 62 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día seis de julio de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Romulo

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE .

El motivo cuestiona la cadena de custodia del paquete que recogió el recurrente en el aeropuerto de Barajas pues si bien la apertura del mismo se realizó en presencia judicial y del Secretario, estando presentes los agentes de la Guardia Civil nº NUM006 y NUM007 , procediéndose a guardar la sustancia contenida en el paquete en bolsas herméticamente cerradas debidamente numeradas (folios 34 a 36); es a partir de ese momento, cuando los agentes relataron en el plenario que la sustancia se guardó en las dependencias policiales bajo llave, cuyo acceso era libre y a disposición de cualquiera.

Y a mayor abundamiento la Perito de Farmacia que depuso en el acto del juicio, no fue quien recepcionó la sustancia que fue remitida para su análisis y por ello no forma parte de la cadena de custodia, por lo que no puede determinarse que la sustancia analizada que plasma en su informe era la misma que contenía el paquete de Barajas en cuanto que fuera cocaína en la pureza y pesos expresados.

El motivo se desestima.

1) El problema que plantea la cadena de custodia, hemos dicho en STS. 6/2010 de 27.1 "es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim . previene que "los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su deposito". Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4 , ordena que " las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes " y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90 -. en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos (art. 788 LECrim .) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Respecto de la incomparecencia en el plenario de los agentes que custodiaron la droga en dependencias policiales depositada en una caja fuerte cerrada con llave, hemos señalado en STS. 629/2011 de 23.6 que apuntar por ello a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva.

2) En el caso presente un examen de las diligencias permisible vía art. 849 LECrim . permite constatar:

-Que el día 8.6.2009 por Agentes del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de la Jefatura del servicio Fiscal y Aeroportuario de Madrid se detectó una sustancia sospechosa en un paquete remitido desde Bolivia, siendo destinatario el hoy recurrente, a través de un examen de Rayos X, procediéndose a la realización de varios punzamientos extrayendo un polvo blanco que sometido a Drogo-test dió positivo a cocaína (folios 24 y 217).

-Que ese mismo día 8.6.2009, se procedió a presencia judicial y del recurrente asistido de Letrado, por agentes de la Guardia Civil a la apertura del paquete, hallándose en su interior, entre diversas prendas en las bolsas térmicas, diversas planchas que sometidas a narco-test dan positivo a cocaína. Dichas planchas, una vez pesadas, son introducidas en bolsas herméticamente cerradas, con numeración AGO 11234, AGO 11239, AGO 11235, AGO 11237, quedando todos los efectos bajo custodia de los agentes actuantes -con número profesional NUM008 y NUM007 , hasta la remisión a la Dirección General de Farmacia de las bolsas de resguardo para su pesaje y análisis (folios 58 y 59).

- Con fecha 22.6.2009 consta diligencia de entrega firmada por la unidad aprehensora -núm. NUM009 - con el recibí de la Administración Sanitaria, en el Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas, Área funcional de Sanidad, Delegación del Gobierno de Madrid (folio 259), especificándose los datos identificadores del atestado 112/2009, fecha, nombre de los encartados y descripción de las sustancias entregadas, 4 paquetes especificándose el número de planchas de cada paquete, coincidente con los consignados en el acta de Apertura.

- En el acto del juicio oral compareció el Instructor del atestado quien precisó que la droga quedó bajo custodia de la Unidad, en una caja fuerte donde se guardó la misma. La llave está bajo custodia 24 horas en las Dependencias de la Guardia Civil durante todos los días del año, y tienen acceso a la misma los Guardias Civiles del Grupo.

Asimismo compareció el perito de Farmacia quien explicó -y así se recoge en la Pág. 11 de la sentencia- el protocolo seguido para garantizar la cadena de custodia, quedando la sustancia bajo vigilancia y responsabilidad de aquel organismo.

Consecuentemente no hay indicio alguno de rotura de la cadena de custodia y de que la sustancia analizada y pesada en Sanidad no fuera la misma que fue aprehendida en el aeropuerto de Barajas.

RECURSO INTERPUESTO POR Ruperto

SEGUNDO

El motivo primero por infracción de Ley por vía casacional del art. 5.4 LOPJ. Vulneración del art. 24.1 y 2 CE que garantiza el derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y a un procedimiento público con todas las garantías sin indefensión, dado que la sentencia concluye su condena del mero hecho de acompañar al acusado Romulo junto con Secundino a recoger aquél, un envío donde se intervino la sustancia, dado que no existía ninguna investigación policial previa que le relacionan con tráfico de drogas, el recurrente ha negado siempre que conociera que el coacusado Romulo pudiera recibir ninguna clase de sustancia ilícita, limitándose a acompañarle al aeropuerto; el propio Romulo en sus declaraciones siempre manifestó que en ningún momento comunicó a sus acompañante el contenido del paquete, que la actuación de la policía precipitando la detención cuando Romulo iba a retirar el paquete impidió verificar cualquier ulterior actuación de la que se pudiera extraer cualquier clase de participación o conocimiento del recurrente; que en la intervención del teléfono de Romulo no se constata ninguna clase de comunicación relevante o de interés con los hechos que implique al recurrente; que el propio atestado policial no le asigna a Ruperto ninguna participación que no sea la de acompañar al aeropuerto a Romulo sin intervenir en momento alguno en los actos de recepción, trámite o pago del paquete; en la primera ocasión en que Romulo acudió acompañado por el recurrente el 6.6.2009 a recoger el paquete no puedo realizarse dicha entrega por "no tener dinero para pagar los gastos de almacenaje" y retirada, cuando dichos gastos ascendían a 14,09 E, lo que se compagina poco con su conocimiento del contenido del paquete, sustancia ilícita de un elevado valor como la intervenida; que la policía no investigó a Ruperto a pesar de tenerlo identificado desde el 6 junio, entre ese día y el 8 junio; que no se le intervino ningún efecto o instrumento relacionado con el delito investigado, y por último se omite en la sentencia valoración alguna relativa a su situación personal, plenamente asentado laboral y familiarmente.

1) En cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos recordar, SSTS. 241/2011 de 12.4 , 77/2011 de 23.3 , que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

  1. La percepción sensorial de la prueba.

  2. Su estructura racional.

    La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

    La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

    Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

    En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

    En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

    Ahora bien como hemos dicho en STS. 545/2010 de 15.6 , como no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur se ipsum accusare" , y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, por el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

    En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel , necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

    Es decir, la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías institucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena. "Reglas entre las que se encuentran, desde luego todas las que rigen el proceso penal y la configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado" ( STC. 123/2005 de 12.5 ).

    2) En el caso presente la Sala de instancia llega a la convicción de que los acusados realizaban una actividad de transporte en cuanto iban a recoger un paquete con droga remitido a nombre de uno de ellos para su entrega a un tercero, con conocimiento al menos por dolo eventual de la existencia de droga, y para ello respecto a este recurrente Ruperto , destaca las contradicciones de sus declaraciones dando versiones incompatibles y distintas sobre su presencia dos días en el aeropuerto -en un primer momento declaró que el día 6 junio fue al aeropuerto para averiguar cuanto costaba un envío a Bolivia y como perdió el número que le dio la mujer que le atendió, volvió el día 8 para conseguirlo otra vez, acompañado esta vez por el coacusado Secundino , y como no había nadie esperó, y sin embargo en el juicio oral, sin explicación alguna sobre el cambio de sus manifestaciones, admitió conocer a otro acusado Romulo y que éste le pidió que se acercara al aeropuerto para recoger unas camisetas deportivas y que le ofreció dos camisetas del equipo, de que es un fanático, que el primer día no había sitio para aparcar y por eso esperó en el coche, y el segundo Romulo fue por los propios medios y él acudió con el coacusado Secundino .

    En este punto -debemos recordar STS. 925/2009 de 7.10 - que la inexistencia de dicha explicación razonable puede ser valorada por el Tribunal sentenciador como dato corroborador de la conclusión alcanzada por otras pruebas, de acuerdo con reiterada doctrina constitucional, . la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales inferir la culpabilidad, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre ; 155/2002, de 22 de julio ; 135/2003, de 30 de junio ).

    No otra cosa acaece en el caso presente en el que la Sala (fundamento derecho 1º), valora el testimonio de los Guardia Civiles NUM010 , NUM009 , NUM011 y NUM012 , quienes como consecuencia de la entrega controlada del paquete autorizada por auto judicial de 5.6.2009, intervinieron en el dispositivo de vigilancia, observaron como el día 6.6.2009, llegó a los almacenes de Newco del aeropuerto de Barajas las furgoneta Nissan, matricula .... BWM propiedad del hoy recurrente Ruperto en unión del coacusado Romulo y mientras este se bajaba de la misma y entraba en el almacén para retirar el paquete, identificándose como su destinatario -lo que no pudo hacer por no llevar dinero para el pago de los gastos de almacenaje-, el recurrente continuo la marcha con la furgoneta despacio, girándola y poniéndose en situación de salida hasta que Romulo subió a la misma, marchándose ambos.

    Asimismo tiene en cuenta la testifical de los agentes NUM013 , NUM014 , y NUM007 , quienes el día 8.6.2009 realizaban la vigilancia, y observaron, sobre las 16,45 horas, como llegaba la misma furgoneta con Ruperto , Romulo y una tercera persona el también acusado Secundino , constatando como mientras Romulo se apeó de la furgoneta y se dirigió al almacén y Secundino también se bajaba y estaba vigilante, Ruperto , estacionó la furgoneta, como el día anterior, encarada hacia la salida, dando la vuelta para ello y con el motor en marcha.

    Con referencia al valor de estos testimonios las SSTS. 1227/2006 de 15.12 , 767/2009 de 16.7 , recuerdan que el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

    Siendo así ha existido prueba lícita suficiente para enervar la presunción de inocencia de este recurrente. Consecuentemente resulta acertado y correcto el razonamiento de la Sala de que en el acusado concurrió, al menos el dolo eventual respecto al conocimiento de la droga, que contenía el paquete con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito.

    Su alegación de desconocimiento del contenido del paquete resulta irrelevante, como decíamos en la STS. 145/2007 de 28.2 , quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

    En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción.

    El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose , en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual.

    "La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar" ( STS. 22.7.2007 ).

    1. ) En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías sin indefensión, se plantea en el motivo la ruptura de la cadena de custodia del paquete y sustancia intervenida, derivada de las siguientes circunstancias:

    -que consta la apertura policial con punzón del paquete y sustancia intervenida, sin constar en ese momento con autorización judicial alguna.

    -que consta que dicho paquete provenía del Aeropuerto de Viru Viru (Santa Cruz, Bolivia) y en el momento de su embarque fue objeto de expresa revisión e inspección en el Servicio de Seguridad de Carga, constando sellos y firmas de las autoridades aeroportuarias correspondientes, sin que, al menos su origen, no se le detectó contener sustancia ilícita alguna -con la posibilidad existente y deducible de que, en el caso, pudiera haber sido objeto de manipulación el paquete una vez facturado en origen-.

    -que a pesar de haber sido detenidos simultáneamente los tres acusados, la apertura a presencia judicial del paquete intervenido se realizó sin presencia de este recurrente, por lo que no se entiende, por un lado, la atribución de participación a éste y de otro, devendría nula la práctica de su apertura, sin su presencia personal ni letrada.

  3. De un lado, la normativa internacional -Actas del Convenio de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999 , en vigor para España desde su publicación en el BOE nº 62 de 14 de marzo de 2005-, así como la legislación interna -Ley 24/1998 - autorizan a las autoridades administrativas y aduaneras para proceder a la inspección de los paquetes postales a los efectos de determinar que no contienen sustancias u objetos cuyo envío, traslado o comercio está prohibido, como por ejemplo las drogas.

    En el supuesto analizados, nos encontramos ante un paquete postal procedente de Bolivia, cuyo remitente era Jesús Carlos , y su destinatario " Romulo ", CALLE000 nº NUM001 . NUM002 NUM003 . NUM004 Madrid-España, con un peso de 28 Kg. Declarándose contener "efectos personales". Al ser examinado por Rayos X en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, presentaba una densidad que no se correspondía con lo declarado, por lo que ante la sospecha de que pudiera contener objetos ilícitos se procedió por los agentes de la aduana a realizar varios punzamientos, extrayendo un polvo blanco que sometido a drogo-test, dio positivo a cocaína.

    Actuación correcta para la que los agentes de la aduana no precisaban de autorización judicial en base a los principios de necesidad y proporcionalidad y no puede entenderse por "apertura" cualquier procedimiento que permita ver directamente o tocar o tomar muestras de algo que está cerrado, es decir, averiguar el contenido de un paquete mediante manipulación externa.

  4. Que en el Paquete consta la leyenda "Revisado-Seguridad Carga" y no se detectase por las autoridades aeroportuarias de embarque en Bolivia sustancia ilícita alguna, no se deriva de ello que fuese manipulado una vez facturado en origen dicho paquete cuando en la diligencia de apertura a presencia judicial y con asistencia del secretario y dos agentes de la Policía Judicial no se detectó vestigio ni señal alguna de esa hipotética manipulación.

  5. Respecto a la presencia de este recurrente en la diligencia de apertura, ésta no era necesaria desde el momento en que no era el destinatario del paquete, quien si estuvo presente así como su letrado y la apertura se llevó a cabo por el Juez de Instrucción con asistencia del Secretario Judicial.

    La diligencia de apertura de un paquete puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del interesado.

    Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo), y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E .Criminal (requisito formal).

    Por tanto el acta en que se documentó la diligencia en cuanto al contenido de la misma y reseña de los efectos hallados en su transcurso, no precisa de ratificación alguna por parte de ninguna de las personas presentes. Su función acreditativa deriva de la propia naturaleza de la función orgánicamente atribuida al Secretario Judicial que ha debido intervenir tanto en la diligencia como en la redacción del Acta ( STS. 50/2011 de 10.2 ).

TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. Por aplicación indebida del art. 368, 369.6 e infracción del art. 52 CP .

  1. Respecto a la aplicación indebida de los arts. 368 y 369 , en relación con el art. 28 CP, en cuanto da por reproducido el contenido del motivo primero debe ser desestimado.

    En este extremo, sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim , pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim , o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( STS. 1071/2006 de 9.11 ). En otras palabras en base al art. 849.1 LECrim . no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que esta Sala índice reiteradamente que tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim . los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que con la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada.

    Pues bien en el motivo se señala que el relato fáctica de la sentencia, se limita a reseñar la existencia de un dispositivo de vigilancia policial en el que se observa a los tres acusados acudir al aeropuerto, limitándose Ruperto a esperar fuera a que terminara Romulo de recoger el envío del que éste era único destinatario, sin afirmar ninguna clase de conocimiento su participación previa de Ruperto y omitiéndose cualquier referencia, ni siquiera tácita, de su conocimiento del contenido del paquete.

    Omite el recurrente que en el factum se recoge expresamente que los tres acusados, puestos de acuerdo, se dirigieron en la furgoneta propiedad del recurrente al almacén de Newco sito en el centro de carga del Aeropuerto de Barajas, para recoger el paquete que contenía cocaína, señalándose además que esta sustancia estaba destinada a su venta a terceros.

    Afirmación fáctica ésta que completada con las de la misma naturaleza, contenidas en la fundamentación jurídica, permite subsumir la actuación del recurrente en los arts. 368 y 369.6 CP, dado que el peso y pureza de la cocaína intervenida, 6860 gramos excede de forma notoria los 750 gramos fijados en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 para el subtipo agravado de notoria importancia.

  2. Con referencia a la infracción del art. 52 CP , por improcedencia de la imposición de multa, se alega en el motivo que al ser impugnados los informes periciales de tasación de la droga en el escrito de conclusiones provisionales y no compareciendo sus autores para ratificar los mismos no hay base objetiva para fijar la multa.

    Como primera precisión habrá que indicar que la regla de aplicación de la pena de multa prevista en el art. 52 CP , no es de utilización en el supuesto de delitos en el que el tipo penal del art. 368 prevé una regla específica de aplicación del tanto al triplo de valor de la droga ( STS. 31.10.2006 ).

    Por ello esta Sala, SSTS. 12/2008 de 11.1 , 145/2001 de 30.1 , recuerda la consolidada doctrina que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa ( SSTS. 1998/2000 de 28.12 , 1463/2004 de 2.12 , 1170/2006 de 24.11 ). La sentencia antes citada 145/2001 advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 del CP . Este precepto -se razona por la Sala Segunda - ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede de forma inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

    La jurisprudencia, pues, reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa.

    En el caso presente en los hechos probados se recoge que la sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 233.423,71 E, cifra coincidente con la ofrecida por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y que se deduce del Informe Oficial de Policía, con carnet profesional NUM015 adscrito a la Unidad de Droga y Crimen Organizados (folios 273 y 274) en el que se aplican los precios medios nacionales para la cocaína durante el primer semestre de 2009 elaborados por la Oficina Central de Estupefacientes, distinguiendo las ventas por kilogramos, gramos o dosis.

    Es cierto que la impugnación de esta cuantía está fuera de toda duda. El principio de contradicción -dice la STS. 889/2008 de 17.12 - cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal.

    Posibilidad omitida por la defensa que se ha limitado a una impugnación meramente formal de aquellas tasaciones, omitiendo cualquier propuesta probatoria alternativa sobre que aquellas cifras no se ajustan a la realidad.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. Por inaplicación indebida de los arts. 29 y 63 CP .

Se sostiene, de forma subsidiaria, por el recurrente que dada su labor de mero acompañante del receptor y destinatario del paquete intervenido a Romulo , su conducta debe considerarse como complicidad.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en SSTS. 120/2008 de 27.2 , 767/2009 de 156 . 7 , 960/2009 de 16.10 , 391/2010 de 6.5 , la determinación de cuando una participación. la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

En el caso actual, como ya se ha explicitado en el motivo precedente, los acusados estaban puestos de acuerdo para la recogida del paquete. Y ese previo acuerdo para la recepción de la droga convierte en autores a todos los concertados, por cuanto la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo de esa planificada ejecución conjunta, en el supuesto concreto: conducir el vehículo de su propiedad acercando al destinatario del paquete en dos ocasiones al almacén del aeropuerto para su retirada, conociendo su contenido, y avisar en la segunda ocasión a un tercero, Secundino , para que realizara funciones de vigilancia.

Conducta de favorecimiento y facilitación encuadrable como coautoría en el art. 368 CP .

QUINTO

El motivo cuarto, por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. Por inaplicación indebida de los arts. 16 y 62 CP .

Se argumenta en el motivo, que, en todo caso respecto del grado de consumación del delito, se estaría en el caso de tentativa, al no constar por parte del recurrente ninguna clase de encargo o concierto con proveedores o vendedores, siendo detenido fuera del establecimiento sin posibilidad, por tanto, de disponibilidad alguna.

Como se ha dicho en SSTS. 338/2011 de 16.3 , 391/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 24/2007 de 25.1 , 323/2006 de 22.3 , entre otras, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP . como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92 , 16.7.93 , 8.8.94 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al art. 368 CP . y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, art. 368 CP , integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está vocada.

Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico ( SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 ).

Según la S. 1594/99 de 11.11 , en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

Resumiendo esta doctrina la sentencia de esta Sala 2354/2001 de 12.12 , señala que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma. De la propia redacción literal se desprende -precisa la STS. 426/2007 de 16.5 -, que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

Con claridad la STS. 205/2008 de 24.4 , resume la anterior doctrina: "...se deben distinguir dos posiciones distintas:

  1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la sustancia se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida, se trata de un delito intentado.

Por lo tanto, se entiende que el destinatario de la droga, en este caso, Romulo , debe responder del delito en grado de consumación, aunque se trate de un destinatario -intermediario-, por ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

Ahora bien, este recurrente Ruperto , ni figura como destinatario, ni receptor del paquete que contenía la cocaína, ni consta hubiese intervenido en la operación previa de envío y su acuerdo con el destinatario debe entenderse producido una vez llegado el paquete a España, al no estar acreditado lo contrario. Por ello como el paquete no llegó a ser retirado por la actuación policial, no tuvo disponibilidad siquiera potencial sobre el mismo, su actuación no rebasó los límites de la tentativa.

El motivo, por lo expuesto debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Secundino

SEXTO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia art. 24.2 CE . Al no haber quedado acreditado respecto al recurrente de manera suficiente en derecho la autoría o grado de participación directa o indirecta en los hechos que traen la causa del presente procedimiento, dado que no solo es que desconociera lo que contenían los paquetes, ni que no fuera destinatario de los mismo, sin que su actuación se limitó a acompañar a un amigo cuando a su vez éste acompañaba a otro a retirar un paquete y los motivos alegados para fundamentar su condena no constituyen verdadera prueba de cargo sino que constituirían indicios insuficiente para dictar su fallo condenatorio.

El motivo se desestima.

  1. Como hemos afirmado en el recurso interpuesto por Ruperto , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

  2. Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

A la luz de la doctrina expuesta ha de ser examinado el recurso interpuesto.

La sentencia de instancia analiza la versión del acusado en el sentido de que no sabía nada, que acudió al aeropuerto solo con Ruperto porque éste le había llamado y que como no tenía trabajo, decidió acompañarle y que después se iban a comer los dos juntos. Versión que la Sala considera inveraz el ocultar hechos que revelan la vinculación con el destinatario del envío y el papel que tenia encomendado, como son:

- su manifestación de que no conocía al destinatario del paquete Romulo , quien no llegó con ellos al aeropuerto y que él no se bajó del coche, cuando la declaración de los agentes que realizaron la vigilancia y terminante en este extremo en el sentido de que vieron como aquél llegó junto a Secundino y Ruperto en la furgoneta de éste último, y una vez que Romulo se bajó y se dirigió al almacén para recoger el paquete, Secundino se apeó también y se puso a vigilar (ver declaración guardias civiles NUM013 NUM014 mirando hacia la puerta del almacén hablando con su teléfono móvil. Exponiendo la Sala de forma razonada las razones por las que concede mayor credibilidad a las declaraciones de estos agente.

- El hecho destacable de que Secundino llevaba consigo una cartilla abierta el 30.3.2009 en el que como únicos movimientos aparecen ingresos de cantidades importantes (3000 E. el 1.4.2009; 1900E el 13.4.2009, y 2000 E el 25.5.2009), y su extracción al día siguiente, ingresos sobre los que la explicación ofrecida (juego de lotería familiar) carece de cualquier verosimilitud, lo que unido a que el recurrente estaba sin trabajo y llevara consigo la cartilla en el momento de la detención, permiten entender que la deducción de la Sala de que se trataba de la cuenta en la que se hacían los pagos relacionados con el transporte de la droga, y lógica y racional.

El recurrente impugna la eficacia de cada uno de estos indicios, pero olvida que esta Sala (SSTS. 1012/2003 de 11.7 , 260/2006 de 3 . 22 , 1227/2006 de 15.12 ; 844/2007 de 31.10 ), ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurre y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir, el recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005 ).

No otra cosa acaece en el caso que se analiza. Se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos- base totalmente acreditados, nos desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración han permitido a la Sala de instancia, construir su juicio de injerencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum, como juicio de certeza alcanzado por el Tribunal.

No se está ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y percepción científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada ( STS. 506/2006 de 10.5 ).

En efecto, desde la perspectiva limitada y externa que corresponde a esta vía casacional debemos rechazar la pretensión del recurrente y afirmar el carácter no irrazonable de la inferencia llevada a cabo por el órgano judicial en el presente caso, tanto desde el punto de vista de su lógica y coherencia como desde la óptica del grado de solidez requerido.

Desde el primero de los puntos de vista apuntados hemos de afirmar la razonabilidad de la inferencia alcanzada por el órgano judicial, a la que no cabe calificar de ilógica o de insuficiente. El engarce entre los hechos inicial y directamente probados -su presencia en el aeropuerto con los otros dos acusados y su actitud vigilante- y los hechos final e indiciariamente acreditados - su actuación conjunta y conocimiento de la operación- que el órgano judicial sustenta en aquellos datos antes aportados, quizá pueda ser susceptible de critica, pero ello no desdice sin embargo su carácter lógico, pues no cabe afirmar, desde la limitada perspectiva de control que corresponde a este Tribunal, que de los hechos directamente probados no puedan lógicamente inferirse en modo alguno los hechos indiciariamente probados de acuerdo con las reglas del criterio humano o de las reglas de la experiencia común. En otras palabras, resulta conforme a las reglas de la lógica la conclusión del Tribunal de instancia.

Desde la óptica del grado de solidez de la inferencia de hechos de concluir también que la inferencia del Tribunal sentenciador no es excesivamente abierta o indeterminada, máxime si se tiene en cuenta, como se razona en la sentencia, la inexistencia de alguna explicación alternativa de alguna solidez o debidamente acreditada por parte del recurrente, que justifique su presencia en el aeropuerto.

Ningún otro juicio compete a este Tribunal pues debemos ceñirnos a efectuar un control externo de modo que nuestro juicio versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la Sala de instancia, sin que debamos entrar a examinar otras posibles injerencias propuestas por quien recurre y de entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( SSTC. 220/98 de 16.11 ; 124/2001 de 4.6 ; 109/2002 de 6.5 ; 137/2002 de 3.6 ; 135/2003 de 30.6 ; 229/2003 de 18.12 ; 163/2004 de 4.10 ).

El motivo por lo expuesto se desestima.

SEPTIMO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. Por aplicación indebida del art. 368 y 369.6 LECrim .

El motivo es tributario de la prosperabilidad del motivo precedente y siendo sustancialmente coincidente con el articulado en igual ordinal por el recurrente Ruperto debe ser desestimado, remitiéndonos a lo ya argumentado para evita innecesarias repeticiones.

OCTAVO

El motivo tercero por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. Por inaplicación de la existencia de tentativa, art. 16 y 62 CP , dado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero su colaboración para que participase en los pasos previos a la recepción de la mercancía por su original destinatario.

El motivo coincide en su argumentación con el motivo 4º del recurso interpuesto por Ruperto y debe ser igualmente estimado. El recurrente en un supuesto de entrega vigilada de droga dio principio a la ejecución prestándose a colaborar con el destinatario de la droga, practicando parte de los actos que objetivamente deberían conducir al fin planeado que sin embargo, no se alcanzó por causas independientes de su voluntad, como fue la intervención policial preventiva, en consecuencia los hechos, también para este recurrente, deben sancionarse como tentativa.

NOVENO

Respecto a la incidencia de la Disposición Transitoria 3 c) LO. 5/2010 de 12.6, Ley que modificó diversos artículos del Código Penal y en concreto el art. 368 estableciendo en relación a sustancias o productos que causan grave daño a la salud una penalidad en cuanto a la pena de prisión, de 3 a 6 años prisión, en lugar de la anterior de 3 a 9 años prisión, reducción del limite máximo con la consiguiente incidencia en la determinación de la pena superior en grado por aplicación del subtipo agravado, art. 369.6, notoria importancia, 6 años y 1 día, a 9 años, conforme el art. 70.1.1º CP .

Ello determina que la pena impuesta a Romulo , 10 años prisión, no sea imponible en la nueva regulación, y sea necesario una nueva individualización de la pena, teniendo en cuenta los propios factores y criterios expuestos en la resolución recurrida -en particular la elevada cantidad de droga objeto de la ilícita cantidad, un poco más de 5 Kg. de cocaína base- se considera adecuada 7 años prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, e igual multa de 300.000 E.

En cuanto a los recurrentes Ruperto y Secundino , conforme lo previsto en el art. 62 procede imponer la pena inferior en un grado, por lo que en el marco penológico resultante 3 años a 5 años, 11 meses y 29 días, resulta adecuada, por los mismos factores expuestos, la de 4 años prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 150.000 E con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso impago.

DECIMO

Estimándose parcialmente los recursos las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim .)

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación, interpuestos por Romulo , Ruperto y Secundino , contra sentencia de 20 de noviembre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29 ª, en causa seguida por delito contra la salud pública, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia con declaración de oficio costas respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, con el número 43 de 2009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, por delito contra la salud pública , contra Ruperto , mayor de edad, nacido en Bolivia, el día 28.2.1966, hijo de Leonor y de Alejo, con NIE, núm. X- NUM016 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa; Secundino , mayor de edad, nacido en Santa Cruz (Bolivia), el día 2.3.1975, hijo de Guillermo y de Marina Luz, con pasaporte boliviano núm. NUM017 , sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa Romulo , mayor de edad, nacido en Santa Cruz de Bolivia, el día 25.11.1982, hijo de Leandro y de Marlene, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Conforme a los fundamentos jurídicos 4º y 8º de la sentencia precedente la actuación de los procesados Ruperto y Secundino no rebasó los limites de la tentativa, siendo la pena procedente la de 4 años prisión y multa de 150.000 E, con responsabilidad personal subsidiaria 30 días.

Segundo.- Tal como se ha razonado en el fundamente jurídico 9º de la sentencia precedente ha de procederse a una nueva individualización de la pena impuesta a Romulo por aplicación DT 3 c) LO. 5/2010 de reforma penal siendo adecuada la de 7 años prisión y multa 300.000 E.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, de fecha 20 noviembre d.010, la pena a imponer a Romulo será de 7 años prisión con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante este tiempo y multa 300.000 E.

Y respecto a Ruperto y Secundino como autores del delito contra la salud pública sustancia que causa grave daño a la salud en grado de tentativa, las penas serán 4 años prisión con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 E, con responsabilidad personal subsidiaria 30 días caso impago.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.