STS 821/2011, 21 de Julio de 2011

El Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 170 de 2008, contra Bernardo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Tercera, con fecha 25 de octubre de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así se declara que sobre las diez y media de la mañana del veinticinco de septiembre de dos mil ocho, D. Bernardo vendió una dosis de heroína a D. Eliseo . Este entregó a Bernardo una cantidad de dinero no determinada, y a cambio recibió 0,278 gramos de heroína, de una riqueza del 12% expresada en heroína base.

Fue detenido por agentes de la policía local de Bilbao sobre el mediodía del citado veinticinco de septiembre, incautándosele en el momento de la detención cincuenta euros que provenían de venta de droga.

La heroína es substancia que causa grave daño a la salud, está sometida a control internacional, y está incluida en la Lista I del Convenio Unico de 1961 sobre estupefacientes (Convenio enmendado por Protocolo de 25 de mayo de 1972 ). El precio de un gramo de esta substancia, en el mercado ilícito y en el momento de los hechos, era de cincuenta euros.

El acusado Bernardo nació el 22 de octubre de 1980 en Guinea Bissau y no consta su situación administrativa, ni si cuenta con arraigo suficiente.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a D. Bernardo como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, MULTA DE CINCUENTA EUROS y a la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al abono de las costas causadas.

En ejecución de sentencia se resolverá la aplicación del art. 89 CP .

Destrúyase la droga incautada, y dése al dinero retenido el destino legal.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Bernardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 24.1.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

TERCERO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

CUARTO .- Al amparo del art. 851.3 LECrim .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 374 y 377 CP .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

OCTAVO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 24.2 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiuno de julio de dos mil once.

Como primer motivo de recurso, invocan las recurrentes al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del principio de presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE .

Se sostiene, básicamente, que se produjo indefensión al recurrente al no suspender el Juicio Oral ante la incomparecencia de dos testigos propuestos por las partes y admitidos como prueba por el Tribunal. Según el recurrente, las declaraciones de estos testigos eran primordiales para esclarecer los hechos por los que se le acusaba.

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala - Sentencias de 26 de marzo y 4 de diciembre de 2001 , por todas- señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando, por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Constante jurisprudencia de esta Sala, por todas, Sentencia de 9 de junio de 2001 , ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad del motivo que en la denegación de prueba se funde:

1. ) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó,

2. ) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo,

3. ) Que la prueba propuesta sea denegada,

4. ) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria, y,

5. ) Que ante la denegación de su práctica se formule protesta por su proponente.

Ha de tenerse en cuenta, además, que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente, cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luego recaída, y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el tribunal al denegarla.

En el caso presente, el Tribunal de instancia niega la suspensión del Juicio por la incomparecencia de los dos testigos por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, como son; que uno de ellos se encuentra en ignorado paradero y el otro no compareció pese a la advertencia de ser conducido, no fue hallado para realizar tal conducción.

Estas circunstancias indican que la prueba propuesta y admitida, no es de posible práctica, pues se han agotado todas las posibilidades para ello. Pero es que además tampoco concurre el requisito de la relevancia, si se contrasta con las otras pruebas, ya que el Tribunal de instancia se basa en otras pruebas para fundamentar su fallo, como son las declaraciones de los Agentes que presenciaron el intercambio de droga por dinero y la ocupación de la sustancia.

En efecto se trata de dos testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el proceso -dicen las SSTS. 670/2011 de 20.6 y 1415/2004 de 30.11 , es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

Por tanto no se cumplen todos los requisitos referidos anteriormente y el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de casación ha sido deducido al amparo del art. 851.1 de la LECrim por quebrantamiento de forma al resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados.

Según el recurrente, no es comprensible que por el Juzgador se declare en los hechos probados que los 50 euros incautados provenían de la venta de droga, cuando previamente se dice que el mismo vendió una dosis de heroína a Eliseo por una cantidad no determinada.

Una jurisprudencia consolidada de este Tribunal exige, para la apreciación del quebrantamiento de forma que aquí se denuncia: a) que la contradicción sea manifiesta e insubsanable; b) que sea gramatical e interna (de modo que, al existir en el ""factum"" términos incompatibles y anularse recíprocamente, dejen vacío el relato fáctico o privado de algún extremo esencial para la calificación jurídica del hecho enjuiciado); y c) que sea causal respecto del fallo ( la STS de 18 de julio de 2000 y STS 13-9-2004 ).

Pero en el presente caso no puede entenderse que exista contradicción entre los hechos probados. El acusado vendió una dosis de heroína sobre las 10.30 de la mañana del día 25 de septiembre de 2008 a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, pero cuando fue detenido al medio día de esa fecha, como una hora y media más tarde, se le incautan 50 euros que para el Tribunal de instancia provenían de la venta de droga por las razones que se exponen en la sentencia recurrida.

Por tanto no hay contradicción ninguna ni los hechos se excluyen entre sí, debiendo desestimarse el motivo.

El tercer motivo de casación ha sido deducido al amparo del art. 851.1 de la LECrim por quebrantamiento de forma al consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Se refiere el recurrente a que consta en los hechos probados que el acusado vendió una dosis de heroína, siendo tal expresión un concepto jurídico que predetermina el fallo.

La predeterminación del fallo se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causal al fallo; o sea, predeterminación eficaz y causal, por tanto, si se suprimen dichos conceptos jurídicos incrustados en el relato de hechos sin dejar el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe .

La predeterminación del fallo implica la sustitución del relato histórico y natural de los hechos por su síntesis jurídica. De esta forma , el " factum" no es susceptible de la operación ulterior de subsunción bajo el tipo penal porque ya se ha llevado a cabo en el mismo. También la Jurisprudencia relaciona este defecto con la incorporación de expresiones técnicas sólo asequibles a especialistas, pero no cuando se emplean conceptos comunes, sin olvidar que no todos los conceptos que emplea el Legislador son rigurosamente técnicos, en realidad ello sucede en muy pocos casos, y que toda premisa fáctica conlleva cierto grado de predeterminación en la medida que potencialmente es subsumible bajo la descripción de un delito ( STS 27-10-03 ).

Sin embargo la predeterminación denunciada por el recurrente, en modo alguno se ciñe a la doctrina referida, ya que los hechos probados de la sentencia impugnada, exponen el relato de los hechos ocurridos, sin que se hayan incluido expresiones técnicas o jurídicas que adelanten el tipo delictivo aplicado, lo que se argumenta, analizando las pruebas practicadas en la fundamentación jurídica.

La expresión cuestionada "venta de una dosis de heroína" constituye una narración meramente descriptiva, utilizando lenguaje de uso común y perfectamente comprensible para el ciudadano medio que no constituye expresión jurídica alguna.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo de casación ha sido deducido al amparo del art. 851.3 de la LECrim por quebrantamiento de forma al no pronunciarse la sentencia sobre todos los puntos objeto de la defensa.

Sostiene el recurrente que el Tribunal no se manifiesta sobre la impugnación realizada por la defensa en el Juicio Oral acerca del informe pericial obrante a los folios 48 y 49 de las actuaciones.

Es doctrina reiterada de esta Sala -por todas, SSTS nº 1.094/2.006, de 20 de Octubre , y nº 1.008/2.006, de 19 de Octubre - que el expresado motivo del recurso de casación presupone silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la STS nº 2.026/2.002, de 2 de Diciembre , se declara que la llamada «incongruencia omisiva» o «fallo corto» constituye un « vicio in iudicando » que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de examen y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este « vicio in iudicando», las siguientes: 1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas, y no sobre extremos de hecho; 2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se trate de pretensiones en sentido propio, y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible esto último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.

De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite, en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la LECrim y 248.3 de la LOPJ , la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno.

En el presente caso, la impugnación del informe pericial no tiene lugar en el escrito de calificación de la defensa sino como cuestión previa en el tramite del art. 786.2 y una lectura del acta permite constatar que sobre dicha impugnación, meramente formal sin expresar los motivos de su discrepancia con el informe pericial (folios 48 y 49), emitidos por un Laboratorio oficial, dependencia de Provincial de Sanidad, Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, la Sala dió respuesta adecuada y motivada considerándola extemporánea, por lo que no existe la incongruencia omisiva denunciada, máxime cuando el perito autor del Informe, compareció en la vista oral, pudiendo la defensa formular cuantas preguntas y aclaraciones consideró oportunas sobre el informe, sometido así a la debida contradicción.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, se invoca infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 374 Y 377.1 del CP .

Considera el recurrente que no se le debió aplicar la cantidad de 50 euros de multa al acusado, al no haberse podido determinar el valor de la droga objeto de transacción.

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

En el relato de hechos de la sentencia recurrida, consta que al acusado se le incautaron 50 euros que provenían de la venta de droga y que el precio de un gramo en el mercado ilícito y en el momento de los hechos, era de 50 euros.

Se justifica y acoge, en consecuencia, una base fáctica suficiente para determinar conforme a los parámetros del art. 377 CP , el valor de la droga, en cuanto supone el precio final del producto o la ganancia obtenida por el acusado, y poder así cuantificar la pena de multa (tanto al triplo del valor de la droga) ( STS 9-11-09 ). La Sala de instancia no ha incurrido, pues, en infracción legal alguna al establecer la multa de 50 euros frente a la interesada por el Ministerio Fiscal de 2000 euros.

El motivo por tanto debe de desestimarse.

En el motivo séptimo se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim. En el motivo octavo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia. Ambos motivos se refieren a la misma cuestión, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE . Por tanto procede su agrupación y resolución conjunta.

El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido suficiente prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia.

La Audiencia ha contado con las declaraciones hasta en el juicio de los funcionarios policiales números NUM000 , NUM001 y NUM002 , quienes manifiestan cómo vieron que el acusado contactaba con un conocido toxicómano y percibieron que el acusado recibía dinero a cambio de entregar un envoltorio que hallaron en poder del comprador. Y, de acuerdo con el art. 717 LECr ., aquellas declaraciones han de ser valoradas como testificales y, en consecuencia, pudieron ser apreciadas según las reglas del criterio racional.

A lo que ha de añadirse que, también en el juicio, ha sido ratificado el informe de la Dependencia Provincial de Sanidad -Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno- sobre que el envoltorio intervenido tenía un peso 0,278 gramos de heroína y el 12 por ciento de riqueza.

En definitiva, la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a que la recurrente vendía sustancias estupefacientes a terceros es lógica y racional, por lo que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido, al margen de que no haya prestado declaración en estos autos el supuesto comprador al que ofrece la sustancia mencionado en los hechos probados de la resolución recurrida, pues ello no impide la conclusión expuesta a la vista del resto de la prueba practicada.

Procede pues la desestimación del motivo.

No obstante lo anterior, como hemos dicho en STS. 397/2011 de 24.5, la entrada en vigor de la LO. 5/2010, ha incorporado al art. 368 CP . un párrafo segundo que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ".

En la exégesis del precepto se constata, en el Anteproyecto de CP. de 2006 , frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, "o" las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga".

A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características.

En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del articulo 368.2 CP , se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 CP , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del articulo 369 CP .

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

Así las cosas, en nuestro caso, podría resultar aplicable el subtipo.

En relación con el parámetro "escasa entidad del hecho" entendemos que se cumple, pues se trata de la venta de una dosis de heroína de 0,278 gramos. Con pureza del 12%. Pues bien, tratándose de una cantidad tan reducida, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, salud pública, e incluso de la salud individual debe entenderse escasa. Fijémonos, que la ley permite aplicar el subtipo incluso en los casos en que concurran los supuestos del articulo 369 CP , que constituyen auténticos subtipos agravados, lo que debe abundar en la mayor posibilidad de ser aplicado en los casos de simple concurrencia primaria del artículo 368 CP , como tipo básico de referencia sobre el que aplicar la reducción de la pena en uno o dos grados. Nada se dice, por otro lado, en el relato histórico, sobre la contemplación de la escena por otras personas, eventuales prosélitos, o sobre el carácter de la zona como propensa o proclive a la venta habitual a consumidores, con denuncia de escandalizados vecinos, circunstancia que nos permitiría inferir el favorecimiento del delito, su impunidad, la convivencia del crimen con la vida ordinaria y el peligro abstracto, en suma real e intensificado para el bien jurídico protegido. En conclusión creemos que concurre el parámetro de la escasa entidad del hecho.

En cuanto a las "circunstancias personales", poco sabemos, pero sí lo suficiente. El acusado no tenía antecedentes, ni por el delito objeto de condena ni por ningún otro. Consta también que es extranjero y sin que conste su situación administrativa. Así entendida, la culpabilidad o responsabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico podría entenderse, sin duda, concurrente, pero no intensa. No es que actúe apremiado por razones de urgencia que no podemos presumir, pero su comportamiento se enmarca en la venta al menudeo de sustancia próxima a la dosis mínima psicoactiva, situación tal vez próxima a la situación de autofinanciación para costearse su propio consumo.

En fin que de acuerdo con la teoría normativa de la culpabilidad, su culpabilidad es existente y real, pero el reproche personal por haber cometido el hecho "de escasa entidad", en ocasión aislada y en contexto vinculado á la ausencia de recursos económicos, también puede entenderse como más disculpable y de menor censura.

Por otro lado, y como hemos razonado, el juego de aplicación del precepto exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor de una manera global, con estudio de ambos parámetros, para llegar a una conclusión conjunta y ponderada que analice ambos parámetros, mas sin entenderlos como requisitos necesariamente concurrentes al modo de copulativas exigencias. En ese estudio global, e incluso en un estudio individual de los parámetros reglados, creemos que concurre el subtipo privilegiado por ser escasa la entidad del hecho y valorables las circunstancias personales como expresión de una culpabilidad igualmente de relevancia o intensidad menor.

Consecuentemente el subtipo atenuado que se invoca debería aplicarse.

Estimándose parcialmente el motivo las costas se declaran de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Bernardo , contra sentencia de 25 de octubre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta , en causa seguida por delito contra la salud pública, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS mentada resolución en el solo extremo indicado, dictando nueva sentencia con declaración oficio costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, con el número 170 de 2008 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6ª, por delito contra la salud pública , contra Bernardo , nacido el 22 de octubre de 1980 en Guinea-Bissau, y no consta su situación administrativa, ni si cuenta con arraigo suficiente; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Como se ha explicitado en la sentencia precedente es de aplicación el subtipo atenuado art. 368.2 introducido LO. 5/2010 , procediendo imponer la pena en su limite mínimo del grado inferior.