STS 693/2011, 10 de Junio de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha10 Junio 2011
Número de resolución693/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Landelino , Valentín , Arturo , Damaso , Jacinto , Saturnino , Jose Augusto , Cesareo , Ildefonso y Romualdo , contra Sentencia núm. 73/10, de 18 de marzo de 2010 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz (sede en Algeciras) dictada en el Rollo de Sala núm. 447/209 dimanante del PA. núm. 43/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Alceciras, seguido por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud contra Landelino , Valentín , Arturo , Damaso , Jacinto , Saturnino , Jose Augusto , Cesareo , Ildefonso , Romualdo y Adrian ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presiencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Landelino por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Sanz Amaro y defendido por el Letrado D. Alberto Mondaca Báñez, Valentín representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Romero González y defendido por el Letrado Sr Martínez Selva, Arturo representado por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón y defendido por la Letrada Sra. Lozano Contreras, Damaso representado por el Procurador de los Tribunales Don Pablo José Trujillo Castellano y defendido por la Letrada Doña Paloma Gutiérrez Torrejón, Jacinto por el Procurador de los Tribunales Don Pablo José Trujillo Castellano y defendido por la Letrada Doña Paloma Gutiérrez Torrejón, Saturnino por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Rosa Lobo Ruiz y defendido por el Sr. Fernández Díaz., Jose Augusto representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Rosa Lobo Ruiz y defendido por el Letrado Sr. Porras Pedraza, Cesareo , Ildefonso y Romualdo reprsentados por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa García Aparicio y defendidos por la Letrada Doña María Rafaela Guzmán Jiménez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Algeciras incoó P.A. núm. 43/2009 por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud contra Landelino , Valentín , Arturo , Damaso , Jacinto , Saturnino , Jose Augusto , Cesareo , Ildefonso , Romualdo y Adrian , y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz (sede en Algeciras), que con fecha 18 de marzo de 2010 dictó Sentencia núm. 73/10 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En la Comisaría General de Policía Judicial, UDYCO Central, como resultado de la información recabada sobre grupos dedicados al tráfico de hachís a través de las costas andaluzas, se tenían sospechas de la participación de varias personas en estas actividades delictivas, razón por la cual se interesó del Juzgado de instrucción número cuatro de Algeciras, anteriormente Juzgado Mixto núm. ocho, la interceptación de las conversaciones telefónicas de algunas de dichas personas, lo que fue autorizado inicialmente por dicho órgano, en virtud de Auto de 13 de junio de 2007, dictado en Diligencias Previas número 1.276/07 , interviniéndose en esas mismas diligencias, posteriormente, entre otros, los siguientes teléfonos:

- Número NUM005 , del que era usuario, Don Valentín , mayor de edad y sin antecedentes penales, intervenido a partir del 13 de septiembre de 2007.

- Número NUM006 , del que era usuario dicho acusado, intervenido desde la misma fecha.

- Número NUM007 , perteneciente al también acusado Don Arturo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, intervenido desde el 18 de noviembre de 2007.

- Número NUM008 , del propio Sr. Arturo , intervenido desde la misma fecha.

- Número NUM009 , del que era usuario Don Damaso también mayor de edad y sin antecedentes penales, intervenido desde el 28 noviembre de 2007.

SEGUNDO.- A partir del resultado de todas las intervenciones telefónicas acordadas, completadas con otras gestiones realizadas, se tuvo por la Fuerza instructora la sospecha de que podría estar preparándose un alijo de hachís procedente de Marruecos y a través de la costa española, debiendo destacar esta causa de entre las conversaciones que fueron objeto de escucha autorizadas judicialmente las siguientes:

Conversación entre el Sr. Valentín Alias " Capazorras " (A) y Don Arturo ), del dia 17 de noviembre de 2007, a las 13:49:15 horas:

Capazorras .- escúchame, para el lunes quieren ir para allá

Arturo .- ¿el lunes quieren ir para allá?

Capazorras .- sí, el domingo salgo y el lunes estoy en tu casa

Arturo .- bueno, pues...

Capazorras .- ¿los números y todo...es lo mismo?

Arturo .- los mismos...los números y todo es igual...

Capazorras .- tú de todos modos prepáramelo de todas formas por si acaso llego a mi casa y no encuentro la dirección, para llamarte

Arturo .- pues hasta el domingo por la tarde a última hora no te los puedo dar

Capazorras .- bueno pues que sepas, que el lunes por la mañana voy a estar allí, te llamo para desayunar para entrar a las doce

Arturo .- venga, pues tú no te preocupes, el domingo por la tarde te doy un toque

Capazorras .- vale, tu ten todo preparado

Conversación entre los mismos acusados el mismo día, a las 17:34:45 horas:

Capazorras .- escúchame te van a ir cien...que te voy a decir...necesito que me des...

Arturo .- ¿los números?

Capazorras .- no, no, la dirección la tengo... los cacharros...tienen que ser cacharros nuevos...no los mismos de la otra vez que te llamaba yo...

M.- venga pronto voy a comprar números nuevos

Capazorras .- ¿porque tu sabes lo que me han dicho? Que no...que mañana...a mi no me digas nada, llama al tío del coche, a mi no me llames, llama al que te lo ha enviado...no que mañana, ...que mañana no hay nada, manana no hay nada

Arturo .- mañana que yo sepa no...

Capazorras .- no, tu me entiendes chato, que si ellos hubieran dicho que mañana, ¿hubieras organizado rápido?

Arturo .- yo me organizo rápido, pero mañana es domingo...

A.- pero mañana está de fiesta...

M .- lo suyo es del lunes para el martes

Capazorras .- pues es imposible porque están ahí encima

Arturo .- pues es imposible los recogemos el lunes, pero lo suyo es el lunes para el martes pues chiquillo, apretarme el culo...

Arturo .- no yo no me lo apreto, si yo tengo la gente ahí, ellos van el lunes, pero lo suyo es del lunes para el martes siempre...

Capazorras .- vale, pero como esta vez para no soltar las ovejas del corral prefiero tenerlas en mi mano

Arturo .- venga no te preocupes

Capazorras .- dame eso bueno...

Arturo .- yo te voy a llamar y voy a empezar a darle los números al revés

Capazorras .- no llámame con el nuevo y que se me quede, que te iba a decir yo...a las ocho de la mañana el lunes te llamarán ellos

Arturo .- venga no hay problema

Conversación entre los mismos acusados el mismo día, a las 19.24.34 horas.

Capazorras .- no me has llamado, tío

Arturo .- no te he llamado porque no me ha dado tiempo a comprar el teléfono

Capazorras .- pues mira ve rápido y compra uno o dos o los que sean...escúchame me han llamado y me han dicho que, si es para ti mucho, puede ir otro coche para quitarle, yo le he dicho que no le quiten nada

Arturo .- ¿de que? ¿para cien?

Capazorras .- un poquito más , ciento cinco...

Arturo .- eso da igual, ciento cinco, ciento diez, ciento veinte...

Capazorras -. es que me están diciendo que los cochecitos por favor sean grandecitos, y yo le he dicho mira no me hables de eso, que eso es su problema y no el mío

Arturo .- claro, tú dile que no se preocupen por los coches...

Capazorras .- venga vale...

Arturo .- ahora mismo voy a comprar los teléfonos al Continente...

A.- yo le digo que no le quiten nada...

Arturo .- no, que si le quitan está perdido el tío...

Capazorras .- venga, vale....

Conversación entre los mismos acusados del mismo día a las 21.41.02 horas.

Capazorras .- llámame con el nuevo

Arturo .- escúchame, no he podido comprar ningún teléfono nuevo que me piden el carné para comprar un teléfono nuevo, ahora hay una nueva ley que ahora te piden el carné, que yo llego a mi casa y te doy un número nuevo que tengo en mi casa

Capazorras .- joe, que asco, que rollo... de todas formas, ¿cuando me das a dar...? me vas a llamar con el nuevo?

Arturo .- pues lo más temprano mañana...

Capazorras .- pues llámame lo más temprano mañana,...esta gente que están arriba...escucha, arréglate bien ¿eh?

Arturo .- sí

Conversación entre tos mismos acusados del dia 18 de noviembre, a las 14:18:38 horas:

Arturo .- esto esta todo preparado

Capazorras .- necesito el número

Arturo .- ¿qué número? ¿El de las coordenadas?

Capazorras .- no, el nuevo...

Arturo .- el mio...ahora mismo lo voy a buscar yo, le voy a decir a mi mujer que busque el teléfono

Capazorras .- escúchame ...tu ya lo tienes todo preparado, ¿todo listo?

Arturo .- sí..

Capazorras .- ¿has hablado con esta gente que va mucho peso?

Arturo .- sí, ya he hablado yo los niños que van a ir y todo

Capazorras .- porque tu ya le has dicho los niños que van, ¿no?

Arturo .- si ciento cinco...¡el circo completo!

Capazorras .- ahí está, para que no...a mi me han dicho que saques tres coches y yo le he dicho de los coches, cada cual...

Arturo .- de los coches cada uno sabe su trabajo, que no se preocupe, que hay coches de sobra...

Capazorras .- venga, vale...

Arturo .- ahora te llamo yo

Conversación entre los mismos acusados del mismo día, a las 22:14:14:

Arturo .- ya lo he recibido 96 es ¿no?

Capazorras .- no sé en que termina el que te he mandado yo

Arturo .- el del medio que es 660

Capazorras .- ese ya está

Arturo .- el 96 está en medio ¿no?

Capazorras .- espérate chiquillo, el que te he mandado ahora mismo, el mensaje que te he mandado ahora mismo

Arturo .- sí

Capazorras .- ese es el 60

Arturo .- ese es el que yo te he mandado a ti antes ¿no?

Capazorras .- sí, ese es que he dado yo

Arturo .- a los chavales ¿no?

Capazorras .- ahí esta escúchame mañana, me voy a encontrar con el otro amigo mio; y vamos a llamar dentro de una hora y media

Arturo .- venga vale

Capazorras .- ¿tú que estás en tu casa de arriba?

Arturo .- sí, de arriba del todo

Capazorras .- bueno está todo, todo listo ¿no?

Arturo .- claro está todo preparado mañana a las doce tiene que encontrar

Capazorras .- bueno dentro de una hora y media te llamo con el otro que quiere contigo

Capazorras .- venga de acuerdo

Conversación entre el Sr. Arturo ) y el también acusado Don Damaso ), mayor de edad y con antecedentes penales no computables producida el 18 de noviembre de 2007 a las 22:04:26 horas:

R.- dice que ha estado llamando a Jose Mari y no coge el teléfono

M.- dice es igual mañana por la mañana vamos para allá juntos y esperamos allí a esa gente ya se lo digo yo

R.- dice entonces se lo digo yo por que es que este nombre el chatarrero el de desguace me ha llamado ahora mismo y me ha dicho que este hombre no tiene dinero suficiente para pagarle entonces dice que no va poder llevarselo ahora

M.- no es problema que vaya otro día, escúchame que mañana nos vemos temprano

R.- no te preocupes que mañana a la hora que te he dicho estoy ahí

M- venga

R- sueña con los angelitos

Conversación del 19 de noviembre de 2007, a las 12:48 horas entre Arturo ) y una persona desconocida (D):

Arturo .- que pasa tú estás averiado

D.- quien te lo ha dicho a ti ellos

Arturo .- claro me mandaron un mensaje

D.- que te han mandado un mensaje

Arturo .- sí

D.- y que te han dicho

Arturo .- que están averiados no vamos a comer, coño

D.- ¿no van a venir o qué?

Conversación de 19 de noviembre, a las 12:49 horas, entre Arturo ) y un tercero no identificado (D):

D.- entonces te han mandado un mensaje y te han dicho que están averiados

Arturo .- sí, que están averiados

D.-y ¿qué van a hacer?, no te han dicho lo que van a hacer

Arturo .- no sólo me pone estamos averiados

D.- espérate ahora te llamo

Conversación del 19 de noviembre, a las 19:54:43 horas, entre Arturo y Valentín ( Capazorras ):

Capazorras , dice me han llamado ahora mismo, hasta las diez están ahí, de la misma forma. Le van a enviar otro coche, a ver lo que van a hacer

Arturo , dice con lo que sea me llamas tú para saber si tengo que salir o no.

Capazorras , dice si me llaman tempranito te llamo yo a tí. ¿creí que te habían llamado?

Arturo , dice a mí no me ha llamado nadie

Capazorras , dice si no mañana o pasado me acerco por ahí y te hago una visita

Conversación del 20 de noviembre, a las 18:05:21 horas, entre Arturo ) y Valentín ( Capazorras ):

Capazorras - no he tenido comunicación con ellos porque estaban todos apagados... pero que me han llamado el otro, el que le ha enviado y me ha dicho que ellos están mal, en mi parte y que en la vuestra, porque se ha levantado una borrasca que no veas, y dice que el está esperando lo que le están diciendo y que ya le han cambiado el coche, pero que ellos mal están aguantando en mi parte que en la tuya, y le han dicho que a las cuatro va a cambiar, si cambia pues ya te mando yo un mensaje y el día siguiente

Arturo .- venga, de acuerdo

Capazorras .- y lo más seguro que mañana, que yo no he ido porque no he podido mañana o pasado a las malas tenemos que subir para verte

Conversación entre Arturo ) y Damaso ), del día 20 de noviembre, a las 19:25:15 horas:

Damaso .- dice ¿dónde andas?

Arturo .- dice aquí ando liado con esta gente

Damaso .- dice y ¿qué pasa? ¿Se ha arreglado el camión o no?

Arturo .- está arreglado el camión y voy a llamar al Juanito a ver si puede, como está el tiempo mañana, ahora te llamo yo ¿vale?

Damaso .- dice tu cuando tengas todo solucionado me llamas...has visto lo tele, por ha por lo de Chiclana

Arturo .- dice sí, pero a nosotros no nos ha cogido nada

Damaso .- dice entonces estupendo...digo le voy a llamar por lo mismo...

M.- dice venga, ahora te llamo yo

Conversación del 20 de noviembre, a las 19:28:20 horas, entre Arturo ) y Valentín ( Capazorras ):

Arturo .- que dice que le dés vía libre

Capazorras .- que entonces mañana desayunen, ¿no?

Arturo .- venga...

Capazorras .- venga, pues mañana te llaman a las ocho

Conversación del 20 de noviembre de 2007, a las 20:38:28 horas, entre Arturo ) y Valentín ( Capazorras ):

Capazorras .- escúchame, estáte conmigo atento al teléfono hasta las doce, doce y partir de las doce y media puedes dormir porque estos cabrones me están molestando y a las doce y media te confirmo definitivamente

Arturo .- venga

Conversación de 20 de noviembre, a las 23:52:19 horas, entre Arturo ) y Valentín ( Capazorras ):

Capazorras , dice escucha he parado a está gente y le he dicho que si quieren vengan a hablar aquí y así para decirme prepara, prepara y no vienen me tienen que endiñar y me ha dicho que no me endiña y digo si no me endiña no puedo esperarle

Arturo , dice venga pues mejor

Capazorras , dice venga mañana te llamo y voy a verte

Conversación entre el propio Sr. Valentín y una persona identificada policialmente como "socio", del 20 de noviembre a las 23:53 horas, dicen en castellano:

"vamos a quemar hasta el satelite .. lo que le he dicho, que no hay nada...yo voy a apagar el teléfono...ese me ha dicho que concrete una cita con ellos para hablar si es mañana es para pasado... suba mañana para ir a ver a este hombre..."

Conversación entre los mismos interlocutores del mismo día a las 23:56 horas, también en castellano se dicen:

"porque no te vienes mañana por la manana temprano y venimos... hay que hablar con él... esto es un cachondeo ... te tienes que venir para acá .. .que va a bajar... vamos a entrar para el jueves ... como falle mañana no vamos a trabajar contigo nunca porque es un cachondeo... tú mañana estás aquí y si llama por lo menos estamos los dos y sabemos que le vamos a decir y además tenemos que ir a ver a COCO... yo voy a apagar el teléfono... déjalo encendido por si acaso... dejo encendido éste... es que a nosotros no nos interesa hermano...me ha dicho que van uno cero...si llega todo ...ciento veinte pues ya sabes los que son".

Conversación entre " Capazorras " Don Valentín y el Socio del día 21 noviembre a las 00:13:42 horas siendo A el acusado y X el "socio":

A.- dice voy a apagar el móvil

X.- dice que no lo apague

A.- dice quieres saber la última palabra es que le he dicho yo no he trabajado contigo nunca directamente y con ese hombre llevo diez años, y no voy a perder una amistad por una de cinco minutos

A.- dice que suba a partir de las tres, a las cinco estamos aquí

X.- dice que sube temprano sobre las nueve, nueve y media, subir solucionar los problemas y saber de que van y bajar que no quiero dormir allí

A.- dice llámame cuando estés en el barco

Conversación del 22 de noviembre a las 8:35 horas entre Arturo ) y Damaso :

Arturo , dice quédate en casa que se ha averiado el coche

Damaso , dice otra vez se ha averiado, me cago en sus muertos

Arturo , dice te llamo por la tarde a mediodia

Conversacion del 24 de noviembre a las 21:19:15 horas entre Arturo ) y Valentín ( Capazorras ):

Arturo , aquí estoy en mi casa de arriba

Capazorras , ¿te ha llamado alguien?

Arturo , nadie

Capazorras , pues esta gente han venido hasta en busca mia, he apagado todos los teléfonos, los cuatro, el del barbero, el de mi primo, y dicen que se han preocupado de mí, ¿y sabes lo que le he dicho?, tú te has cagado en mis muertos... Ahora me ha llamado el jefe de ellos y le he dicho, cuando esté encima de tu cabeza que te llame y me ha dicho que no se puede hacer asi, ya le he dicho, este hombre no me deja de segundo plato, me ha dicho que el domingo me ve porque el lunes va seguro

Arturo , pues cuando venga que llame

Capazorras , ya se lo he dicho, si no es contigo el come con otra gente. Los dueños de eso la han puesto la cara al revés al encargado

Arturo , yo no salgo más para estar todo al día como estuve el viernas, y la gente durmiendo

Capazorras , bueno mañana ta llamo cuando vea a ésta

Arturo , venga

Conversación día 25 de noviembre, a las 20:08:29 horas, entre Arturo ) y Capazorras :

Capazorras , me acaba da llamar el colega, que mañana vá para allá aunque no se lo des tú

Arturo , pues si quiere venir que venga

Capazorras , ¿tienes número nuevo?

Arturo , no, ¿mañana está ahí seguro?

Capazorras , eso dice, que va a salir ya, pero dentro de media hora está conmigo para darme los números y eso...

Arturo , cuando esté contigo me llamas, y le dices que cada vez que sale esta gente son 500.000, y llevamos ya 4 millones en esta semana

Capazorras , pues eso se lo dices, y ya hablaremos tú y yo cuando saquemos los gastos

Conversación el 25 de noviembre a las 21:21:32 horas entre Arturo ) Y Capazorras :

Arturo , para que me aclares las cosas

Capazorras , cuando venga esta, le queda media hora

Arturo , es que hay uno ahí pidiéndome socorro

Capazorras , te llamo más tarde, esta genta me ha pedido todo y eso es porque es seguro

Conversación del 25 de noviembre, a las 23:46, entra Arturo ) y Capazorras hablando el primero con una persona identificada como P:

Capazorras , estoy con el hombre, dice que mañana va para allá, te lo paso

(P), lo siento pero estuve de camino y encontré problemas... es invierno y un día bueno y otro ruina...

Arturo , pero se llama por teléfono y se dice...

P, hombre, mañana nos vemos, el número 110 mañana

Arturo , vale

Capazorras , luego te llamo

Conversación del 25 de noviembre, a las 23:54:49, entra Damaso Y Arturo :

Arturo , ¿tú Saturnino puedes salir mañana por la mañana temprano para ver a Juan?

Damaso , ¿a él vamos a mandar?

Arturo , pues vete tú

Damaso , tengo que ir al hospital con el niño

Arturo , al hospital voy yo, o si no voy yo

Damaso , bueno, vamos nosotros dos y tú vas al hospital

Arturo , y tú te vas en busca de ésta, es que tiene los dos teléfonos apagados

Damaso , pero después tienes que venir para acá, porque después no va a poder conducir

Arturo , yo lo traigo, y si te pregunta le dices que voy en camino para atrás, que ese viene en camino para acá, que anoche dejo eso andando para acá y viene en camino para acá, no le dejes

Damaso , vale, yo me voy a ir a las ocho

Arturo y al que esté en la cuadra que vaya a buscarlo

Damaso , cuando esté con el te llamo

Conversación del 26 de noviembre a las 00:112:02 entre Arturo ) y un tercero desconocido:

Desconocido, este número de... para la comida de mañana, mañana te llaman sobre las 8

Arturo , venga

Conversación del 26 de noviembre, a las 3:49 horas, entra Damaso y su hermana, Candida , casada con Saturnino :

Damaso , le pide a la persona con la que habla el coche Discovery, para ir al día siguiente a Sevilla e Isla Cristina, diciéndole que a las 9 ha quedado con Arturo y que tenía que ir Ginés y volverse para atrás

Conversación día 26 de noviembre, a las: 9:09:02 horas, entra Damaso y Arturo :

Arturo , ¿dónde estás?

Damaso , al lado de tú casa, en la rotonda

Conversación del 26 de noviembre, a las 9:43:17 entre Arturo ) y un desconocido:

Desconocido, .. ¿a cuánto llamo, a 40, 30?

Arturo , llama a la una de la tarde al satélite, cuando estés a 40 millas

Conversación del 26 de noviembre, a las 9:46:17 horas, entra Damaso y Arturo :

Arturo , aligérate en busca de ese que los tenemos ahí enfrente ya, le he dicho que a la una tenga encendido el teléfono del cielo

Damaso , vamos ligeros

Arturo , dile qua a la una tiene que estar con el teléfono del cielo encendido, y que a otra le deje el teléfono del cielo, cuando el venga para dentro que deja el teléfono del cielo para otra

Conversación del 26 de noviembre, a las 10:59 horas entra Damaso y Arturo , interviniendo un tercero desconocido:

Damaso , ya he hablado con ese hombre, te lo paso

Desconocido, es que mi Damaso tiene juicio

Arturo , a la una hay que recoger una por lo menos, ¿o a las dos recogemos la primera?

Desconocido, primero una y después otra, las dos a la vez no, mi Damaso , Ildefonso tiene juicio en Huelva y a las dos está listo

Arturo , ayer lo deje preparado todo y tengo las dos montadas ahí, estoy harto de llamarte ¿dónde está el grande?

Desconocido, en casa

Arturo , pues me hacía falta que te salieras por lo menos uno para que le dijeras que espere hasta las tres, y le dices que espere hasta que tú le digas, le dices llámame a las dos y media... y las metes las dos para adentro

Desconocido, me tendrías que haber llamado

Arturo , te llamé. Ponte activo y me llamas con otro teléfono chico. Compra un teléfono y me llamas a mi.

Conversación entre Damaso y Arturo el 26 de noviembre, a las 11:10:39 horas, del mismo del 26 de noviembre:

Arturo , no dejes a ese, te llamo del otro numero para que lo cojas y se lo des, no le descuelgues

Damaso , vale

Arturo , no lo dejes hasta que esté todo en condiciones, van 110 niños por un lado y 100 por otro

Conversación entre Arturo y Damaso el 26 de noviembre a las 11:18:06 horas:

Arturo , este es

Damaso , espera que apunte

Arturo , dáselo al muchacho, y enséñale a tu hermano eso

Conversación entre Damaso y Desconocido del día 26 de noviembre a las 12:26:34 hopras:

Desconocido, este es el número mío, llama a Arturo y se lo das, que voy a salir para encender el otro

Damaso , venga, lo voy a apuntar

Conversación entre Damaso y un Desconocido, el 26 de noviembre, a las 12:24 horas:

Damaso , ya está cogido.

Desconocido, yo voy para fuera a mirar los cacharros esos y ya he mirado el aparato ese

Damaso , yo estoy parado en un sitio que te voy a ver pasar

Desconocido, pues ya llamas tú al otro y le das el teléfono

Conversación del 26 de noviembre, a las 12:48:07 horas, entre Damaso y Arturo :

Arturo , dámelo

Damaso , NUM010

Arturo , sabrá que tiene que hacer una llamada para activarlo

Damaso , ya me ha llamado a mí

Conversación del 26 de noviembre, a las 12:49:40 horas, entre Arturo y Capazorras :

Arturo , en off, si tenemos que esperar no importa. Dime

Capazorras , hola

Arturo , así estamos, está en la Junta de Andalucía pidiendo los papeles de pesca, díle a los muchachos que se esperen hasta las dos o por ahí

Capazorras , ¿te han llamado a tí?

Arturo , si me llamarán otra vez a 40 millas

Capazorras , cuando te llamen les dices que se esperen

Arturo , es que los lunes son malos, los lunes empieza a trabajar todo el mundo

Conversación del 26 de noviembre a las 13:28:18 entre Arturo y un tercero:

Arturo , tienes que esperar hasta las 2 ó 2:30 porque la Jefatura está pidiendo papeles a los muchachos, ¿te enteras?

Tercero, OK

Conversación del 26 de noviembre, a las 13:45 horas entre Arturo y un Tercero:

Arturo , ¿has hablado con los tuyos?

Tercero, sí.

Arturo , que estan en la Junta de Andalucia haciendo los papeles, a las dos y media se irán, diles que mientras tanto estén tranquilos, cuando les digamos que para adentro sin miedo, explícales, que a mí no me entienden

Terero, vale

Conversación del 26 de noviembre de a las 14:27:36 horas entre Arturo y un desconocido:

Desconocido, ¿puedes hablar con los chavales que estan ahí? y decirles que aguanten que vamos a pasar una lancha que tenemos nosotros ahí para allá

Arturo , están aguantando a que ustedes den luz verde, pero están todavía a una hora

Desconocido, mejor

Conversación del 26 de noviembre, a las 14:29:14 bores, entre Arturo y el mismo desconocido:

Arturo , coge el aparato grande mío, sí el del cielo y apunta aquí NUM011 , escucha, dále un toque del tirón, que la tengo perdida y no me cogen el teléfono, a ver si te lo cogen a ti.

Desconocido, venga, está haciendo llamada

Arturo , si te lo cogen me llamas

Conversación del 26 de noviembre, a las 14:31:54 horas, entre Arturo y el mismo desconocido:

Desconocido, no lo cogen

Arturo , eso me pasa a mí. La otra la tienes ahí al lado tuyo

Desconocido, vale

Llamada del 26 de noviembre, a las 15:02:19 de Arturo y un desconocido:

Miguel, dice ya lo mismo vamos a estar en movimiento, ahore te llamo a este número y te digo si se pueden animar ya, ahora misma llamo y le digo si están libres para que tú le digas a esa gente que se anime

Conversación del 26 de noviembre, a las 15:05:44 horas entre Arturo y un Desconocido:

Arturo , que llame el tuyo al mío con el satélite, que a mí no me lo coge porque están en el sitio, a ver lo que le dicen

Desconocido, ¿le digo que bajen?

Arturo , no, dile que hablen por el teléfono del cielo

Llamada del 26 de noviembre, a las 15:10:52 horas, de Arturo a un Desconocido:

Arturo dice, llame por el satélite al otro chaval, apunta NUM012

Conversación del 26 de noviembre, a las 15:17:28 horas, entre Arturo y un Desconocido:

Desconocido, no me coge el teléfono

Miguel, sigue insistiendo

Desconocido, vale

Conversación del 26 de noviembre, a las 15:18:33 horas, entre Arturo y Damaso :

Arturo , dile que le están llamando

Damaso , ahore voy para allá

Jose Augusto , que están los hombres llamando

Conversación del 26 de noviembre, a las 15:35:56 horas, entre Arturo y un Desconocido:

Desconocido, los chavales llaman a tu amigo y no lo cogen

Arturo , voy yo a casa del padre a ver qué pase, que sigo insistiendo

Conversación del 26 de noviembre, a las 15:38:51 hores, entre Arturo y Damaso , con la intervención de un desconocido :

Damaso , espera que te lo pongo

Desconocido, ¿qué pasa?

Arturo , que está esperando esta gente ahí

Desconocido, ya tengo ese hombre ahí, ¿no? Nada más hablar falta una persona, ya está eso de ahí asegurado, tengo que buscar un chaval, que hace falta

Arturo , pero ten el teléfono Juan encendido

Desconocido, en media hora está

Arturo , ¿le digo a los chavales que te llamen en media hora?

Desconocido, sí

Conversación del 26 de noviembre, a las 15:40:05 entre Arturo y un desconocido:

Arturo , que lo llamen en tres cuartos de hora que está todo listo, que están mirando las cosas. Están mirando lo de la lancha de la Junta de Andalucía que te he dicho antes, en tres cuartos de hora está

Desconocido, vale

Conversación del 26 de noviembre, a las 15:49 entre Damaso y Arturo :

Arturo , estoy a 15 minutos

Damaso , yo estoy almorzando, al lado del mismo, estoy cerca de la casa de éste

Arturo , ¿ha salido ya?

Damaso , están saliendo ahora, los he visto ahora

Arturo , una de ellas se ha partido, a ver si soltamos ésta y que el hombre vaya en

busca de la otra

Damaso , ¿pero el camión si ha llegado, no?

Arturo , sí, está desesperado por entrar

Damaso , me he tenido que encarar y todo con el padre

Arturo , en 15 minutos estoy ahí

Conversación del 26 de noviembre, a las 16:04:50 horas entre Arturo y Capazorras Don Valentín :

Capazorras , ¿ya se han ido los mios?

Arturo , que va, en media hora se van a encontrar

Capazorras , me llamas

Conversación del 26 de noviembre, a las 16:07:23 horas entre Arturo y un Desconocido:

Arturo , intenta llamar a los muchachos que ya van a estar cerca tuya

Desconocido, yo estoy a 25

Arturo , llama dentro de 15 minutos

Conversación del 26 de noviembre a las 16:08 horas, entre Damaso y Saturnino :

Saturnino , ¿salimos o no?

Damaso , sí, éste va a tirar para allá, tira con el grande y tú vas detrás con el tuyo

Saturnino , ¿con el mío, con el chico?

Damaso , con el que tengo yo, venía para acá y me dáis un toque cuando estéis Ésta va a terminar de comer y tira para allá

Saturnino , venga, damos de comer a las bestias y vamos

Damaso , recoge al Manolo

Saturnino , Manolo esta aquí conmigo, ¿qué vamos nosotros sólos?

Candida , no, váis vosotros y Arturo , mi hermano, con el grande, y tú te vienes detrás con nosotros dos y después recojo yo ése y para recoger a ustedes

Saturnino , venga, ¿pero vamos los dos sólos para jugar el partido, y el Arturo ?

Damaso , el Arturo y los que están aquí

Saturnino , venga

Llamada del 26 de noviembre, a las 16:17:03 horas, de Arturo y un Desconocido:

Arturo dice, apunta otro número, NUM010 , es de los chavales llámalos tienen que estar cerquita

Conversación del 26 de noviembre, a las 17:24:53 entre Arturo y un Desconocido:

D, están a 15 ahora, los tuyos estan ahí

Arturo , sí

D, que el colega del 51 llame a los chavales

Arturo , que está esperando

Conversación del 26 de noviembre, a las 17:30:57 entre Arturo y un Desconocido:

D, les quedan ocho millas para llegar al lugar de encuentro

Arturo ., vale

Conversación del 26 de noviembre, a las 17:32:06, entre Arturo y un Desconocido:

D, dice que ese es su número que le llame a éste

Arturo le dice que están a ocho que se lo diga a Damaso

Conversación del 26 de noviembre, a las 17:51 horas, entre Arturo y Capazorras :

Damaso , que ya tienen que estar liados, están en contacto, le faltaban a los tuyos o 7

Capazorras , creo que ya habrán llegado. Cuando ellos te llamen me llamas tú

Conversación del 26 de noviembre, a las 17:5:26 horas, entre Arturo y un Desconocido:

Desconocido, los mios estan ahí

Arturo , dice que también

Conversación del 26 de noviembre, a las 17:55:05 horas, entre Arturo y Desconocido:

Arturo , dice que esta gente esta allí

Desconocido, dice que está en el cerco que acudan a ellos ya

Conversación del 26 de noviembre, a las 17:56:10 horas entre Arturo y Desconocido:

Arturo , dice que los suyos están viéndola que se arrimen

Desconocido, dice que vale

Conversación del 26 de noviembre Arturo recibe una llamada de un desconocido le dice:

D, le dice que llame al teléfono suyo que a él no se lo cogen

Arturo , dice que ya ha hablado con ellos, que ya han terminado que vienen para acá, tener bien las cosas bien controladas

D, dice que está vaciado todo eso

Arturo , le pregunta si va a llegar hasta el final

D, hay que esperar a la otra yo duermo aquí con todo

Arturo , dice hay que coger a los chavales y llevarles a dormir

Conversación del 26 de noviembre, a las 18:14:54 horas entre Damaso y Saturnino ( NUM013 ):

Damaso , dice que se va a Lepe

Saturnino , ¿vas a cambiar de sitio?

Damaso , no es que vamos a dormir allí

Coversación del 26 de noviembre, a las 18:16:12 horas, entre Damaso y Jose Augusto ( NUM014 ):

Damaso , dice tira el desvio a Lepe y te quedas allí

Jose Augusto , vale

Conversación del 26 de noviembre, a las 18:29 horas, entre Damaso y Saturnino ( NUM013 ):

Quedan en el hostal donde se vieron la otra vez, el que está en la Avenida

Damaso dice, que va a acostarse ya

Conversación del 26 de noviembre, a las 19:00 horas, entre Damaso y Saturnino ( NUM013 ):

Damaso , dice estoy pasando un semáforo

Saturnino estoy en la fuente donde están los azulejos parado con el camión

El 26 de noviembre de a las 19:07 horas un desconocido llama a Arturo y le dice:

Que llame a los niños que no se lo cogen a él

Conversación del 26 de noviembre, a las 19:09 horas entre Arturo y un Desconocido:

Arturo , dice que a él no se lo cogen tampoco

D, dice que están tardando

Conversación del 26 de noviembre, a las 19:20:52 horas entre Arturo y Saturnino (telef. NUM013 ):

Saturnino , he entrado en Lepe y estoy donde el Max

Arturo , pues vente a la carretera del Terrán que estamos aquí nosotros

Saturnino , pues localiza a mi suegro y díselo que no le localizo

Conversación del 26 de noviembre, a las 19:31:01 horas, entre Arturo y un Desconocido:

Arturo ¿ha aparecido ya?

D, que va, voy con mi hermano para afuera para ver si ha fallado algo, voy un poco para fuera

Arturo , pero esa gente ya le habÍan dado eso y venÍan para acá, ¿no?

D, sí, hablé con él y me dijo ya está, ya está

Arturo , venga

Conversación del 26 de noviembre, a las 19:51:27 horas, entre Arturo y un Desconocido:

D, estoy hablando con mi padre, y estamos mirando a ver

Arturo , a ver si han ido a la punta del tirón

D, no porque lo hubiera visto mi padre, con lo que sea te llamo, esta llamando mi padre también, estoy asustado

M, venga, a ver dónde están

TERCERO.- EI día 26 de Noviembre de 2.007, sobre las 18:10 horas una embarcación procedente de Marruecos tripulada por personas cuya identidad no ha podido determinarse, siguiendo las instrucciones de Valentín se acercó a dos embarcaciones tipo patera, una de ellas modelo "Pescador 700" "OBE Y CRAME LDA", con número de serie AAA-18E000, sin nombre ni folio, de fibra con refuerzos de madera de unos siete metros de eslora, cabinada a proa, provista de motor fueraborda marca HONDA, de 50 CV, de cuatro tiempos, con número de serie 4416873, y la otra una lancha a motor no cabinada, sin nombre ni folio, de fibra de color blanco, de unos 5 metros de eslora, con motor fueraborda marca HONDA V6, de cuatro tiempos, número de serie 1003075, con el punto situado en las siguientes coordenadas, próximas a la localidad de Isla Antilla 37 O4' N; 007° 12' W, procediendo los tripulantes de las tres embarcaciones, a traspasar varios fardos de la embarcación semirrígida a las pateras, para a continuacion dirigirse las embarcaciones pateras rumbo a la costa española.

Sobre las 18:45 ambas pateras fueron interceptadas por agentes de la Direccion Adjunta de Vigilancia Aduanera, miembros de la tripulacion de la patrullera DIRECCION000 de citado cuerpo, comprobándose que una de ellas era pilotada por Don Romualdo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y la otra por Cesareo , mayor de edad y sin antecedentes penales, viajando en esta última Don Ildefonso , mayor de edad y sin antecedentes penales y carecienclo ambas embarcaciones de ningún tipo de documentación que acreditara la efectiva propiedad de las mismas.

En las dos embarcaciones, los agentes encontraron un total de ciento tres fardos conteniendo una sustancia que, una vez analizada por el laboratorio del Área de Sanidad de la Delegacion del Gobierno en Andalucía, resultó ser resina de hachís con un peso neto de tres mil trescientos veintiseis kilogramos (3.326 kgs.) y un índice de THC de 9,682%.

CUARTO.- Los tres tripulantes habían seguido en todo momento las instrucciones que les habían impartido Don Arturo y Don Damaso , quienes habían preparado un grupo de personas para desembarcar la sustancia y trasladarla al lugar de guarda, grupo éste que estaba integrado por los también acusados Don Saturnino , mayor de edad y sin antecedentes penales, Don Landelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, Don Jacinto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Don Jose Augusto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, que fueron detenidos los dos primeros en el vehículo todoterreno marca Land Rover, matrícula ....HHH y los últimos a bordo del camión marca Peugeot, matrícula RA-....-RD , estando tanto el todoterreno como el camión aparcados uno al lado de otro en la localidad de Lepe.

QUINTO.- EI día 27 de Noviembre de 2.007, una vez autorizado ello por el Juzgado de lnstruccion núm. cuatro de Algeciras mediante resolución de esa misma fecha, varios agentes del grupo UDYCO GRECO entraron en los domicilios que a continuación se relacionan, procedieron a su registro y encontraron como efectos reseñables lo que siguen:

En la vivienda situada en la CALLE001 núm. NUM015 de Algeciras domicilio de Valentín : Teléfono vía satélite marca Ascom; dos soportes de tarjeta móvil de la operadora Orange de los números NUM005 y NUM006 ; un recorte de papel manuscrito con la siguiente anotacion: "N 37º 04Ž-201W007º-12ŽŽ484; dos mil seiscientos euros (2.600 euros) producto de su actividad ilícita.

En la vivienda situada en la CALLE002 , n° NUM016 de Gines (Sevilla), domicilio de Arturo : Un ordenador portátil marca Packard Bell, tres teléfonos marca Nokia, uno marca Samsung, cuatro cargadores y cinco microtarjetas de teléfono móvil que utilizaba para su actividad ilicita.

Además, a los acusados se les intervinieron, en el momento de ser detenidos, los siguientes efectos, utilizados todos ellos para su actividad ilícita o producto de la misma: a Arturo , dos teléfonos móviles y cuatrocientos cincuenta euros (450 euros); a Valentín , cuatro teléfonos móviles, el vehículo marca Citröen C5, matrícula ....XXX , motocicleta marca Honda matrícula ....WWW , televisor marca Lg; a Damaso , dos teléfonos móviles y quinientos sesenta euros (560 euros); a Jose Augusto el vehículo marca Peugeot matrícula RA-....-RD , dos teléfonos móviles y ochenta y cinco euros (85 euros); a Saturnino , dos teléfonos móviles; a Landelino , un teléfono móvil. Fueron intervenidas también las dos embarcaciones antes descritas que portaban el hachís.

SEXTO.- EI valor total de la sustancia intervenida, que pensaban acusados ya citados, actuando de común acuerdo, destinar al tráfico, era de cuatro millones quinientos noventa y seis mil quinientos treinta y dos euros (4.596.532 euros)."

SEGUNDO

- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO:Que debemos absolver y absolvemos al acusado DON Adrian de los hechos que se le imputaban, declarando de oficio un onceavo de las costas procesales.

Que debemos codenar y condenamos a los acusados DON Valentín , DON Saturnino , DON Jacinto , DON Jose Augusto , DON Damaso , DON Romualdo , DON Ildefonso , DON Cesareo , y DON Landelino como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública, de los artículos 368, 369.1.6 y 370.3 del C. penal , con relación a sustancia que no causa grave daño a la salud y sin concurrir en dichos acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos de PRISIÓN DE CINCO AÑOS y MULTA DE DIEZ MILLONES DE EUROS, debiendo sufrir, caso de impago, dos meses de arresto sustitutorio con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de un onceavo de las costas cada uno de ellos.

Que asimismo debemos condenar y condenamos a DON Arturo como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, de los artículos 368, 369.1.6 y 370.3 del C. penal , con relación a sustancia que no causa grave daño a la salud y concurriendo en el mismo la atenuante prevista en el art. 21.2 del C. penal a las penas de prisión de cuatro años y nueve meses, y multa de diez millones de euros, debiendo sufrir, caso de impago, dos meses de arresto sustitutorio, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una onceava parte de las costas.

Se decreta igualmente el comiso definitivo de la droga intervenida a la que habrá de darse el destino legal, y de las embarcaciones, vehículos y resto de objetos que fueron aprehendidos incluyendo el dinero, que ascendía a la cantidad de tres mil setencientos cinco (3.705) euros.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente a los autos principales."

TERCERO

Notificada la anterior resolución a las partes pesonadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Landelino , Valentín , Arturo , Damaso , Jacinto , Saturnino , Jose Augusto , Cesareo , Ildefonso y Romualdo , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de Landelino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por el cauce especial del art. 5 núm. 4 de la LOPJ y en el que se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24. 2 de la CE , por no existir una actividad probatoria suficiente de cargo en que fundamentarl un fallo condenatorio.

  2. - Al amparo del núm 1 del art. 849 de la LECrim , por inaplicación de los arts. 29 y 63 del C. penal , por cuanto habiendo concluido la sentencia recurrida la responsabilidad penal de mi representado, procedería la conceptuación de la participación de mi defendido como accesoria, irrelevante incardinable en la complicidad y no en la autoría (arts. 29 y 63 del C. penal ).

  3. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación de los arts. 16.1 y 62 del C.penal .

  4. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 368, 369.1.6 y 370.2 del C. penal .

  5. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1.3 y 4 de la LECrim., al haberse denegado algunas de las pruebas propuestas y rechazado preguntas.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Valentín se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

  6. y único.- Por vulneración del art. 18.3 de la CE conforme autoriza el art. 5.4 de la LOPJ , en lo concerniente al derecho del recurrente a la intimidad de las comunicaciones.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Arturo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  7. - Se formula por el cauce especial del art. 5.4 de la lOPJ denunciándose la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 de la CE .

  8. - Se formula por la vía casacional del art. 5.4 de la LOPJ , denunciándose la infración del art. 24.2 de la CE , que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas.

  9. - Se formula el presente motivo de forma y manera subsidiaria y para el caso de la inadmisión y/o desestimación del primero y segundo motivo del presente recurso, por infracción de Ley, por indebida aplicación a la conducta de mi defendido, de los arts. 370.2 del C. penal , al no constar acreditados los requisitos jurisprudenciales doctrinales necesarios para la apreciación del plus punitivo contenido en las referidas disposiciones.

  10. - Se formula por la vía especial del art. 5.4 de la LOPJ denunciándose la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.2 de la CE .

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Damaso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  11. - Amparado en el art. 849.2 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y 11.1 del mismo texto legal, por infracción de los arts. 18 y 24 de la CE , violación del secreto de las comunicaciones.

  12. .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 849.1 de la LECrim ., por vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el art. 24 de la CE .

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jacinto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  13. y único . - Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 849.1 de la LECrim ., por vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el art. 24 de la CE .

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Saturnino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  14. - Por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , presunción de inocencia.

  15. - Por el cauce el art. 5.4 de la LOPJ al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 de la CE .

  16. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con la inaplicación del art. 29 y 63 del C. penal .

  17. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con la inaplicación del art. 16 y 62 del C. penal .

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jose Augusto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  18. - Por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , presunción de inocencia.

  19. - Por el cauce del art. 5.4 de la lOPJ al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 de la CE .

  20. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con la inaplicación del art. 29 y 63 del C. penal .

  21. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con la inaplicación del art. 16 y 62 del C penal .

    El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Cesareo , Ildefonso y Romualdo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  22. - Por infracción de principios constitucionales al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 849 de la LECrim ., presunción de inocencia, por falta de cargo suficiente.

  23. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por errónea interpretación en la prueba basada en documentos que obran en autos.

  24. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECrim ., no se expresa de forma clara y terminante cuáles son los hechos probados.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó el mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 31 de mayo de 2011, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Séptima con sede en Algeciras correspondiente a la Audiencia Provincial de Cádiz, condenó a Valentín , Saturnino , Jacinto , Jose Augusto , Damaso , Romualdo , Cesareo , Ildefonso , Landelino y Arturo , como autores de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, absolviendo a Adrian , frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados y condenados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Landelino .

SEGUNDO.- El primer motivo se viabiliza por vulneración de la presunción de inocencia.

La Sala sentenciadora de instancia atribuye a este recurrente que se encontraba en unión de otros, esperando para el desembarco del hachís.

El motivo de este recurrente pivota sobre tal desconocimiento, señalando que había ido allí para hacerle un favor a su primo Saturnino , pues su esposa estaba de parto y había que ingresarla.

Si bien es cierto que no aparece en las conversaciones telefónicas, no lo es menos que el discurso valorativo del Tribunal sentenciador es del todo lógico. En efecto, esperando a la llegada de la embarcación en donde se incautó el hachís procedente de Marruecos, se encontraba un camión y un vehículo todoterreno, y en sus inmediaciones Landelino , como pusieron de manifiesto los funcionarios policiales en el plenario, y acreditan las conversaciones telefónicas que se reflejan en los hechos probados de la sentencia recurrida.

Los hechos probados señalan que Arturo y Damaso , habían preparado un grupo de personas para desembarcar la sustancia y trasladarla al lugar de guarda, grupo éste que estaba integrado por los también acusados Saturnino , Landelino , Jacinto , y Jose Augusto , que fueron detenidos los dos primeros en el vehículo todoterreno marca Land Rover, matrícula ....HHH y los últimos a bordo del camión marca Peugeot, matrícula RA-....-RD , estando tanto el todoterreno como el camión aparcados uno al lado del otro en la localidad de Lepe.

De las conversaciones telefónicas queda plenamente acreditado que todos ellos se dirigieron a tal lugar, con la finalidad de esperar la embarcación, pues tal objetivo era evidente, así como la posición final de los vehículos, y las explicaciones ofrecidas por los funcionarios de la policía judicial actuante.

Junto a ello, el dato de la reserva por parte de Damaso de dos habitaciones de uso triple en el hostal "El Patio" de Lepe, permite deducir lógicamente que allí iban a alojarse los acusados encargados de la mera recepción de la mercancía, colaborando en el transporte de la droga, a nivel, ciertamente, de mero peón.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente postula la calificación de su conducta como de complicidad y no autoría.

La jurisprudencia ha señalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS 767/2009, de 16 de julio , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ), y en el mismo sentido la STS. 28.1.2000 ; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ); g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ); h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30.3.2004 ).

Como decíamos en la STS 147/2007, de 19 de febrero , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2 ).

La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 5.2.1998 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y siempre en operaciones de escasa entidad cuantitativa.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.1995 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Como dice la STS 544/2011, de 7 de junio , en un supuesto de tripulación de barco, como mero peón en tal transporte de droga, su conducta no puede excluirse de las constitutivas de favorecimiento y, por lo tanto, de las típicas de autor. Aquí sucede lo propio. La actividad desarrollada por el recurrente como receptor de la droga, para cargarla en los camiones y transportarla al lugar de destino, no puede ser considerada un mero acto de complicidad, sino de autoría, al tomar la jurisprudencia ese concepto extensivo de autor en los delitos contra la salud pública, que deriva precisamente de la tipología del art. 368 del Código Penal . De manera que tal integración en el grupo, y el conocimiento de su función, si bien no de su concreta entidad, como luego se razonará, impide la estimación de este motivo, sin perjuicio de que en la función de individualización de la pena se tendrá en cuenta la entidad de su colaboración en relación con la de otros intervinientes en los hechos.

CUARTO.- En el motivo tercero, por idéntica vía impugnativa se pretende ahora que los hechos sean considerados en grado de imperfecta ejecución, es decir, como tentativa criminal.

La jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero , por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se deben distinguir dos posiciones distintas:

  1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

  2. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( STS 1673/2003, de 2 de diciembre ).

En definitiva: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001).

Ninguno de tales supuestos puede ser aplicado al caso que revisamos casacionalmente, de manera que el motivo no puede ser estimado.

En efecto, como decíamos en las SSTS. 24/2007 de 25.1 y 323/2006 , la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos (ver STS 4.3.1992 , 16.7.1993 , 3.4.1997 , 7.12.1998 , 29.9.2002 , 23.1.2003 , 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico ( STS 1309/2003 de 3.10 ).

El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS 1160/2004, de 13.10 ).

El motivo no puede ser estimado.

QUINTO.- El motivo cuarto, formalizado por estricta infracción de ley, este recurrente reprocha que se ha aplicado la hiperagravante del art. 370.3 del Código Penal , y como peón que era, no tiene por qué conocer el alcance exacto del desembarco de droga.

El motivo ha de ser estimado.

Es doctrina de esta Sala que la hiperagravación no es aplicable a quienes solo realizan funciones subalternas y carecen de toda capacidad de decisión ( STS. 10.7.2001 ). A los meros peones no se les reprocha una conducta de extrema gravedad ( STS 12.9.2003 ), lo que se repite en la STS 1074/2007, de 21.12. En efecto , como hemos dicho en TS. 224/2007 de 19.3 , faltaría especial reprochabilidad en la vertiente subjetiva del hecho. No cabe hablar de reprochabilidad extrema respecto de una persona que tiene encomendada una función tan secundaria en lo que constituye toda la mecánica operativa y organizativa, como es la descarga del hachís desde la embarcación al vehículo o a un camión. Estimamos que constituye la última escala en esa trama delictiva y tal comportamiento no encaja en esta hiper-agravación del art. 370 CP que debe aplicarse a aquellas personas que se encuentran en el núcleo de la red clandestina con capacidad de decisión y nunca a los medios subalternos, sin perjuicio de que sí sea de aplicación la agravante de notoria importancia art. 369.1.6ª del Código Penal , siendo evidente que el recurrente conocía que el hachís desembarcado suponía una cantidad alejada de los parámetros ordinarios del tipo básico (menos de 2,5 kg.).

La estimación de este motivo aprovechará a todos los recurrentes que se encuentran en su misma posición ( Jose Augusto , Jacinto y Saturnino ), por efecto del art. 903 de la LECrim .

SEXTO.- En el motivo quinto, se denuncia ahora quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en los números 1º, 3º y 4º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en donde se queja de que no se ha practicado la prueba consistente en un informe de la Jefatura Provincial de Tráfico de Huelva (sobre titularidad de vehículo y permiso de conducción) e informe Centro de Salud de Almonte, sobre situación de embarazo, elementos documentales que no tienen la consideración de literosuficientes, ya que, como hemos analizado con anterioridad, son otras las pruebas que tiene en cuenta la Sala sentenciadora de instancia para dar por acreditado que se encontraba a bordo de los vehículo en espera de la droga (el camión y el todoterreno), junto al resto de los acusados que tenían esta función. Respecto a la pregunta que se dice denegada, como dice el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo, el hecho de que el recurrente no estuviera identificado con anterioridad, no excluye su participación en los hechos enjuiciados.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Valentín .

SÉPTIMO.- Sostiene este recurrente que las intervenciones telefónicas, que han sido la base inicial de la investigación policial son nulas por falta de motivación, y para ello cita y analiza los Autos de 13 de junio de 2007 (dos resoluciones judiciales, una iniciando la causa y otra ampliando las escuchas a otros teléfonos móviles), el Auto de 9 de agosto, 13 de septiembre de 2007 y el de 22 de febrero de 2008, por el que se acepta una inhibición de contenido territorial. En suma, plantea el problema de falta de motivación, y por otro lado, la remisión de otras diligencias como fuente y base de las acordadas en este procedimiento.

Los requisitos, ya muy reiterados, que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional, en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 septiembre 1994 ). 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (Auto de 18 junio 1992). 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencia de 20 mayo 1994 ). 5') La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas: la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 .º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal ( Sentencia de 9 mayo 1994 ). 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos (Auto de 18 junio 1992 y Sentencia de 20 mayo 1994 ). 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales ( Sentencia de 25 junio 1993 ). 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente (Sentencia de 18 abril 1994 ). 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste ( Sentencias de 25 junio 1993 y 25 marzo 1994 ). 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte ( Sentencias de 18 abril , 9 y 20 mayo y 12 septiembre 1994 ), si bien esta Sala Casacional, permite la motivación por remisión al escrito de solicitud de la policía judicial. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( Sentencia de 18 abril 1994 ).

Nuestra Sentencia 34/2003, de 22 de enero , analizando tales requisitos, declara que, como es obvio, se ha considerado insubsanable la ausencia de autorización judicial, ya que su omisión podría dar lugar, incluso, a una infracción delictiva (arts. 197 y 198 del Código penal ), así como es necesario un efectivo control judicial de su práctica durante todo el tiempo autorizado y en las eventuales prórrogas que puedan concederse, e igualmente exigible que se remitan al juzgado las cintas originales, con las grabaciones íntegras, "pero no consideramos absolutamente indispensable que la transcripción realizada por la policía, que no es un documento en sí, sino una forma de transferir al soporte papel el material obtenido, se valore por los que realicen materialmente las escuchas con objeto de simplificar su manejo, ajustándolo a lo estrictamente necesario para el objeto de la investigación". De modo que la autorización a la policía para que pueda transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidad de las diligencias, no es contrario a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional, cuando las partes tienen la oportunidad de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro de los soportes se encuentra a disposición de las partes personadas, desde el momento mismo en que se alce el secreto sumarial, restricción procesal que ordinariamente acompañará a la medida, aunque su ausencia la ha considerado esta Sala Casacional como un requisito no esencial.

En la Sentencia citada (número 34/2003 ), ya se llamaba la atención sobre la necesidad de una regulación específica y detallada de las escuchas telefónicas que, garantizando los derechos constitucionales, y sobre todo la intimidad y el derecho de defensa, nos proporcione unas pautas legales a las que debe ajustarse esta diligencia, fuera de las escasas disposiciones que el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notoriamente insuficientes. Y en este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia Prado Bugallo c. España ), de 18 de febrero de 2003 , ha declarado la vulneración del art. 8º del Convenio , estimando el citado Tribunal que las garantías introducidas por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, que modificó el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no responden a todas las exigencias establecidas por la doctrina del Tribunal, particularmente en las Sentencias Kruslin v. Francia, y Huvig v. Francia , para evitar abusos en esta materia.

También hemos dicho ( Sentencias 1154/2005, de 17 de octubre , 343/2003, de 7 de marzo , y 988/2003, de 4 de julio ), que la investigación de un grupo criminal dedicado a la distribución de sustancias estupefacientes conforma contornos especiales de investigación, apreciándose como motivos válidos para la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos, contactos sospechosos con personas con antecedentes en materia de drogas, carencia de actividades laborales, viajes, etc.; tales datos son fundadas sospechas, que no simples conjeturas sin base real alguna, siendo tales sospechas, que no indicios racionales de criminalidad (que fundamentarían una imputación formal) suficientes para llegar judicialmente a autorizar una interceptación telefónica, con tal que se valoren suficientemente, en términos de racionalidad.

El oficio policial de la UDYCO CENTRAL, contiene en su desarrollo una completa información previa a la petición de las escuchas que acredita una investigación que hace necesaria la continuación mediante la afectación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Se relata una operación previa en Ceuta, se da cuenta de su "modus operandi", idéntico al aquí descubierto, se localizan las personas integrantes de la trama, las cuales son identificadas, se exponen los marcadores indiciarios (no desarrollan actividad alguna remunerada, llevan un elevado tren de vida, son usuarios de vehículos descompasados a la falta de ingresos económicos, se refieren e investigan sus contactos con el mundo del narcotráfico, fruto de las investigaciones y vigilancias previas, se describen sus maniobras y contactos, y se observa cómo determinado sospechoso " porta en la mano un paquete de dimensiones pequeñas en forma de tableta, pudiendo ser la típica pastilla de hachís que se entrega como muestra a los posibles clientes ", en fin, datos todos que arrojan unas sospechas fundadas que permiten la adopción de la medida, y que no requiere en este momento más que datos externos y objetivos, indicios no pruebas, que permitan la continuación de la investigación mediante las escuchas telefónicas que son interesadas al juez, ya que es un hecho notorio que los contactos y las maniobras de aprovisionamiento se realizan vía telefónica, y fuera de tal afectación, no es posible determinar el día exacto en que se producirá la entrega, lo que aquí en efecto ocurriría posteriormente, una vez que con estos indicios pudieron ser interceptadas sus comunicaciones.

El Auto de 13 de junio de 2007, dictado en las Diligencias Previas 1276/2007, por el Juzgado de Instrucción número 4 de Algeciras analiza todos esos aspectos indiciarios, sin que la resolución judicial dictada sea, ni mucho menos, un formulario al uso, sino un ejercicio de proporcionalidad y análisis del caso concreto.

Si repasamos el Auto de 7 de agosto de 2007, se detecta una motivación concreta y específica al caso, en donde se incoan nuevas diligencias, para la investigación de ambas ramificaciones delictivas, y en él, de forma muy extensa, que aquí hemos necesariamente hemos de dar por reproducido, se analizan las conversaciones ya interceptadas, con referencia al Auto de 1 de agosto de 2007, pudiéndose saber que se prepara un aprovisionamiento de hachís procedente de las costas africanas, el " pájaro " que las sigue, que no es otro que un helicóptero de Vigilancia Aduanera, llegándose a cancelar tal operación al considerar sus autores que están siendo vigilados, junto al resto de conversaciones, suficientemente explícitas, que no significan más que el control judicial de la medida y la existencia de indicios que la justifican. Lo propio en el Auto de fecha 13 de agosto de 2007, en donde al "pájaro" se le llama "libélula", el que ha "salido a dar una vueltecita...", y en consecuencia: "...se puede intentar mañana por la tarde noche", y debe hacerse "un relevo a los chavales en la lancha de Marruecos". Lo propio ocurre de la lectura del extenso Auto de 23 de agosto de 2007 ("... no te he llamado porque no tengo contestación todavía..."; "si lo terminan hoy, a lo mejor a última hora", y "si terminaran a las doce sería de puta madre, no lo sé"). El Auto de 4 de septiembre de 2007, en donde se refieren problemas de la embarcación y de personal, y se concreta más la operación ("para el más barato, mejor y todo de golpe", o "cuántos metros de invernadero quiere el tío que le hagaís", "... me tiene que dar la quiniela...", "... ya mañana le doy yo el aparato...", "tengo el aparato, cuándo nos vemos", "más tarde te llamo", y después las conversaciones relativas al radar. Del Auto de 11 de septiembre de 2007, extraemos el ofrecimiento de dos embarcaciones semi-rígidas, y del Auto de 13 de septiembre de 2007, que la operación no llegó a culminarse por un problema en una de las embarcaciones a 10 millas de Águilas, y se prepara un nuevo desembarco, estando dispuesto todo a la espera de "luz verde" para la salida de la embarcación de Marruecos, se reciben coordenadas concretas del lugar de encuentro, se conciertan entrevistas, se aplaza de nuevo por el mal tiempo, y se habla de 3.200 kilogramos de hachís, conforme consta en el Auto analizado. En el Auto de 5 de octubre de 2007, la operación sigue perfilándose, se renuevan los teléfonos, incluso mediante orden en este sentido, para cambiar de números, y siguen los contactos para culminar el desembarco. En el Auto de 11 de octubre de 2007, se concretan en 123 fardos de hachís los que son objeto de la operación, así como el precio de la misma, como las cantidades dispuestas para los peones, que serán irrisorias. En el Auto de 30 de octubre de 2007, se concreta el estado de la mar y del tiempo, y que el resto de la organización está ya lista, ordenándose el aprovisionamiento de "trajes" para los pilotos de las embarcaciones. Constan en autos, finalmente, dos Autos de 20 y 22 de noviembre de 2007 (la operación es descubierta policialmente el día 26 de noviembre de 2007, fecha en la que pivota todo el acontecimiento que es enjuiciado en estos autos), autos a cuya lectura nos remitimos, se confirma el número de fardos de hachís, se ordena un nuevo cambio de teléfonos ("los cacharros, tienen que ser cacharros nuevos, no los mismos de la otra vez", "llámame con el número nuevo, y que se me quede", "... que me piden el carnet para comprar un teléfono nuevo..."), se envían coordenadas, se confirma el volumen de la «mercancía» ("por favor, que los cochecitos sean grandecitos", y "claro, que no se preocupen por los coches"), y comienza la travesía ("bueno, ¿todo está listo, no?"), pero no se puede realizar por estar mal el tiempo ("que el niño ha estado fatal toda la noche", y que "entonces no viene al colegio", por lo que: "yo te llamo entonces para mañana o pasado"). Días más tarde, se avería la embarcación ("que pasa tú, que estás averiado"). La operación nuevamente se retrasa ("que sí; que en un par de días", "cuando eso tendrás tu sus números y sus cosas"). En efecto, el tiempo mejora ("esto, está plato"), y de nuevo la operación se va concretando: "mañana, de todas las maneras, el chaval dice que para mañana lo que quieras, tú ya me dices lo que sea después", pero todo ello sufre un nuevo retraso ("podemos tomar una copita mañana, donde tu me dijiste, entre las dos y las tres", y "he estado hablando con esta gente porque lo van a aplazar"), y más tarde: "no vamos a poder tomar café, se les ha averiado el coche", pero enseguida: "sí que han cogido la avería que tenía, se la ha arreglado, para allá vamos".

De los hechos probados, se constata que, en efecto, el día 26 de noviembre de 2.007, sobre las 18:10 horas, una embarcación procedente de Marruecos tripulada por personas cuya identidad no ha podido determinarse, siguiendo las instrucciones de Valentín se acercó a dos embarcaciones tipo patera, una de ellas modelo "Pescador 700" "OBE Y CRAME LDA", con número de serie AAA-18E000, sin nombre ni folio, de fibra con refuerzos de madera de unos siete metros de eslora, cabinada a proa, provista de motor fueraborda marca HONDA, de 50 CV, de cuatro tiempos, con número de serie 4416873, y la otra una lancha a motor no cabinada, sin nombre ni folio, de fibra de color blanco, de unos 5 metros de eslora, con motor fueraborda marca HONDA V6, de cuatro tiempos, número de serie 1003075, con el punto situado en las siguientes coordenadas, próximas a la localidad de Isla Antilla 37 O4' N; 007° 12' W, procediendo los tripulantes de las tres embarcaciones, a traspasar varios fardos de la embarcación semirrígida a las pateras, para a continuación dirigirse las embarcaciones pateras rumbo a la costa española.

Sobre las 18:45, ambas pateras fueron interceptadas por agentes de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, miembros de la tripulación de la patrullera DIRECCION000 de citado cuerpo, comprobándose que una de ellas era pilotada por Romualdo y la otra por Cesareo , viajando en esta última Ildefonso y careciendo ambas embarcaciones de cualquier tipo de documentación que acreditara la efectiva propiedad de las mismas.

En las dos embarcaciones, los agentes encontraron un total de ciento tres fardos conteniendo una sustancia que, una vez analizada por el laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Andalucía, resultó ser resina de hachís con un peso neto de tres mil trescientos veintiséis kilogramos (3.326 kgs.) y un índice de THC de 9,682%.

Y con respecto a las diligencias testimoniadas, es lo cierto que en Acuerdo Plenario de fecha 26 de mayo de 2009, se tomó en consideración que " en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

Al no haberse promovido tal debate, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Arturo .

OCTAVO.- En el primer motivo, bajo anclaje de vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y en el segundo motivo, denunciando el derecho a un proceso con todas las garantías, que es correlativo del anterior, este recurrente incide en la ilegalidad constitucional de las escuchas telefónicas, observadas bajo mandato judicial, y que, con cita de una amplísima cita jurisprudencial, sin descender al caso concreto, más que en pasajes aislados de su desarrollo argumental, plantea el propio motivo que el recurrente anterior, por lo que ha de correr la misma suerte desestimatoria.

NOVENO.- En su tercer motivo, formalizado por infracción de ley, se reprocha la agravante específica de extrema gravedad, reproduciendo una doctrina legal, hoy desfasada, que declaraba que no solamente ha de considerarse el peso de lo transportado, sino otras circunstancias. Pues, bien, con independencia de que en el supuesto que resolvemos -y como bien indica el Tribunal sentenciador- no se trata ya solamente de que la cantidad incautada exceda de los 2.500 Kilogramos, hasta alcanzar los 3.326 Kilogramos, sino que ha de tenerse en consideración que se utilizó una embarcación que procedía de Marruecos, y otras dos embarcaciones más que esperaban en alta mar el trasvase de tal sustancia estupefaciente, junto a un camión y un todoterreno esperando en la costa, sino que en Acuerdo Plenario de 25 de noviembre de 2008, se dispuso que: " la aplicación de la agravación del art. 370.3 del CP , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO.- El cuarto motivo de este recurrente denuncia, bajo la vía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, la falta de motivación de la pena impuesta.

Hay que dejar constancia de que se le ha aplicado la atenuante de drogadicción, y la pena impuesta ha sido la de cuatro años y nueve meses de prisión, más multa.

La Sala sentenciadora de instancia ha elevado en dos grados la pena básica del art. 368 del Código Penal , que en el caso, por tratarse del inciso segundo del (hoy) párrafo primero, se contiene en un arco penológico que se sitúa entre uno y tres años de prisión. Obviamente, por las características de la operación de importación de hachís que ya hemos dejado descritas, no podría situarse al penalidad en solamente la elevación de un grado, como si de una cantidad superior a los 2,5 Kgs. se tratara. De manera que procediendo la imposición de una pena que arranca en los cuatros años, seis meses y un día, la impuesta al recurrente se sitúa prácticamente en la mínima, tomando, además, en consideración que el papel de Arturo es el de dirigente en la trama española de esta operación, y todo apuntaba a la existencia de una organización delictiva, finalmente no aplicada en el caso enjuiciado.

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

Recurso de Damaso .

UNDÉCIMO.- En el primer motivo, se trae de nuevo a colación, como lo han hecho otros recurrentes, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que ha de tener la propia respuesta desestimatoria sobre la que ya nos hemos pronunciado con anterioridad.

DUODÉCIMO.- En el segundo motivo, se denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, y para su desestimación hemos de partir del cuadro probatorio que ha tenido en consideración la Sala sentenciadora de instancia, particularmente el contenido de las conservaciones telefónicas, las que este recurrente tilda de que son nulas, y que no hay prueba de voz, pero ha de señalarse que indican una serie de movimientos, que han sido comprobados a través del comportamiento de los demás coacusados, y de las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial, que investigaron los hechos.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Jacinto .

DÉCIMO-TERCERO.- Este recurrente es un mero peón en la descarga de la droga, y en su primer motivo, alega, bajo la infracción de la presunción de inocencia, que no existe motivación judicial fáctica acerca de su participación delictiva. Pero como acertadamente expone el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, existe una conversación telefónica transcrita en los hechos probados que le incrimina como copartícipe en la espera para la descarga. Todo ello junto al hecho de su detención en el lugar del desembarco, a lo que se une las ilusorias explicaciones ofrecidas.

Y aunque en los fundamentos jurídicos, no se dice nada acerca de él, existe prueba de su participación delictiva, a la que se aplicará la menor gravedad de su intervención en estos hechos, como ya hemos anunciado.

Recurso de Saturnino .

DÉCIMO-CUARTO.- En el primer motivo este recurrente, cuya tarea fue -igual que el anterior- la de esperar para el desembarco de la droga, como mero peón, aduce la vulneración de la presunción de inocencia, denunciando un vacío probatorio que deriva, en su tesis, de la nulidad de las intervenciones telefónicas, lo que ya ha sido objeto de análisis en esta resolución judicial, para su desestimación, y alega que estaba esperando allí para realizar "un trabajo de construcción remunerado" (sic). Pero las elocuentes escuchas telefónicas, como son puestas de manifiesto por el Tribunal sentenciador en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, y transcritas en el factum , teniendo en su poder en el momento de ser detenido un móvil precisamente uno de los intervenidos judicialmente, junto al hecho de ocupar el Land Rover, son pruebas consistentes que impiden la apreciación de este motivo.

DÉCIMO-QUINTO.- El resto de sus reproches casacionales son igualmente de desestimar, por haber sido objeto de atención en censuras similares: la nulidad de las intervenciones telefónicas, la participación secundaria a título de complicidad, o el grado imperfecto de ejecución, han sido aspectos ya estudiados en esta resolución judicial para su desestimación, por lo que aquí han de correr igual suerte, salvo naturalmente la calificación en el subtipo agravado, y no en la extrema gravedad, conforme a la jurisprudencia anteriormente aplicada, que aprovechará a este recurrente, vistos los efectos expansivos del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Jose Augusto .

DÉCIMO-SÉPTIMO.- Por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este recurrente denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, quejándose de que no existen conversaciones telefónicas, salvo una que le dicen "tira para Lepe, y te quedas allí", y contesta: "vale". Sin embargo, el hecho de encontrarse en el lugar del desembarco, junto al camión y al todoterreno, la falta de una explicación medianamente sostenible sobre tal localización, conforme quedó acreditado con la prueba testifical de los funcionarios policiales, acometiendo su papel de mero descargador, que le hará acreedor de una rebaja de la penalidad, en función de las consideraciones precedentes, con la estimación conjunta de sus motivos tercero y cuarto, que desde otra perspectiva, pero implícitamente, han planteado la falta de conocimiento de la total droga que se transportaba.

DÉCIMO-OCTAVO.- Por lo demás, el motivo referente a las intervenciones telefónicas, ha de ser desestimado.

Recurso de Cesareo , Ildefonso y Romualdo .

DÉCIMO-NOVENO.- Estos tres recurrentes plantean como primer reproche casacional, la vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

Realmente, en el caso de los ahora censurantes, las pruebas son abrumadoras, pues eran precisamente ellos los ocupantes y pilotos de las dos embarcaciones que salieron al encuentro de aquella otra procedente de Marruecos que traía el total de los 103 fardos de resina de hachís, con más de tres toneladas de peso, y que debían transportar hasta las costas españolas, donde esperaban los peones para el desembarco, con el camión y el todoterreno, tantas veces citado. Así, fueron sorprendidos por agentes de Vigilancia Aduanera, y aunque dijeron que habían ido a pescar pulpos , es lo cierto que estaban provistos de teléfonos vía satélite (que en la conversaciones telefónicas se identifican como «teléfonos del cielo»), citándose en algunas conversaciones por sus nombres propios.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO

Los dos restantes reproches casacionales, tampoco pueden ser estimados, en tanto que, el primero, encauzado por "error facti", no cita un solo documento literosuficiente, y el siguiente, por quebrantamiento de forma, acusa a la resolución judicial recurrida del vicio sentencial de no expresar de forma clara los hechos enjuiciados y declarados probados, cuando de su lectura resulta precisamente todo lo contrario.

VIGÉSIMO

PRIMERO.- Bien mediante estimación directa, bien por el efecto expansivo determinado en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hemos de declarar de oficio las costas procesales de los recurrentes Landelino , Saturnino , Jacinto y Jose Augusto . En los restantes recursos se condena en costas a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Valentín , Arturo , Damaso , Cesareo , Ildefonso y Romualdo , contra Sentencia núm. 73/10, de 18 de marzo de 2010 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz (sede en Algeciras ). Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Landelino , Saturnino , Jacinto y Jose Augusto , contra la mencionada Sentencia núm. 73/10, de 18 de marzo de 2010 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz (sede en Algeciras ). Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gómez Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil once.

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Algeciras incoó P.A. núm. 43/2009 por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud contra Landelino , con DNI núm. NUM017 , nacido en Almonte (Huelva) el 20 de noviembre de 1983, Valentín , con DNI núm. NUM018 , nacido el 18 de febrero de 1972 en Ceuta, Arturo , con DNI núm. NUM019 , nacido el 22 de enero de 1967 en Gines (Sevilla), Damaso , con DNI núm. NUM020 , nacido el Almonte (Huelva) el 1 de febrero de 1970, Jacinto , con DNI núm. NUM021 , nacido el Huelva el 29 de enero de 1985, Saturnino , con DNI núm. NUM022 , nacido en Almonte (Huelva) el 24 de marzo de 1978, Jose Augusto , con DNI núm. NUM023 , nacido el Almonte (Huelva) el 11 de diciembre de 1962, Cesareo , con DNI num. NUM024 , nacido en Isla Cristina (Huelva) el 4 de abril de 1983, Ildefonso , con DNI num. NUM025 , nacido en Isla Cristina (Huelva) el 16 de septiembre de 1983, Romualdo , con DNI núm. NUM026 , nacido en Ayamonte (Huelva) el 3 de febrero de 1980, y Adrian , con DNI núm. NUM027 , nacido el 8 de diciembre de 1973 en Ceuta , y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz (sede en Algeciras), que con fecha 18 de marzo de 2010 dictó Sentencia núm. 73/10 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los acusados Landelino , Valentín , Arturo , Damaso , Jacinto , Saturnino , Jose Augusto , Cesareo , Ildefonso y Romualdo , y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Procede imponer a Landelino , Saturnino , Jacinto y Jose Augusto la pena mínima de tres años y día de prisión, e idéntica multa, manteniéndose los demás extremos del fallo de instancia, correspondiente a un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia y en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud pública.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Landelino , Saturnino , Jacinto y Jose Augusto , como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años y día de prisión, e idéntica multa, con la misma responsabilidad personal subsidiaria e inhabilitación especial decretada en la instancia, y costas procesales, manteniéndose los demás extremos del fallo de instancia en lo referente a los demás condenados, en sus propios términos, así como los aspectos ejecutivos y procesales de tal resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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