STS 818/2011, 21 de Julio de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha21 Julio 2011
Número de resolución818/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Jose María y Dimas , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Martín Cantón y Outeiriño Lago respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Prat de Llobregat, incoó Procedimiento Abreviado con el número 61 de 2009, contra Jose María y Dimas y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 10ª, con fecha 26 de marzo de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: 1º) .- Se declara probado que: puestos de común acuerdo, los acusados Jose María y Dimas , mayores de edad y sin antecedentes penales, durante los meses de enero a abril de 2003 se dedicaron a vender diversas dosis de cocaína a terceros, inducidos del ánimo lucrativo, a cuyo fin contactaban con posibles compradores para fijar la fecha, hora y lugar de entrega, así como el precio de la compraventa. En concreto, el día 21 de febrero de 2003, sobre las 23 horas, ambos acusados se dirigieron a bordo del vehículo marca Peugeot matricula N-....-AM , propiedad de Dimas , hasta el bar "Concheiros" sito en la Avda. Verge de Montserrat 223 de la localidad del Prat de Llobregat. Una vez en el interior, mientras Jose María efectuaba labores de vigilancia Dimas contactó con Ricardo . Tras breve conversación, ambos se dirigieron al servicio WC y allí Dimas entregó a Ricardo una dosis de œ gramo de cocaína, recibiendo a cambio 30 euros. Acto seguido, ambos acusados abandonaron el bar y se alejaron a bordo del mismo vehículo.

  1. ).- Sobre las 22'45 horas de la noche del siguiente 3 de abril de 2003, ambos acusados fueron detenidos cuando circulaban en el referenciado turismo por la c/ Lleida del Prat de Llobregat, al sospechar la patrulla de Agentes de los Mossos d'Esquadra encargados de su seguimiento que podían transportar nuevas dosis de droga para su inmediata transmisión a terceros. En el registro efectuado "in situ" tanto al vehículo como a sus usuarios, se encontraron en poder de Jose María 9 envoltorios que contenían un total a 6'013 grs de cocaína en bruto. Una vez analizada en el Laboratorio de Drogas, dieron un peso neto de 4'44 gramos y porcentaje de pureza del 61'7%. El precio de dicha droga en el mercado ilícito hubiera sido en la fecha de los hechos de unos 60 euros el gramo. Al detenido Dimas le fueron incautados 200 euros que llevaba fraccionados y distribuidos en sus bolsillos.

  2. ).- Previa autorización judicial motivada, a las 04'15 horas de aquella misma madrugada se efectuó una entrada y registro en el domicilio del acusado Dimas y de su esposa Sabina , también acusada en este procedimiento, vivienda ubicada en el nº NUM000 escalera NUM001 , piso NUM002 - NUM002 de la CALLE000 , ubicada en el barrio de Sant Cosme del Prat de Llobregat. En dicho registro, llevado a cabo en presencia de la comisión judicial, fueron intervenidos los siguientes efectos: A) 4 papelinas que contenían cocaína con un peso neto de 4'97 grs y nivel de pureza del 52'8%, que se hallaban en un monedero en la habitación de matrimonio; B) otra papelina con cocaína y peso neto de 1'89 grs que se hallaba en una estantería del comedor, con nivel de riqueza en el principio psicoactivo del 53'9%; C) Tres pastillas de "gluco-sport" sustancia habitualmente usada para adulterar la droga; D) 130 euros en billetes fraccionados de 10 y 20 euros; E) un teléfono móvil con nº NUM003 , desde el que el acusado Dimas contactaba con los compradores; F) tres anillos y una cadena de oro.

  3. ).- A la vista de dicho resultado, y como quiera que los investigadores sospechaban que ambos acusados actuaban bajo las órdenes del padre de Dimas ( Don Ezequias ), también acusado en este proceso, se solicitó y obtuvo autorización judicial para efectuar a continuación un registro en el domicilio de este último, sito en el piso bajos-2ª de la misma finca.

Durante el mismo, la comisión judicial intervino los siguientes efectos: A) tres teléfonos móviles marca Motorola y sus respectivos cargadores; B) 6.500 euros repartidos en múltiples billetes de 10, 20 y 50 euros; C) joyas de oro valoradas pericialmente en 11.998 euros (anillos, relojes, pulseras, pendientes, collares, etc...); D) una balanza de precisión electrónica; E) 259 cartuchos de arma larga y 11 de arma corta, calibre 22". En el cacheo personal efectuado al acusado Ezequias se le incautaron 1.150 euros que llevaba encima.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose María y Dimas como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes que causan grave daño (cocaína), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y les imponemos a cada uno la pena de CUATRO AÑOS de prisión con multa de 420 euros, que generará una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, así como privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Les imponemos la œ de las costas procesales causadas. Dése a la sustancia intervenida el destino legal (decomiso definitivo y destrucción). Transfiérase al Tesoro Público el dinero incautado. Se eleva a definitivo el decomiso del vehículo N-....-AM , así como de los teléfonos móviles incautados en poder de los acusados.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Ezequias y Sabina de toda responsabilidad criminal por el delito contra la salud pública que se les imputaba en este proceso, al tiempo que declaramos de oficio la mitad de las costas. Procédase a la devolución de las joyas, dinero y demás objetos de valor de lícito comercio que en su día les fueron cautelarmente incautados.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jose María y Dimas que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- La representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Dimas

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al Juez predeterminado por la Ley art. 24.2 CE.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.1 y 2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.1 y 2 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.1 y 2 CE .

QUINTO .-Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.1 y 2 CE .

SEXTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.1 y 2 CE .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.1 y 2 CE .

OCTAVO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al haberse inaplicado indebidamente el párrafo segundo del art. 368 CP. incorporado por LO. 5/2010 .

RECURSO INTERPUESTO POR Jose María

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al Juez predeterminado por la Ley art. 24.2 CE.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por haberse aplicado indebidamente el art. 368 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse inaplicado indebidamente el art. 29 CP . en relación con el art. 63 CP .

QUINTO .-Al amparo del art. . 852 LECrim . por vulneración del art. 24.1 CE .

SEXTO .- Al amparo del art. 849 LECrim . al haberse inaplicado indebidamente el art. 21.6 CP . en relación con el art. 24.2 CE .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse aplicado indebidamente el art. 368.2º CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día catorce de julio de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Dimas

PRIMERO

Señala el recurrente con carácter previo como en fecha 2.3.2010 al inicio de las sesiones del juicio oral se plantearon por las defensas una serie de cuestiones previas, al amparo de lo establecido en el art. 786.2 LECrim , acordándose, por la Sala por la trascendencia que las mismas tenían en relación con la practica de las pruebas, resolverlas anticipadamente por auto de 8.3.2010 .

Como contra dicha resolución -que estimó parcialmente algunas de las cuestiones previas formuladas- no pudo interponerse recurso alguno, estima el hoy recurrente que debe permitírsele la posibilidad de recurrir dicha resolución en este momento procesal, en tanto que el contenido de dicho auto se dio íntegramente por reproducido en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia, dictada con fecha 26.3.2010 , dado que en caso de inadmitirse las alegaciones al respecto de dicho Auto se ocasionaría una mayúscula indefensión a la parte.

Pues bien esta Sala tiene declarado -STS. 1290/2009 de 23.12 - que aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales o la licitud de una prueba puede adoptarse en la iniciación de la vista oral, conforme al art. 786.2 , también es correcto aplazar tal decisión hasta el momento de dictar la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello ( SSTS. 286/96 de 3.4 , 160/97 de 6.2 , 330/2006 de 10.3 , 25/2008 de 29.1 ).

En efecto, al expresar el texto legal que el Tribunal resolverá "lo procedente" ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita las razones de la desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite. Más ello, no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que seria lo esencial, para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión - Tribunal Supremo Sentencia 29 Abril 1.996 -. Ello no se constata en la decisión del Tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnatoria de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un Tribunal superior en este caso, esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados por el recurrente.

En efecto -como recuerda la STS. 286/96 de 3.4 -, «conviene detenerse sobre el sentido de esta atípica audiencia preliminar y para ello es necesario señalar una primera nota en esta aproximación: los temas a suscitar en la misma son, como generalmente ocurre en los casos de pluralidad, de distinta naturaleza y efectos en su inflexión en la indefensión. Así, la competencia del órgano judicial, las causas de suspensión del juicio oral y el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto son temas que evidentemente han de resolverse en el mismo acto, conforme requiere "in fine" tal precepto procesal, en cuanto irrepetibles y afectantes al desarrollo posterior del plenario. La denegación de la pretensión de una parte sobre cualquiera de tales temas sólo puede hacerse valer mediante la "protesta".

En cambio, cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales, al iniciarse la vista oral, la cuestión no ha sido resuelta de manera reiterada y uniforme. De un lado el Auto de 18 de junio de 1992 (Caso Naseiro) venía a decir que la audiencia preliminar del proceso abreviado, establecida en el repetido artículo 793.2 procedimental (actual art. 786.2 ), trataba de evitar las incidencias sucesivas que pudieran después plantearse durante el juicio evidentemente dilatorias del proceso, pues la celeridad y la concentración se constituían en ejes esenciales del mismo, por lo que debería propiciar la resolución inmediata y previa, sobre esas pretendidas infracciones. Sin embargo el Auto de 3 de febrero de 1993, sea cual fuere el contenido del mismo, claramente señala que el trámite del artículo antes referido no es preclusivo (también la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 1993 ). Es decir, conforme a esta última postura, aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales pueda adoptarse, cuando de procedimiento abreviado se trata, en la iniciación de la vista oral conforme al tan repetido artículo 793.2, también es correcto, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria y constitucional , aplazar la decisión hasta el momento de dictarse la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello o adelantar tal decisión en la audiencia preliminar de forma sucinta, sin perjuicio de la ulterior motivación y complementación en la sentencia definitiva.

Este criterio - dice la STS. 545/95 de 7.4 - viene impuesto por el análisis racional del precepto procesal en interpretación gramatical y auténtica, de acuerdo además con los artículos 11.1, 238.3 y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues "la vulneración del derecho fundamental es, entre otras materias, una de las finalidades de ese incidente previo, sin que el precepto legal obligue a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión en ese momento concreto, pues lo que se exige por el mismo es la necesidad de resolver en el acto lo procedente, y lo procedente es también acordar ese aplazamiento para la sentencia final, en base a las razones justificativas que se dan para ello, sobre todo si durante la vista oral se aportan o se reproducen pruebas esclarecedoras al respecto.

Esta es la solución que adoptó la Audiencia Provincial que por auto de 8.3.2010 estimó las cuestiones previas 1, 2, 3, relativas a la ilicitud de las grabaciones obtenidas mediante las escuchas de los respectivos teléfonos móviles de los acusados Jose María , Dimas , Ezequias y Sabina , durante el periodo 31.1 al 14.3.2003, desestimándose en ese momento las restantes cuestiones previas suscitadas. Sin perjuicio de un análisis y resolución definitiva en sentencia.

Solución correcta y respetuosa con los derechos de los acusados y que posibilítale ejercicio por su parte de los recursos pertinentes contra dicha resolución, tal como expresamente previene el art. 786.2 in fine: " frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el Recurso frente a la sentencia".

SEGUNDO

Analizando, consecuentemente los motivos del recurso contra el auto de 8.3.2010 , en primer lugar se invoca al amparo del art. 849.1 LECrim . Y al amparo del art. 5.4 LOPJ , infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. Al no cumplirse con lo dispuesto en los arts. 88 en relación con el 65, 89 bis y 87 LOPJ , lo que implica que se ha vulnerado de forma grave las previsiones legales sobre competencia judicial, por lo que se ha producido, a su vez, infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ , al haber conculcado el derecho al Juez predeterminado por la Ley del art. 24.2 CE .

Se sostiene en síntesis en el motivo que por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 se incoaron las diligencias previas 161/2002 por la comisión de un presunto delito de falsificación de moneda. En el transcurso de dicha investigación -que llevaban a cabo los Mossos d' Esquadra únicamente en relación con el mencionado delito -se intervinieron varios teléfonos, entre ellos el de Dimas , previa solicitud mediante oficio de fecha 23.1.2003, al Juzgado Central Instrucción nº 4 quien autorizó su intervención - observación- exclusivamente para la investigación de un presunto delito de falsificación de moneda, por auto de 31.1.2003.

A raíz de las conversaciones mantenidas por este recurrente con diversos sujetos, se deduce por el Cuerpo Policial de los Mossos d'Esquadra, la posible comisión por parte de Dimas de un delito contra la salud pública y así lo pone de manifiesto por oficio remitido al Juzgado Central nº 4 de fecha 24.2.2003.

A pesar de ello no es hasta el 12.3.2003 cuando dicho Cuerpo Policial solicita del Juzgado Central de Instrucción nº 4 la ampliación de la intervención telefónica del mismo recurrente a los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Dictándose el 14.3.2003 auto por dicho juzgado acordando la ampliación del mandamiento de intervención a dichos delitos.

El Juzgado Central de Instrucción nº 4 continuó la investigación en relación con los presuntos delitos de falsificación de moneda, contra la salud pública y tenencia ilícita de armas hasta el 1.7.2003 en que acordó por auto deducir testimonio de dichas diligencias previas nº 161/2002 y remitirlas al Juzgado de Instrucción Decano de El Prat de Llobregat, por entender que no es competente para conocer de los delitos de tráfico de sustancia estupefaciente y tenencia ilícita de armas.

Partiendo de estas premisas se argumenta en el motivo que los Mossos d'Esquadra a raíz de la investigación que llevaban a cabo en relación con la falsificación de moneda, al conocer de la presunta comisión de otros tipos delictivos -como son el tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas- lo puso en conocimiento del Juzgado Central de Instrucción nº 4, en el que únicamente podía recaer la competencia de tales delitos, en el caso de que fueran conexos al de falsificación de moneda, al no concurrir el supuesto previsto en el art. 65.1 d) LOPJ . Conexidad que no podía apreciarse en el presente caso al no existir relación alguna entre los distintos delitos y no darse ninguno de los supuestos del art. 17 LECrim. Conclusión a la que llegó el propio Ministerio Fiscal en su escrito de 28.4.2003 interesando la deducción de testimonio de particulares para la investigación de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, y el propio Juzgado Central de Instrucción nº 4 al dictar el auto ya indicado de 1.7.2003 acordando la deducción de testimonio de lo actuado en relación a estos tipos delictivos.

Por ello, no siendo competencia Juzgado Central de Instrucción nº 4, los Mossos d'Esquadra debieron haber remitido las nuevas averiguaciones al Juzgado que si era competente, el juzgado de instrucción correspondiente de El Prat de Llobregat.

Frente a este error el Juzgado Central de Instrucción nº 4 debió dejar de conocer de estos hechos y al no hacerlo y estar investigando acerca de los hechos de los que no tenia competencia, de conformidad con los arts. 66, 87 y 88 LOPJ , en relación con los arts. 14.2 y 17 LECrim , no solo se infringieron las previsiones legales sobre competencia judicial, sino que se vulneró el derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, art. 24.2 CE, al llevarse a cabo actuaciones restrictivas de derechos fundamentales al acordar y prorrogar la intervención del teléfono de Dimas .

Consecuentemente solicita que se declare la ilicitud de todas las actuaciones y pruebas obtenidas con origen en las mismas, realizadas con anterioridad al 1.7.2003 momento de la inhibición a favor del juzgado instrucción del Prat de Llobregat incluyendo lo seguimientos policiales y las diligencias de entrada y registro de 4.4.2003.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar -como hemos dicho en STS. 372/2010 de 29.4 - que en esta materia de intervenciones telefónicas rige el principio de especialidad en la investigación ( STS. 998/2002 de 3.6 ). Así en la resolución que determine la adopción de la medida deberá figurar la identificación del delito cuya investigación lo nace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales" o "casuales", relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.

La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25/2008 de 29.8 , distinguimos:

1) Si los hechos descubiertos tienen conexión (art. 17 LECrim .) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba.

2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96 ) pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96 , 26.5.97 , 19.1 y 23.11.98 ). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: "Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco", exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994 ); así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque ( STS. 15 de julio de 1993 ).

En principio esto es lo que ocurrió en las presentes diligencias. En el curso de una intervención telefónica acordada por un Juzgado Central de Instrucción por un delito de su competencia -falsificación de moneda- a solicitud de un Cuerpo Policial, aparece la posible comisión de otros delitos -salud pública y tenencia ilícita de armas-, por lo que la Policía debe dar cuenta de su resultado al Juzgado que autorizó las intervenciones y no irrogarse por su cuenta y sin control judicial, el resolver cuestiones de competencia entre distintos órganos judiciales.

  1. Se dice en el motivo que, en todo caso, el Juzgado Central de Instrucción nº 4 debió inmediatamente dejar de conocer de los hechos e inhibirse a favor del Juzgado territorialmente competente, vulnerándose el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley.

Frente a ello debemos precisar - SSTS. 629/2011 de 23 , 6m 362/2011 de 6.5 , que la mera discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley.

Como ha señalado SSTC. las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el pleno de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC. 43/84 , 8/98 , 93/98 , 35/2000 ).

El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10 .

Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo , se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE , configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983 , 148/1987 , 39/1994 y 6/1997 ).

En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril , y 4/1990 , de 18 de enero, en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre , declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991 , con cita de otras muchas).

Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica ( STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11 ; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» ( SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE , guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1 ), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la LECrim ), y su propio sistema de recursos, ( STS. 26.5.2004 ). En modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley en cuanto ha conocido un tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos ( STS. 26.3.2001 , ATS. 9.10.2008 ).

En este sentido la reciente STS. 134/2010 de 2.12 , afirma que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son, en principio, cuestiones de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril , F. 9). De forma que no puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre ; 183/1999, de 11 de octubre , 220/2009 de 21 diciembre ).

En el caso presente el Juzgado Central de Instrucción nº 4 estaba inicialmente conociendo de un delito de su competencia - falsificación de moneda- si en el curso de esa investigación aparecen otros delitos en los que aparecían implicadas las personas investigados -y entre ellos el delito contra la salud pública-, cuya inicial competencia no podía descartarse dado que en esos niveles iniciales de instrucción de circunstancias o puntos de conexión definidores de la competencia podían aparecer simplemente apuntados o con carácter indiciario o probable (art. 65.1 d) y 88 LOPJ).

Siendo así no puede sostenerse que desde el inicio no se dieron de forma clara e inequívoca los requisitos que posibilitan la competencia de los Juzgados Centrales, no siendo absurdo su arbitrario que eran los competentes para continuar conociendo de unos nuevos delitos en el marco de una investigación -falsificación de moneda- cuya competencia no era cuestionada.

Sin olvidar que el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinarían a mantener la validez de los actos procesales.

En efecto, salvo que se trate de vulneración del algún derecho fundamental de orden sustantivo ( STC 81/98 FJ.2), las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada. Y esto no ocurre cuanto se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados". Por ello no cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado Central respecto a la investigación de delitos competencia de un Juzgado Instrucción ordinario. A todos los efectos, aunque sea la clase de delito lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (razón objetiva), para los que aquí estamos examinando el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial, en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Juzgados de Instrucción distribuidos a lo largo del territorio nacional. Y en este sentido hay varias disposiciones de la LECriminal que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial, (arts. 21.3, 22.2 y 24 ).

Por tanto los efectos anulatorios de los arts. 11, 238.1 y 2 y 240 LOPJ . únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el presente caso, en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, en principio, el Juzgado Central nº 4 que llevó a cabo las primeras actuaciones estaba habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 LECrim . Y el art. 243.1 LOPJ , en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de delitos.

En consecuencia habiendo sido, en definitiva, la Audiencia Provincial de Barcelona la que ha conocido y juzgado el presente procedimiento, órgano judicial competente, puede concluirse que los órganos judiciales han resuelto de forma acertada la cuestión controvertida sobre la competencia.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

TERCERO

El motivo segundo se invoca al amparo del art. 849.1 LECrim . Y al amparo del art. 5.4 LOPJ . Al no haberse cumplido lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ , por lo que se ha producido, a su vez, infracción de precepto constitucional al haberse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, art. 24.1 CE , y el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , todo ello por no haber expulsado del proceso unas pruebas obtenidas y derivadas de la vulneración de derechos fundamentales.

El motivo destaca que la ilicitud de las grabaciones obtenidas mediante las escuchas de los respectivos teléfonos móviles de los distintos imputados -entre los que se halla el de Dimas - durante el periodo que va desde el 31.1.2003, fecha del auto mediante el cual se acordaba la observación de aquellos números durante un periodo de 30 días, hasta el 14.3.2003, fue declarada por auto de la Sección 10ª Audiencia Provincial de Barcelona de 8.3.2010 , que después de efectuar un examen contrastado tanto del auto de 31.1.2003 como del oficio de los Mossos d'Esquadra de 23.1.2003, consideró que en ningún apartado de ambos documentos se hacia la más mínima cita a los delitos que se quería y autorizaba investigar más allá de la falsificación de moneda. No constando ningún tipo de mención acerca de la presente actividad relacionada con la salud pública o con la tenencia ilícita de armas, y por tanto calificaron dichas investigaciones como genéricas prospectivas, y entiende que el mencionado auto, integrado con el oficio policial no autorizaba a recoger pruebas ajenas al delito hasta entonces investigado, que era el de falsificación de moneda u otros siempre que fueran homogéneos -homogeneidad que no reunían los delitos contra la salud pública y el de tenencia ilícita de armas- declararon la ilicitud como medio de prueba de todas aquellas grabaciones y transcripciones mecanográficas correspondientes a las intervenciones telefónicas que tuvieron lugar entre el 31.1.2003 hasta el 14.3.2003, en aplicación de lo previsto en el art. 11.1 LOPJ .

Sin embargo se sostiene en el motivo que las intervenciones telefónicas no son los únicos elementos de prueba que deben ser declarados ilícitos en el presente procedimiento, por cuanto en ese periodo del 31.3 al 14.3.2003 y como consecuencia directa de lo escuchado a través de la intervención del teléfono del recurrente, si como de otros cuyas intervenciones también fueron declaradas nulas; los Mossos d'Esquadra llevaron a cabo una serie de seguimientos a fin de comprobar si aquello que escuchaban correspondía o no a alguna actividad delictiva, seguimientos que deben ser declarados nulos en tanto si no se hubieran escuchado dichas conversaciones en ningún momento se hubiera realizado seguimiento alguno a Dimas , quien nada tenia que ver con la investigación acerca del delito de falsificación de moneda.

Asimismo debió decretarse la nulidad de las diligencias de entrada y registro del domicilio que realizaron los Mossos d'Esquadra el 4.4.2003, pues si bien se efectuaron cuando el Juzgado Central de Instrucción 4 ya había ampliado la investigación a los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, tuvieron como origen el contenido de las intervenciones telefónicas declaradas ya ilícitas por la Audiencia Provincial o derivaron de los seguimientos policiales efectuados a raíz de las mencionadas intervenciones, pero a pesar de existir esa relación de causalidad adecuado el auto de 8.3.2010 desestimó la pretensión de nulidad.

Para dar respuesta a la cuestión planteada por el recurrente se ha de partir de la doctrina de esta Sala, SSTS. 644/2011 de 30.6 , 312/2011 de 29.4 , 628/2010 de 1.7 , 25/2008 de 29.1 , sobre la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4 , entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

  1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

  2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

  3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11 , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11 , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3 , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 51/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ).

De todos modos -se dice en la STS. 320/2011 de 22.4 - es "es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ , las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula, y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad".

En consecuencia, se recuerda en la STS. 1063/2010 de 2.12 solamente podrán considerarse subsistentes y valorables las pruebas disponibles de las que pueda afirmarse que están desvinculadas de la prueba constitucionalmente ilícita. Para ello es necesario que se trate de pruebas que, aunque causalmente aparezcan de alguna forma relacionada con aquella desde un punto de vista natural, puedan considerarse jurídicamente independientes, en el sentido de que su contenido probatorio no resulte condicionado por el resultado de la diligencia ilícita, una vez incorporado al proceso.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha aceptado la validez de la confesión del imputado, siempre que se pueda afirmar que ha sido prestada con todas las garantías, y de manera informada y libre. Esta Sala, en algunas sentencias ha entendido que esas condiciones se dan cuando el acusado confiesa los hechos en el juicio oral, pues en ese momento ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las intervenciones telefónicas o sobre las demás pruebas de la acusación; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la nulidad de las intervenciones telefónicas; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su confesión; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o alguna de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su defensa, y, por lo tanto, puede considerarse responsable de las consecuencias de su decisión.

Se ha señalado que, en muchas ocasiones, si se prescinde del resultado de la prueba ilícita sería difícil o acaso imposible plantearse siquiera la existencia del proceso, y concreta y especialmente, del mismo interrogatorio que se dirige al acusado. Desde otra perspectiva se argumenta que el proceso penal se plantea en función de la disposición de pruebas por parte de la acusación que le permitan poner en duda de forma razonable la presunción de inocencia. Desde ese punto de vista, la invalidez de esas pruebas no supone la negación absoluta del hecho que pretendían acreditar, sino la imposibilidad de utilizar las mismas para acreditarlo. No se niega, por lo tanto, la existencia del objeto obtenido con la prueba constitucionalmente ilícita, sino la posibilidad de acreditar en el proceso penal su existencia o la relación del acusado con él, a través, precisamente, de aquella prueba ilícita.

En consecuencia, en las condiciones antes descritas, estrictamente interpretadas y aplicadas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita.

No ocurre lo mismo generalmente cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho a cuya existencia se ha accedido mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita, o que, por otras razones, deriven del resultado de la diligencia constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporada su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente o incluso, por las declaraciones prestadas con anterioridad condicionadas por dicho hallazgo.

CUARTO

A la luz de la doctrina que se deja expuesta, en el presente motivo interpuesto -no olvidemos- contra el auto de 8.3.2010 debe ser solo parcialmente estimado.

En efecto se ha de partir de que la ilicitud de las intervenciones telefónicas acordaba en referido auto desde el 31.1 al 14.3.2003, no puede ser cuestionada en esta sede casacional, al no haber recurrido el Ministerio Fiscal de forma autónoma dicha resolución que apartaba del proceso aquellas pruebas.

Siendo así por lo que respecta a las prorrogas y a las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención las exigencias de motivación del auto inicial han de observarse también en las resoluciones que las acuerdan, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención acordada con carácter previo a acordar su prorroga o la nueva intervención y explicitar las razones que legitimen la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persistan las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9m , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

Ha de tenerse en cuenta -se dice en la STC. 197/2009 de 28.9 - que la ilegitimidad de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas (por todas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 165/2005, de 20 de junio ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

En el caso presente el auto 8.3.2010 considera prueba licita la resolución de 14.3.2003 que acordó la prorroga de las intervenciones (folios 446 y 447), por cuanto ya concretaba los delitos (falsedad documental, contra la salud pública y tenencia ilícita de armas) y se basaba en un atestado que ya contenía indicios concretos de participación en un delito de tráfico de drogas, pero dicho atestado se basa en el resultado de las primeras intervenciones telefónicas declaradas ilícitas y en los seguimientos policiales realizados a partir de aquellas intervenciones. No se menciona ninguna otra actuación policial o judicial que conduzca a aquel conocimiento, ni ninguna otra diligencia independiente de las intervenciones telefónicas que permitiera justificar la vigilancia y seguimiento de la detención, por lo que asiste la razón al recurrente en cuanto todas las resoluciones posteriores resultan contaminadas por la ilegitimidad constitucional de la primera y resultan igualmente vulneradores del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE .).

No obstante el resto de los pronunciamientos del auto de 8.3.2010 que difiere a la sentencia la resolución definitiva sobre la nulidad de las diligencias de entrada y registro domiciliario a las incautaciones de droga a los acusados, a la vista de las pruebas que se practiquen en el juicio oral, es correcta conforme a la doctrina ya expuesta en el motivo primero sobre las cuestiones previas del art. 786.2 LECrim . Que permite decidir en sentencia cuando los supuestos de nulidad no aparezcan ab initio con la suficiente nitidez, siendo por ello, correcto aplazar su decisión hasta el momento de dictar sentencia siempre que existan razones objetoras suficientes para ello ( SSTS. 1000/94 de 31.5 , 545/95 de 7.4 , 286/96 de 2.4 , 160/97 de 6.2 ).

MOTIVOS REFERENTES A LA SENTENCIA

QUINTO

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . Y art. 5.4 LOPJ . Infracción de Ley al no cumplirse lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ, por lo que se ha producido, a su vez, infracción de precepto constitucional, al haberse conculcado lo derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, art. 24.1 CE , y el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . por no haber expulsado del proceso unas pruebas obtenidas y derivadas de la vulneración de derechos fundamentales y utilizados como elemento para dictar una sentencia condenatoria.

El motivo cuestiona los seguimientos policiales que han llevado a la Sala de instancia a entender probado que el recurrente y Jose María durante los meses de enero a abril 2003 se dedicaron a vender diversas dosis de cocaína a terceros y en particular la venta efectuada por Dimas en el bar "Concheiros" el 21.2.2003 a Ricardo , dado que aquellos seguimientos tienen su origen las intervenciones telefónicas declaradas ilícitas.

El motivo debe ser estimado.

Un examen de las diligencias, permisible vía art. 899 LECrim , permite constar que los seguimientos policiales efectuados a Dimas se producen a raíz de la información obtenidas en las observaciones telefónicas ilícitas, su razón de conocimiento es única y exclusivamente la intervención telefónica declarada nula.

En efecto en el atestado policial de 26.3.2003, folio 21 y 22 se afirma: "... Que desde principios del mes de febrero 2003 se inició la intervención-observación telefónica del teléfono móvil NUM003 cual es usuario Dimas ... Que en dichas conversaciones entre Dimas y diferentes personas alegadas eran muy breves y para quedar en un tiempo corto y lugar concreto con diversas personas de su entorno más próximo, en que los interlocutores de las mismas eran parcos en palabras, pero en las que ambos sabían perfectamente a lo que se refería... Que estos contactos telefónicos hacían referencia a diferentes términos para referirse presumiblemente a sustancias estupefacientes... Que en dicho contacto se desprende a raíz de la intervención -observación del teléfono del Sr. Dimas ...".

Igualmente son las conversaciones telefónicas grabadas el 21.2.2003 del numero NUM003 las que dan lugar a la intervención policial esa misma noche del bar "Concheiros".

Así en el propio atestado policial (folios 34 y 35) se destaca:

"... Que dicho operativo se inicial al observarse de la intervención telefónica del día 21.2.2003 a las 20,30 horas, en la cita 4, cara B, Pág. 119, entre Dimas y un tal Clemente . Este le dice que se pase por los Concheiros que estará allí y que "el del bar" le estará esperando, Dimas le dice a Clemente que estará allí sobre las 21,30 horas, este ultimo le dice a Dimas que se pida una cerveza (como para disimular) y que hable con él (con Ricardo el que regenta el bar) y que subirá primero Ricardo al water, a lo que Dimas le dice a Clemente que cuando suba ( Ricardo ) al water, que ya ira él ( Dimas ) detrás. Ante lo que presumiblemente apunta a que los referidos sujetos vayan a realizar una transacción económica para la adquisición de sustancias estupefacientes, se dispone un dispositivo de vigilancia para poder determinar, en la medida de lo posible, quien va a ser el receptor y el suministrador de dicha sustancia...".

"Sobre las 21,45 horas el cabo núm. NUM004 y el agente NUM005 inician espera por las proximidades del domicilio de Dimas , mientras el agente NUM006 , se introdujo en el bar Concheiros a la espera de la cita mencionada...".

Siendo así fue aquella conversación telefónica la que puso a la policía en la pista de esa concreta operación, conclusión confirmada en el plenario por el testimonio del cabo NUM004 quien ratifico que: "a raíz de la intervención de la escucha, se montó ese dispositivo...".

En el caso presente declarada la ilicitud de las conversaciones telefónicas durante ese periodo, como ya indicábamos en el motivo segundo: Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) determina la prohibición, derivada de la Constitución, de valorar todas las pruebas obtenidas directamente a partir de las referidas intervenciones telefónicas, puesto que desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre , ha sostenido que, aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso (art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de "proceso justo", debe considerarse prohibida por la Constitución ( SSTC 114/1984 , FJ 5, 81/1998, FJ 2 ; 69/2001, FJ 26 ; 28/2002, FJ 4 ; y 66/2009 , FJ 4). Y así ha venido a corroborarlo en su momento la dicción normativa del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye uno de los presupuestos para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas.

La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental ( STC 184/2003 de 23 de octubre ). Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo o indirecto, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas .

Consecuentemente como ya se ha dejado razonado, la fuente de información de la policía judicial que dio lugar a la vigilancia y seguimiento en el bar Concheiros estaba condicionada por el resultado de las escuchas telefónicas y por tanto, suprimidas estas, carecen de valor tales informaciones por ser un efecto reflejo necesario de lo anterior, lo que se extiende a las declaraciones de los policías intervinientes y del testigo comprador Ricardo . Es cierto que éste último en su declaración ante el instructor el 5.4.2003, reconoció conocer a Dimas como cliente del bar y admitió haber adquirido medio gramo de cocaína por 30 E, pero esta declaración prestada como imputado no es posible desvincularla de aquella conversación telefónica que ahora se ha calificado como constitucionalmente ilícita que dio lugar a la operación policial. Debiéndose destacar que en el plenario y en calidad de testigo, con obligación de ser veraz, arts. 707, 715 LECrim , declaró que el tal " Dimas " al que hacia referencia en su primera declaración y que le vendió la droga, no era el recurrente Dimas . Por lo tanto, no se dispone de prueba de cargo desvinculada por la diligencia de investigación que vulneró derechos fundamentales, en relación a la operación que se realizó n el bar Concheiros.

SEXTO

Dado que el motivo cuarto al amparo del art. 5.4 LOPJ . por conculcación de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 CE , y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE al atribuirse al recurrente la droga intervenida al coimputado Jose María , está íntimamente vinculado a los motivos segundo y tercero del recurso interpuesto por éste último, su análisis deberá realizarse conjuntamente con éstos.

SEPTIMO

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . al no haberse cumplido con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ , y haberse conculcado los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 CE , y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , todo ello por no haber expulsado del proceso unas pruebas obtenidas y derivadas de la vulneración de derechos fundamentales y utilizados como elemento para dictar una sentencia condenatoria, cual es el resultado de la entrada y registro efectuado en el domicilio del recurrente con la ocupación de 4 papelinas que contenían cocaína con un peso neto de 4,97 gramos y nivel de pureza del 52,8%, y otra papelina con cocaína y peso neto de 1,89 gramos y pureza del 53,9%.

En principio es cierto que si se suprimen las escuchas que dieron lugar a los dispositivos y vigilancias policiales la participación del recurrente en las actividades de tráfico de estupefacientes no se hubiera determinado y por ello aquel registro no se hubiera practicado, por lo que la ilegitimidad constitucional a las primeras se extendería también a esta diligencia.

No obstante retomando lo ya argumentado en motivos precedentes a la construcción constitucional de la conexión de antijuricidad se han incorporado dos tipos de excepciones: la de confesión voluntaria del acusado y la del descubrimiento probablemente independiente. La primera afectaría en parte al recurrente que ha admitido la existencia de papelinas en su domicilio si bien justificando su tenencia para su propio consumo. La segunda se aplicó por primera vez en la STC. 81/98 al estimarse que el dato obtenido con la intervención telefónica ilícita era un dato "neutro", pues no fue indispensable ni determinante por sí solo de la ocupación de la droga en poder del acusado. Dicha excepción se aplicó también en las SSTC. 171/99 y 238/99 . Esta construcción produce, el efecto, según la doctrina, sin reducción del estándar de inevitabilidad exigido en la excepción norteamericana del " inevitable discovery", que obliga a las acusaciones a acreditar de forma fehaciente que la prueba se hubiera obtenido necesariamente aún cuando la inicial ilicitud no hubiera tenido lugar, esto es, la inevitabilidad del descubrimiento por medios lícitos. Por tanto, el estándar de inevitabilidad se sustituye por el menos exigente de "probabilidad", ampliándose de esta forma el campo de aplicación de la excepción y reduciéndose, correlativamente, el ámbito de operatividad e la regla de exclusión. Dicha excepción parece inspirarse en la doctrina alemana de los "cursos de investigación hipotéticos según la cual la utilización del material probatorio obtenido ilícitamente debería aceptarse en los supuestos en que el mismo pudo haber sido obtenido sin una lesión de las prohibiciones establecidas para la obtención de pruebas" ( STS. 53/2011 de 10.2 ).

En definitiva se ha mantenido la posible independencia y validez de la diligencia de entrada y registro de las evidencias obtenidas en ella respecto de las intervenciones telefónicas ilícitas, si la misma se pudiera haber obtenido de un modo licito por el órgano judicial, de haberse conocido por éste la circunstancia de la lesividad de su derecho fundamental ( STC. 22/2003 de 10.2 , 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 ), o examinando la valoración individualizada de las pruebas efectuada por el Tribunal penal para condenar ( STC. 87/2001 de 2.4 ).

OCTAVO

Ahora bien aunque se admitiera la validez de la ocupación en el domicilio del recurrente de las cinco papelinas de cocaína, el razonamiento de la Sala de que la cantidad de cocaína incautada supera los parámetros de su consumo propio y exclusivo, además de no acreditarse la condición de consumidor del recurrente, no puede ser aceptada.

En primer lugar que no estén acreditados los presupuestos para la concurrencia de la atenuante de drogadicción -para la que no basta con ser consumidor sino que es necesario esta afectación de la capacidad de culpabilidad del recurrente, que el delito esté motivado, condicionado por su adicción -no implica necesariamente que es condición de consumidor no concurra-.

En segundo lugar es cierto que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y debe ponderarse en la medida de que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisprudencial de esta Sala de 19.10.2001, el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos de cocaína, presumiendo por ello, la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ).

Ahora bien, contra lo que parece entender el tribunal "a quo" hemos dicho en SSTS. 25/2010 de 27.1 y 680/2010 de 15.7 , "el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" (art. 369.1 CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso.

De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta".

En esta ocasión, la cocaína ocupada asciende a 4,97 y 1,89 gramos pero con una pureza respectiva del 52,8% y 53,9%, lo que resultaría 2,62 y 1,01 gramos de cocaína pura, esto es, un total de 3,63 gramos, cantidad que no puede considerarse, como tal indicio suficiente, por sí sólo para afirmar el referido ilícito destino, toda vez que no excedería de lo que puede alcanzar la dosis semanal de un consumidor habitual de dicha sustancia, sin olvidar que según hemos señalado en SSTS. 1.12.2009 y 15.11.2007 con cita , de las SS. 411/97 de 12.4 , 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5, las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc... a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente exceda del propio consumo, circunstancia que ni siquiera concurre en el caso actual, 6,86 gramos de cocaína que reducidas a pureza son 3,63 gramos.

NOVENO

Por consiguiente, procede la estimación del motivo sin que sea necesario el análisis de los motivos sexto al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al no existir suficiente motivación de la pena impuesta, y séptimo al amparo de los mismos preceptos por no haber sido razonable la duración del proceso y el añadido en escrito de 15.2.2011 al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación del art. 368.2 introducido LO. 5/2010, al ser procedente la absolución del recurrente en la segunda sentencia que se dicte por esta Sala casacional.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose María

DECIMO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional: derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . en relación al derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , con cauce en el art. 852 LECrim .

Se argumenta en el motivo que la sentencia fundamenta la condena de este recurrente en una genérica afirmación de que participaba con el otro acusado Dimas , en la venta de drogas; en la atribución de una supuesta conducta de vigilancia en la venta de droga a Ricardo el 21.2.2003 en el bar Concheiros, y en la posesión que se dice preordenada al tráfico de 4,4 gramos de cocaína el día de su detención el 3.4.2003. Elementos probatorios que deben reputarse ilícitos, ex art. 11.1 LOPJ . Por existir conexión de antijuricidad con la inicial ilicitud de las intervenciones telefónicas declarada en el auto de 8.3.2010 .

El motivo en cuanto es coincidente con el motivo segundo del recurso interpuesto por el coacusado Dimas debe ser estimado, dando por reproducida para evitar innecesarias repeticiones la doctrina jurisprudencial expuesta ut supra sobre la conexión de antijuricidad entre las conversaciones telefónicas ilícitas y los seguimientos policiales realizados a raíz de estas escuchas y en particular el dispositivo policial montado el 21.2.2003 en el bar Concheiros, debiendo solo insistirse en relación con la detención del recurrente e incautación de los 4,4 gramos de cocaína, el 3.4.2003, se debió al resultado de esas intervenciones ilícitas. Así lo explicaron en el plenario los agentes NUM004 y NUM006 en el sentido de que esa detención estaba acordada para ese día como consecuencia de las conversaciones telefónicas de 21.2 y 4.3.2003 y el agente NUM007 que señaló que la orden de detención provenía del instructor o del jefe del dispositivo que era uno de sus superiores y que fue a raíz de las conversaciones telefónicas.

DECIMO PRIMERO

La estimación del motivo incide necesariamente en la prosperabilidad de los motivos segundo, por infracción de precepto constitucional: derecho a la presunción de inocencia, vía art. 852 LECrim , al no existir prueba practicada en el plenario que ponga de manifiesto su participación en el delito de tráfico de drogas, y tercero, por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 849.1 LECrim. ante la ausencia de intención de tráfico que deduce el Tribunal "a quo" a partir de la incautación de 4.4 gramos de cocaína.

En efecto, como se precisa acertadamente en el motivo, esta Sala tiene declarado, SSTS. 539/2010 de 8.6 , 180/2010 de 10.3 , 1015/2009 de 28.10 , 755/2008 de 29.11 entre otras, los juicios de valor sobre sentencias y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ).

En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ).

Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 1511/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim , ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

En este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4 , 328/2006 de 20.11 , remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6 , afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim ...".

En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim . como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º . Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ).

Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6.2009 precisa, que si bien también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECrim . para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una ley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1 cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves.

Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12.5 - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 LECrim ., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio.

En el caso presente al acusado se le ocuparon 9 papelinas que contenían un total de 6,013 gramos de cocaína en bruto, que dieron un peso neto de 4,44 gramos con un porcentaje de pureza del 61,7%, lo que supone un total de 2,74 gramos de cocaína pura. Cantidad esta insuficiente, tal como se ha explicitado en el motivo quinto del recurso del coacusado Dimas , para deducir, por sí sola, su destino al tráfico, que no puede presumirse porque las papelinas que le fueron incautadas presentasen características externas similares a las ocupadas en el domicilio del otro acusado pues con independencia de que incluso el índice cualitativo de pureza es distinto, lo único que permitiría deducir es que ambos las habrían adquirido del mismo proveedor, pero no la reciproca atribución a cada acusado de la droga intervenida al otro, por implicar una presunción contraria al reo.

DECIMO SEGUNDO

La estimación de los motivos implica la ausencia de prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia y el dictado de sentencia absolutoria en relación a este acusado, por lo que resulta innecesario el análisis del resto de los motivos articulados en su recurso.

DECIMO TERCERO

Estimándose ambos recursos, las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recurso de casación, interpuestos por Dimas y Jose María , contra sentencia de 26 de marzo de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10 ª, en causa seguida por delito contra la salud pública, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración oficio costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, con el número 61 de 2009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, contra Dimas , mayor de edad, con DNI. NUM008 , nacido el día 10.4.64 en Prat de Llobregat, hijo de María y Antonio, solvente, en libertad provisional, Jose María , mayor de edad, con NIE nº NUM009 , nacido el día 5.3.59 en Argentina, hijo de Beatriz y Alberto, sin antecedentes penales, solvente, en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no estén afectados por esta resolución. Se suprimen de los hechos probados las referencias a que los acusados Dimas y Jose María venían dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes a terceros, así como la transmisión efectuada en el Bar Concheiros el 21 febrero 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede acordar la absolución de los acusados Dimas y Jose María del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados.

FALLO

Debemos absolver y absolvemos a Dimas y Jose María del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados.

Se dejan sin efecto cuantas medidas se tengan acordadas contra ellos. Se declaran de oficio las costas de la instancia y se mantiene el comiso de la droga como objeto de ilícito comercio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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