STS 362/2011, 7 de Junio de 2011

LA DEMANDA

1. El 12 de abril de 1999, el Procurador de los Tribunales don ROBERTO SASTRE MOYANO, en nombre y representación de ESTACIÓN DE SERVICIO ALTABIX, interpuso demanda de juicio ordinario contra CEPSA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS, S.A. y CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A.

2. En la demanda se contiene el siguiente suplico:

   SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito con los documentos y copias que se acompañan, se sirva admitirlo y tenga por formulada Demanda de Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía frente a las mercantiles COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETROLEOS, S.A. (CEPSA) y CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A., con los domicilios indicados en el encabezamiento del presente escrito, y previos los trámites procesales a que hubiera lugar, dicte en su día sentencia por la que:

1. Declare nulos de pleno derecho sin efecto, el Protocolo de 29 de Marzo de 1989 la cesión de Derecho de Superficie de 4 de Mayo de 1989 y el contrato de arrendamiento de industria y Estación de Servicio de 16 de Julio de 1990, todos ellos debidamente determinados y aportados en el presente escrito.

2. Ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306 punto 20 del Código Civil, de conformidad con las bases especificadas en el Hecho Décimo Tercero del presente escrito.

3. Subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado y sin perjuicio de la declaración de nulidad de los contratos referidos, ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas,, conforme a los datos y bases señaladas en el presente escrito, y cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia.

4. Condene a las demandadas al pago de las costas.

ADMISIÓN A TRÁMITE Y CONTESTACIÓN

3. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 17 de Madrid que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos 237/1999 de juicio ordinario.

4. En los expresados autos compareció la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA TERESA DE LAS ALAS-PUMARIÑO LARRAÑAGA, en nombre y representación de COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS, S.A. y de CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO que alegó por el trámite de la declinatoria la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje.

5 Rechazada la excepción de arbitraje, la expresada Procuradora doña MARÍA TERESA DE LAS ALAS-PUMARIÑO LARRAÑAGA, asimismo en nombre y representación de COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS, S.A. y de CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, contestó a la demanda cuyo suplico es del siguiente tenor literal:

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito junto con los documentos acompañados y sus copias, se sirva admitirlos, teniendo por contestada en tiempo y forma la demanda formulada de contrario y seguido que sea el juicio por sus trámites dictar en su día sentencia por la que bien acogiendo las excepciones invocadas en el cuerpo del presente escrito, o bien entrando en el fondo del asunto, desestime todos los pedimentos de la demanda, absolviendo a COMPAÑIA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS, S.A. y a CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. de todas las acciones contra ellas ejercitadas, con expresa imposición de costas a la actora.

LA RECONVENCIÓN

6. La Procuradora de los Tribunales doña MARÍA TERESA DE LAS ALAS-PUMARIÑO LARRAÑAGA, en nombre de CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, además de contestar a la demanda de contrario, formuló reconvención cuyo suplico es del siguiente tenor literal:

SUPLICO AL JUZGADO que tenga por formulada RECONVENCIÓN en nombre de CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. contra ESTACIÓN DE SERVICIO ALTABIX, S.L., dándole traslado de la misma, para que la conteste si así le interesa y, previos los demás trámites y el recibimiento del pleito a prueba que desde ahora se solicita, en caso de no llegar a una solución amistosa en la comparecencia que previene la Ley, dicte en su día sentencia por la que, estimando la DEMANDA RECONVENCIONAL, se de lugar a los siguientes pedimentos:

- Se declare la validez y eficacia del Contrato de Arrendamiento de Industria y Suministro, de 16 de julio de 1.990, suscrito entre CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. y ESTACIÓN DE SERVICIO ALTABIX, S.L., al amparo del Reglamento CEE n°1984/83, y consecuentemente del artículo 81 del Tratado de Roma.

- Se declare la adaptación del Contrato de Arrendamiento de Industria y Suministro, de 16 de julio de 1.990, al Reglamento CEE n°2790/99, de la Comisión, de 22 de diciembre de 1.999 , por lo que la duración del reseñado contrato será de cinco años, a partir del 31 de diciembre de 2001, de acuerdo con lo establecido en los artículos 5 y 12, del referido Reglamento .

- Subsidiariamente para el supuesto de que por parte de la reconvenida ESTACIÓN DE SERVICIO ALTABIX, S.L., se mostrara algún tipo de objeción a la adaptación del Contrato de Arrendamiento de Industria, de 16 de julio de 1.990, que la vincula con mi mandante, que se declare RESUELTO DE PLENO DERECHO, con efectos desde el 31 de diciembre de 2001,

- Se condene consecuentemente con la anterior petición, a ESTACIÓN DE SERVICIO ALTABIX, S.L., a hacer entrega a CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A., en esa fecha, 31 de diciembre de 2001, de la posesión de la Estación de Servicio n°10.709, con todos los útiles e instalaciones que fueron objeto del Contrato de Arrendamiento de Industria, bajo apercibimiento de que de no hacerlo lo hará el Juzgado a su costa y,

- Que se condene a ESTACIÓN DE SERVICIO ALTABIX, S.L., al pago de las costas que se deriven del presente procedimiento.

CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN

7. El Procurador de los tribunales don ROBERTO SASTRE MOYANO, en nombre y representación de ESTACIÓN DE SERVICIO ALTABIX, S.L, contestó a la reconvención, suplicando al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y tener por contestada la demanda reconvencional formulada por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. frente a mi mandante, para que, previos los trámites procesales a que hubiere lugar y previo el recibimiento del pleito a prueba que desde ahora se interesa, dicte en su día sentencia por la que desestime íntegramente todos y cada uno de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda reconvencional formulada de contrario, con expresa imposición de costas a la actora reconvencional, y subsidiariamente, y para el supuesto de que estimase parcialmente el tercero de los pedimentos, para que dicte sentencia por la que, rechazando el resto de pedimentos, se señale expresamente que la resolución lo deberá ser del conjunto de contratos que vinculan a las partes.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

8. Con fecha 24-04-2003 el Juzgado de 1ª Instancia número 17 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sastre Moyano en nombre y representación de Estación de Servicios Altabix , SL frente a Cía. Española de Petróleos SA y Cepsa Estación de Servicios SA representadas por la Procuradora Sra. de las Alas Pumariño, y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Cepsa Estaciones de Servicio SA frente a la actora, debo:

1. - acordar y acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad de pleno derecho del protocolo de 29-03-89, la cesión de derecho de superficie de 04-05-89, ni del contrato de arrendamiento de industria y estación de servicio de 16 de julio de 1990 objeto del procedimiento, ni en consecuencia a ordenar la restitución de prestaciones o el cumplimiento de las consecuencias del art. 1306 CC solicitadas en la demanda;

2. - declarar y declaro la validez y eficacia del contrato de arrendamiento de industria y suministro, de fecha 16-07-1990, suscrito entre Cepsa Estaciones de Servicio SA y Estación de Servicio Altabix SL, al amparo del Reglamento CEE nº 1984/83 y del art. 81 del Tratado de Roma;

3. - no ha lugar a declarar la adaptación del reseñado contrato al Reglamento CEE nº 2790/99 , ni a declarar su resolución de pleno derecho, absolviendo a la actora reconvenida de las peticiones de condena formuladas contra ella en la reconvención;

4. - imponer a la parte actora las costas derivadas de la demanda principal y a la demandada-reconviniente las derivadas de la demanda reconvencional.

LA SENTENCIA DE APELACIÓN Y SU ACLARACIÓN

9. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de ESTACION DE SERVICIO ALTABIX, S.L., y seguidos los trámites ante la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con el número de rollo 567/2003 , el día veinticuatro de julio de dos mil siete recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

   Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Estación de Servicio Altabix SL, que estuvo representada por el Procurador Sr. Sastre Moyano, al que se opuso Cepsa Estaciones de Servicio SA, que vino al litigio representada por la Procuradora Sra. de las Alas Pumariño, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid (menor cuantía 237/1999 ) en 24 de abril de 2003 , debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotora.

   Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

   Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

10. La representación Procesal de ESTACIÓN DE SERVICIO ALTABIX, S.L, interpuso recurso de aclaración contra la anterior resolución, y el día veintiuno de septiembre de 2007, la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó auto cuya parte dispositiva dice literalmente:

    LA SALA ACUERDA: Desestimar la aclaración peticionada por la representación procesal de Estación de Servicio Altabix S.L. respecto de la Sentencia dictada por esta Sala con fecha 24 de julio de 2007 , en la que este Auto se integra, manteniéndola en su integridad.

    Contra esta resolución no caben otros recursos que aquellos que pudieran interponerse contra la resolución definitiva.

EL RECURSO

11. Contra la expresada sentencia el Procurador de los Tribunales don ROBERTO SASTRE MOYANO, en nombre y representación de ESTACIÓN DE SERVICIO ALTABIX , S.L. interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

Primero: Infracción del artículo 12.1.c) del Reglamento CE 1984/83, malinterpretando el apartado 2 del artículo 12 del citado Reglamento , en relación con el artículo 81 del Tratado CE , así como el criterio del TJCE en relación con la duración máxima permitida para las cláusulas de no competencia.

Segundo : Infracción del articulo 5 a) del Reglamento CE 2790/99 , así como el art. 81 del Tratado CE , en relación con la duración máxima de las cláusulas de no competencia con la nueva norma.

Tercero: Infracción del articulo 1285 del Código Civil en relación con el artículo 81 del Tratado CE (antiguo artículo 85 del Tratado), con el considerando 8 del Reglamento CE 1984/83 y con el artículo 4 a) del Reglamento CE 2790/99, así como el apartado 47 de la Comunicación de la Comisión de 13.10.2000 , referido todo ello a la práctica de fijación de precios de venta al público por parte de proveedor al revendedor

Cuarto: Infracción del articulo 1285 del Código Civil en relación con el articulo 81 del Tratado CE (antiguo artículo 85 del Tratado), en relación con el articulo 11 Reglamento CE 1984/83 .

Quinto: Infracción de los artículos 1256, 1261, 1273, 1275 y 1449 del Código Civil , determinante de la nulidad del contrato por inexistencia e ilicitud de causa derivada de la indeterminación del precio de compra.

Sexto: Infracción del articulo 1281.1 del Código Civil , que obligaba a CEPSA al cumplimiento de la cláusula de mejor precio contenida en el contrato.

ADMISIÓN DEL RECURSO Y OPOSICIÓN

12. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de rollo 2096/2007.

13. Personada la recurrente bajo la representación del Procurador don ROBERTO SASTRE MOYANO, el día veintitrés de Marzo de dos mil diez esta Sala dictó auto por el que literalmente se acuerda:

    1. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "ESTACIÓN DE SERVICIO ALTABIX , S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de julio de 2007, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª), en el rollo de apelación 567/03 dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 237/1999 del Juzgado de Primera Instancia número 17 de los de Madrid .

    2. ) Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que, en el plazo de VEINTE DÍAS , formalice su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

14. Dado traslado del recurso, la Procuradora doña MARIA TERESA DE LAS ALAS PUMARIÑO LARRAÑAGA presentó escrito de impugnación del recurso formulado de contrario con base en las alegaciones que entendió oportunas.

SEÑALAMIENTO

15. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día once de mayo de dos mil once, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

RESUMEN DE ANTECEDENTES

1. Hechos

16. Los hechos que sirven de punto de partida a la sentencia recurrida y que tienen interés a efectos de la presente sentencia, integrados en lo menester, son los siguientes:

    1) El 29 de marzo de 1989 ESTACION DE SERVICIO ALTABIX S.L. y CEPSA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS, S.A. suscribieron un protocolo por el que la primera, sobre una finca de su propiedad, constituiría a favor la segunda un derecho de superficie por tiempo de cuarenta años, con facultad de rescate transcurridos los primeros 25 años, debiendo CEPSA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS, S.A. construir una estación de servicio cuya explotación cedería a ESTACION DE SERVICIO ALTABIX S.L.

    2) El 4 de mayo de 1989 ESTACION DE SERVICIO ALTABIX S.L. otorgó escritura de cesión del derecho de superficie a favor de DISPESA, DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. vinculada a CEPSA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS, S.A.

    3) El 16 de julio de 1990, CEPSA RED, S.A. y ESTACION DE SERVICIO ALTABIX S.L. suscribieron un contrato de Arrendamiento de Industria de Estación de Servicio con exclusiva de suministro en régimen de compra en firme o reventa.

2. Posición de la demandante reconvenida

17. El 12 de abril de 199, la demandante ESTACION DE SERVICIO ALTABIX S.L. interpuso demanda contra CEPSA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS, S.A. y contra CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. en la que, como sintetiza la sentencia recurrida, interesó:

    1) Que se declarasen nulos de pleno derecho y sin efecto, el protocolo de 29 de marzo de1989, la cesión de derecho de superficie de 4 de mayo de1989 y el contrato de arrendamiento de industria y estación de servicio de 16 de julio de 1990.

    2) Que se ordenase el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el artículo 1306.2 del Código Civil, de conformidad con las bases especificadas en el hecho decimotercero de la demanda.

    3) Subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado y sin perjuicio de la declaración de nulidad de los contratos referidos, que se ordenase el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minoradas en las cantidades que ya hubieren sido amortizadas, conforme a los datos y bases señaladas cuya fijación habría de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia.

    4) La condena en costas a las demandadas.

3. Posición de las codemandadas

18. Las codemandadas, una vez desestimada la excepción de arbitraje opuesta como dilatoria:

    1) Se opusieron a la demanda con base en las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inadecuación del procedimiento, falta de legitimación pasiva de CEPSA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS, S.A. y falta de litisconsorcio pasivo necesario, todas ellas resueltas con carácter previo a la sentencia.

    2) Mantuvieron la validez del contrato de suministro.

4. Posición de la reconviniente

19. Asimismo CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. reconvino e interesó:

    1) Que se declarase la validez y eficacia del contrato de arrendamiento y suministro de 16 de julio de 1990, suscrito entre Cepsa Estaciones de Servicio SA y Estación de Servicio Altabix SL al amparo del Reglamento CEE núm. 1984/1983, y consecuentemente del art. 81 del Tratado de Roma;

    2) Que se declarase, al propio tiempo, la adaptación del contrato de arrendamiento de industria y suministro de 16 de julio de 1990 al Reglamento CEE núm. 2790/1999, de la Comisión, de 22 de diciembe de 1999 por lo que la duración del reseñado contrato será de cinco años, a partir del 31 de diciembre de 2001, de acuerdo con lo establecido en los arts. 5 y 12 del referido Reglamento .

    3) Subsidiariamente, para el supuesto de que por parte de la reconvenida Estación de Servicio Altabix SL se mostrara algún tipo de objeción a la adaptación del contrato de arrendamiento de industria, de 16 de julio de 1990, que se declare resuelto de pleno derecho, con efectos desde el 31 de diciembre de 2001 y que se condenase a Estación de Servicio Altabix SL a hacer entrega a Cepsa Estaciones de Servicio SA.e la posesión de la Estación de Servicio número 10.709,

    4) La condena en costas a la reconvenida.

5. La sentencia de la primera instancia

20. La sentencia de la primera instancia:

    1) Desestimó la demanda.

    2) Estimó parcialmente la reconvención.

    3) Rechazó la adaptación del contrato de arrendamiento de industria al Reglamento 2790/1999, de 22 de diciembre .

6. La sentencia de la segunda instancia

21. La sentencia de la segunda instancia confirmó la sentencia de la primera instancia.

7. El recurso

22. Contra la expresada sentencia ESTACION DE SERVICIO ALTABIX S.L. interpuso recurso de casación con base en los motivos que seguidamente analizaremos.

8. Oposición a la admisibilidad del recurso

23. Antes de oponerse al recurso por cuestiones de fondo, la recurrida se ha opuesto a su admisibilidad con base en que hace supuesto de la cuestión, ya que:

    1) Por un lado, todos los motivos se fundamentan en:

    1. La excesiva duración de la exclusiva;

    2. La indeterminación del precio de los combustibles; y

    3. La imposición por el proveedor del precio de reventa.

    2) Por otro, no ha alegado el carácter ilógico, absurdo, manifiestamente erróneo o ilegal de las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida.

24. En relación con los motivos del recurso primero a cuarto, ambos inclusive, ha sostenido que los motivos contenidos en el escrito de preparación no coinciden con los alegados en la interposición del recurso ya que:

    1) En el recurso no se denuncia la vulneración de la Ley 7/1998 ni del artículo 1124 del Código Civil que fueron anunciadas en el escrito de preparacuión.

    2) El el escrito de interposición por primera vez se denuncia la infracción que no fue objeto de anuncio en el de preparación de los artículos 12.1.c) y 12.2 del Reglamento CE 1984/83 ; del artículo 5.a) del Reglamento CE 2790/99 ; del artículo 1285 del Código Civil en relación con el considerando 8 del Reglamento CE 1984/83, el artículo 4.a) del Reglamento CE 2790/99, y el apartado 47 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 ; del artículo 1285 del Código Civil en relación con el artículo 11 del Reglamento CE 1984/83 ,

25. Finalmente, en relación con el motivo tercero sostiene que la demanda se sustentó en la indeterminación del precio de los combustibles y carburantes objeto de la exclusiva, por lo que no cabe sostener ahora como causa de nulidad del contrato la fijación por la proveedora del precio de reventa, introduciendo una cuestión nueva.

8. Admisibilidad del recurso

   8.1. El juicio de hecho vs. el juicio jurídico.

26. Como afirma la sentencia 810/2003, de 22 de julio "La doctrina jurisprudencial ha venido declarando reiteradamente la imposibilidad de suscitar en casación los temas relativos a la cuestión fáctica. El juicio jurisdiccional del juzgador «a quo» constituye, por tradición, un punto de partida insoslayable para fundamentar un recurso de casación. Cualquier tentativa, directa o indirecta, de omitir dicho juicio se sancionaba por incurrir en una petición de principio, a lo que se ha venido denominando hacer supuesto de la cuestión".

27. Ahora bien, la determinación de cuales son los hechos o la realidad histórica que ha de servir de fundamento fáctico a las decisiones judiciales, es el fruto de juicios de valor sobre datos de la realidad aportados por las pruebas practicadas que, en ocasiones, deben ser depuradas por el tribunal al llegar contaminadas por tratarse de manifestaciones más o menos precisas de percepciones y conocimientos subjetivos de terceros, a lo que debe añadirse que con frecuencia se trata de conclusiones que aparentemente pertenecen al ámbito de las cuestiones de hecho no susceptibles de control por la vía del recurso de casación, en las que subyecen valoraciones jurídicas que exigen tener en cuenta reglas de derecho.

28. Esto es lo que acontece en el presente caso cuando menos en relación con la afirmación de que el pacto de exclusiva tiene una "duración excesiva" ya que comporta:

    1) La identificación de los términos en los que cristalizaron las estipulaciones -juicio de hecho-;

    2) La interpretación de lo pactado por las partes, más o menos compleja según los supuestos, pero en cualquier caso sujeta a reglas de derecho dado que, como afirma la sentencia 420/2009, de 15 junio " Los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil no contienen meras reglas lógicas o de buen sentido que se ponen a disposición del intérprete para que libremente se sirva o no de ellas en la búsqueda de la llamada voluntad contractual, sino verdaderas normas jurídicas de las que necesariamente debe hacer uso" , lo que comporta introducir en el juicio de hecho un componente o elemento jurídico susceptible de control en la casación, bien que con ciertas limitaciones; y

    3) La conclusión sobre si el plazo de la exclusiva se ajusta a los márgenes que tolera el Derecho de la competencia de la Unión, o rebasa los límites fijados por la normativa que se afirma vulnerada, lo que supone la subsunción del supuesto de hecho en la norma jurídica que se pretende aplicable, y que constituye un juicio de valor claramente jurídico y controlable en casación sin otros límites que los derivados de los que definen las fronteras de la jurisdicción en esta fase del litigio.

29. Es decir, la fijación del que la recurrida califica como supuesto de hecho comporta un juicio de hecho, una valoración jurídica dirigida a la concreción de los hechos, y una conclusión o juicio claramente de derecho, lo que, como pone de relieve la referida sentencia 810/2003, de 22 de julio , tiene importancia por cuanto "la casación se abre fundamentalmente para el control del juicio jurídico relativo a la aplicación de la norma, está cerrada al juicio del hecho, (con independencia de lo que proceda en relación a la arbitrariedad o irrazonabilidad), y admite una cierta censura del juicio jurídico relativo a la delimitación fáctica que permiten un control limitado sobre los hechos".

30. Dado que la causa de inadmisibilidad se ha predicado de la totalidad de los motivos de casación, lo expuesto es suficiente para que desestimemos la misma, sin perjuicio de que posteriormente examinemos su eventual concurrencia al examinar los motivos del recurso de forma individualizada.

    8.2. Concordancia de los motivos del recurso con los indicados en la preparación.

31. Como regla tenemos declarado que en el escrito de preparación es necesario indicar la infracción legal a que se refiere el artículo 479 Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que resulta preciso para conocer la exacta pretensión impugnatoria, que debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso, de tal forma que en la interposición del recurso se argumentará sobre las vulneraciones que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio, sin que por medio del escrito de interposición del recurso de casación sea subsanable la omisión de la cita de la norma infringida en el de preparación [entre otros muchos, en nuestros autos de 29 de marzo de 2011 (recurso de casación 1378/2010 ) y de 5 de abril de 2011 (recurso de casación 1526/2010 )].

32. En el presente recurso, como afirma la recurrida no concuerdan literalmente los motivos anunciados en el escrito de preparación del recurso de casación y los expuestos en su interposición ya que en la interposición:

    1) Se han silenciado el artículo 1124 del Código Civil y la Ley 7/1998, de Defensa de la competencia que fueron citados en la preparación; y

    2) Se afirma vulnerada la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de2000 que no se indicó infringido en el escrito de preparación.

33. Ahora bien, procede rechazar la oposición a la admisibilidad por las siguientes razones:

    1) Aunque como hemos indicado en el escrito de preparación es necesario identificar la infracción legal a que se refiere el artículo 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que en la interposición del mismo se argumentará sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio, en modo alguno se exige que en la interposición se mantengan la totalidad de las infracciones alegadas en la preparación (en este sentido, entre otros muchos, auto de 10 de mayo de 2011 (Recurso de Casación número 324/2010).

    2) La pretendida vulneración de la Comunicación de la Comisión debe ponerse en relación con el articulado del Reglamento que interpreta, ya que por sí sola no es idónea para sustentar un motivo de casación que requiere "infracción de normas" aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y, la Comunicación carece de tal naturaleza, de tal forma que, como tenemos declarado en la sentencia 312/2011, de 5 de mayo , reiterando la 401/2010, de 1 de julio :

    1. La interpretación del Derecho comunitario por parte de la Comisión Europea no resulta vinculante para los Tribunales nacionales.

    2. Son las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictadas en el procedimiento previsto en el artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, con la finalidad de garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario por los órganos jurisdiccionales nacionales, las que despliegan un efecto vinculante para estos.

    8.3. La cuestión nueva.

34. Dado que la causa de inadmisibilidad se refiere exclusivamente al tercer motivo de casación, analizaremos su procedencia al examinar el mismo.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

35. El primero de los motivos del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    "Se interpone el presente motivo de recurso denunciándose la infracción del artículo 12.1.c) del Reglamento CE 1984/83, malinterpretando el apartado 2 del artículo 12 del citado Reglamento , en relación con el artículo 81 del Tratado CE , así como el criterio del TJCE en relación con la duración máxima permitida para las cláusulas de no competencia".

36. En su desarrollo la recurrente afirma:

    1) Que para que sea inaplicable el artículo 85.1 del TCE a supuestos de exclusiva de suministro, es precisa la concesión por el proveedor de "particulares" ventajas económicas o financieras al distribuidor o revendedor.

    2) Que el Reglamento 1984/83 , vigente en el momento de la firma del contrato, como regla permitía los contratos de exclusiva con una duración máxima de 5 años, y tan solo excepcionalmente en caso de concesión por el proveedor al distribuidor o revendedor de "particulares" ventajas económicas o financieras autorizaba hasta un máximo de 10 años.

    3) Que la aplicación de la previsión contenida en el artículo 12.2 del Reglamento CEE 1984/83 , exige que la petrolera sea propietaria de los terrenos y de los locales de la estación de servicio.

    4) Que esta es la tesis mantenida por la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 que ha obligado a otra compañía a renunciar a los contratos cruzados dado que " podrían contribuir significativamente al efecto de exclusión producido por el conjunto de ellos en su contexto económico y jurídico".

2. Valoración de la Sala

   2.1. La nulidad de los contratos que restringen la libre competencia.

37. El artículo 85.1 del Tratado CE dispone que serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común, y en el apartado 2 que los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho, lo que, como regla, es determinante de la nulidad civil de los contratos que restrinjan la libre competencia, lo que puede acontecer con los de abastecimiento en exclusiva.

38. No obstante, como precisa el apartado 3 de dicho precepto, pueden declararse inaplicables las disposiciones del apartado 1 y, en consecuencia, pueden declararse compatibles con el mercado común y no estarán prohibidos los acuerdos, decisiones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y cumplan las condiciones fijadas por el propio precepto.

39. Ello es determinante de que, como afirma la sentencia 863/2009, de 15 de enero de 2010 " La regla es, por tanto, la prohibición y consiguiente nulidad de los contratos entre empresas que restrinjan la libre competencia; la excepción, su admisibilidad y consiguiente validez si contribuyen a mejorar la distribución y cumplen determinados requisitos".

    2.2. Supuestos de exención al amparo del Reglamento (CEE) nº 1984/83 .

40. Como excepción a la regla general, el artículo 10 del Reglamento (CEE) 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, dispone que es inaplicable el apartado 1 del artículo 85 del Tratado a los acuerdos en los que sólo participen dos empresas y en los cuales el revendedor, se comprometa con el proveedor "como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, a comprarle únicamente a éste, a una empresa vinculada a él o a una empresa tercera a la que haya encargado de la distribución de sus productos, para su reventa en una estación de servicio designada en el acuerdo, determinados carburantes para vehículos de motor a base de productos petrolíferos o determinados carburantes para vehículos de motor y combustibles a base de productos petrolíferos especificados en el acuerdo" .

41. A su vez, la excepción no será aplicable y, en consecuencia, como excepción a la excepción, quedarán sujetos a la regla general de incompatibilidad con el mercado común y correlativa nulidad, entre otros, los acuerdos, decisiones y prácticas enumeradas en el artículo 12 del propio Reglamento y, en concreto, a tenor del artículo 12.1 .c) cuando el acuerdo se celebre por una duración indeterminada o por más de diez años.

42. Finalmente, a tenor del artículo 12.2 del repetido Reglamento "No obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1 , cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho , se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente Título, durante todo el período durante el cual explote efectivamente la estación de servicio" , de tal forma que excepcionalmente no será aplicable la regla del artículo 85.1 TCE aquellos acuerdos que reuniendo los demás requisitos exigidos para su exención sean de duración indeterminada o sobrepasen el plazo de diez años, para que se aplique la exención cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho.

    2.3. Licitud de los pactos de exclusiva de duración superior a 10 años en el Reglamento (CEE) nº 1984/83 .

43. Es decir: en contra de lo sostenido por la recurrente, bajo el régimen del Reglamento CEE 1984/83 , siempre que reuniesen determinados requisitos, eran lícitos los pactos de exclusiva con duración a los 10 años sin necesidad de que el proveedor fuese propietario del terreno y de las instalaciones.

44. En este sentido se han pronunciado, entre las más recientes:

    1) La sentencia 312/2011, de 5 de mayo, que recuerda que el Tribunal de Justicia de la UE había declarado en la sentencia de 2 de abril de 2009 (C-260/07 ) que " el artículo 12, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 1984/83 [...] no exigía que el proveedor fuera propietario del terreno sobre el que hubiera construido la estación de servicio arrendada al revendedor " .

    2) La sentencia 308/2011, de 10 de mayo , que afirma que "no existe conculcación de la normativa de exención de los artículos 10 a 12 del Reglamento 1984/83 porque el artículo 12.2 dispone que «no obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1 [que prohibe que el acuerdo se celebre por una duración indeterminada o por más de diez años], cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente Título, durante todo el periodo durante el cual explote efectivamente la estación de servicio», y en el caso se cumplen plenamente las previsiones del precepto, sin que nada obste que la duración pactada para el arrendamiento de industria con pacto de suministro en exclusiva sea la de veinticinco años, y sin que sea necesario que el arrendador tenga que ser propietario del suelo, además de propietario de la Estación de Servicio, porque la norma no lo exige ( STJCE 2 de abril de 2.009 , STS 30 de junio de 2.009 y 28 de febrero de 2.011 ).

    3) La sentencia 310/2011, de 11 de mayo que, primero describe un supuesto similar al que es objeto de nuestra decisión: "S egún su alegato (de la recurrente), que se extiende en diversas consideraciones sobre la indebida omisión, en la versión española del art. 10 de dicho Reglamento , del adjetivo "particulares" a continuación de "ventajas económicas o financieras", este artículo 10 debe interpretarse "de manera restrictiva" y, en consecuencia, aún más restrictiva habrá de ser la interpretación del art. 12.2 del mismo Reglamento cuando excepcionalmente permite superar el plazo de diez años, de modo que, en conclusión, este art. 12.2 exige, para poder aplicarse, que tanto los locales de la gasolinera como el terreno sobre el que estén construidos sean "AMBOS" de la petrolera-, seguidamente afirma: " Así planteado, el motivo se desestima porque lo que parece ser el núcleo de su tesis, es decir que el Reglamento de 1983 , para poder superar el plazo de duración de diez años, exigía que el proveedor fuera propietario del terreno sobre el que se hubiera construido la estación de servicio arrendada, se opone frontalmente a lo resuelto por el TJUE en su sentencia de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ), la primera declaración de cuyo fallo es que el art. 12, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , "debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de la aplicación de la excepción que preveía, no exigía que el proveedor fuera propietario del terreno sobre el que se hubiera construido la estación de servicio arrendada al revendedor". Y al motivar esta declaración en los apdos. 48 a 69 de su sentencia, el Tribunal rechaza el planteamiento de la Comisión de que las ventajas económicas o financieras debían ser absolutas y de que el doble requisito de ser el proveedor propietario tanto de las instalaciones como del terreno, exigido por el art. 5 del Reglamento (CE) nº 2790/99 para poder superar la duración máxima general de cinco años, estuviera "ya presente en el espíritu del artículo 12, apartado 2, del Reglamento nº 1984/83". Así, el Tribunal explica que el doble requisito no figuraba en la versión inicial del proyecto del Reglamento de 1999 (apdo. 58 de la sentencia); considera que la "aplicación del doble requisito propuesto por la Comisión no está en absoluto justificada" en relación con el Reglamento de 1983 (apdo. 59); y en fin, aun admitiendo que "las disposiciones excepcionales de un reglamento de exención por categorías no pueden ser objeto de una interpretación extensiva", entiende que las disposiciones del Reglamento de 1983 , en lo que aquí interesa, "están redactadas de manera clara e inequívoca" (apdo. 51) y, por tanto, que el doble requisito sostenido en este caso ante el Tribunal tanto por el titular de la estación de servicio como por la Comisión, siempre en relación con el Reglamento nº 1984/83 , "no figura ni en el articulado de este reglamento ni en su exposición de motivos" (apdo. 52 )".

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

45. El segundo de los motivos del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    "Se interpone el presente motivo de recurso denunciándose la infracción del articulo 5 a) del Reglamento CE 2790/99 , así como el art. 81 del Tratado CE , en relación con la duración máxima de las cláusulas de no competencia con la nueva norma".

46. En su desarrollo la recurrente afirma:

    1) Que para la subsistencia de contratos de suministro con exclusiva cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años, el artículo 5 a) del Reglamento CE 2790/99 , exige que los productos sean vendidos por el comprador " desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor".

    2) Que la sentencia impugnada afirma erróneamente que en el supuesto de que se entendiese que el contrato se ajustaba a las exigencias del Reglamento CE 1984/83 , el contrato tipo "superficie-revendedor" vulneraría lo dispuesto en el Reglamento CE 2790/99 desde el momento en que CEPSA no procedió a adaptarlo al artículo 5 a).

    3) Que al denunciarse la vulneración de normas imperativas cuyas exigencias y efectos no se encuentran en disposición de las partes, es preciso entrar a valorar si el complejo contractual objeto de este proceso vulnera o no dicho Reglamento.

2. Valoración de la Sala

   2.1. Inaplicabilidad del Reglamento 2790/99 por razones temporales.

47. El motivo está abocado al fracaso ya que la norma pretendidamente vulnerada no es aplicable para la decisión del caso, habida cuenta de que es de fecha posterior a la interposición de la demanda, por lo que no estaba en vigor en el momento de fijar el objeto del proceso que, a tenor del artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede ser posteriormente alterado.

    2.2. Irrecurribilidad de los argumentos "ex abundantia".

48. A lo expuesto cabe añadir que la propia parte reconoce que la sentencia recurrida declara que es inaplicable el Reglamento CEE 2790/99 y tan solo se refiere al mismo a efectos dialécticos, por lo que deviene inadmisible el recurso que, como afirma la sentencia 249/2009, de 15 de abril , "solo se da contra argumentos ratio decidendi" , lo que reitera la 61/29010, de 24 de febrero "Se trata de una argumentación a mayor abundamiento, que resulta excluida de la casación de no ser previamente destruida la principal. Así lo viene reiterando la doctrina de esta Sala que considera estériles, por carencia de efecto útil, las consideraciones sobre argumentos expuestos a modo de refuerzo o a mayor abundamiento ( SS., entre otras, 18 de julio de 2.002 ; 15 de octubre de 2.003 ; 4 de marzo de 2.005 ; 10 de marzo y 6 de abril de 2.006 ; 3 y 11 de mayo y 15 de junio de 2.007 )".

    2.2. Improcedencia de la nulidad de oficio.

49. No cabe una identificación mimética entre la ineficacia sobrevenida y la nulidad genética, y como tenemos declarado en la sentencia 311/2011, de 9 de mayo , reiterando la tesis sostenida en la 57/2010, de 24 de febrero , 507/2010, de de 6 de septiembre , y 199/2011, de 31 de marzo , que la posibilidad de declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de un negocio jurídico, ciertamente reconocida por la jurisprudencia, no supone que siempre haya de ser declarada " Muy al contrario, tratándose de contratos o acuerdos de suministro a estaciones de servicio cuya nulidad de pleno derecho se funde en el apdo. 2 del art. 81 del Tratado, por incurrir en la prohibición de su apdo. 1 , la doctrina de esta Sala, partiendo de que la aplicación del Derecho de la Unión o nacional de defensa de la competencia por los órganos jurisdiccionales civiles no se orienta primordialmente a la protección del interés público o del orden público económico sino a la tutela del interés privado, evidentemente siempre que este sea legítimo ( SSTS 15-4-09 en rec. 1016/04 y 5-5-10 en rec. 117/06 ), rechaza que en apelación pueda declararse la nulidad por una causa no invocada en la demanda o en casación apreciarse una infracción consistente precisamente en no haberse declarado tal nulidad. Así, la sentencia de 30 de junio de 2009 (rec. 369/05 ) puntualiza, de un lado, que la jurisprudencia siempre ha exhortado a la prudencia y moderación de los tribunales a la hora de declarar de oficio la nulidad de un negocio jurídico, pues la sanción de nulidad debe reservarse, según SSTS 25-9-06 , 27-2-04 y 18-6-02 entre otras, a los casos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral y el orden público; y de otro, que en materia de relaciones jurídicas similares a la aquí litigiosa, sobre estaciones de servicio, la nulidad no puede apreciarse de oficio por los tribunales al margen de las pretensiones iniciales de las partes ni del ámbito de la segunda instancia asimismo delimitado por las partes, y menos aún haciendo de la casación un litigio totalmente diferente del planteado en primera instancia, como ya habían declarado las sentencias de 15 de marzo de 2006 (rec. 1936/99 ) y 6 de octubre de 2006 (rec. 4705/99 )".

    2.3. Improcedencia de dictámenes.

50. Ceñidos a la decisión del litigio, no caben pronunciamientos teóricos sobre la base de un hipotético planteamiento diferente al que ha sido objeto del pleito, ya que, como afirma la sentencia 307/2011, de 11 de mayo , siguiendo la estela de las de 4 de julio de 1963 y 23 de marzo de 1972: "La función de los Tribunales no es la de resolver temas académicos o doctrinales o dudas de las partes, que no trascienden a la esfera de los derechos subjetivos o situaciones jurídicas concretas, y el recurso de casación deviene estéril cuando no cabe obtener un resultado útil para los litigantes" .

TERCER Y CUARTO MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

51. El tercer y cuarto motivos de casación deben ser respondidos de forma conjunta.

1. Enunciado y desarrollo del tercer motivo

52. El tercer motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    "Se interpone el presente motivo de recurso denunciándose la infracción del articulo 1285 del Código Civil en relación con el artículo 81 del Tratado CE (antiguo artículo 85 del Tratado), con el considerando 8 del Reglamento CE 1984/83 y con el artículo 4 a) del Reglamento CE 2790/99, así como el apartado 47 de la Comunicación de la Comisión de 13.10.2000 , referido todo ello a la práctica de fijación de precios de venta al público por parte de proveedor al revendedor".

53. En su desarrollo la recurrente afirma que:

    1) La fijación de precios puede hacerse por medio de fijar el margen de distribución.

    2) CEPSA ESTACION DE SERVICIO, S.A. fija el precio de reventa de los productos que suministra como se acredita por las cartas de 2 de noviembre de 2001 y 5 de marzo de 2002 que facultan para hacer descuentos con cargo a la "comisión" pese a que ESTACION DE SERVICIO ALTABIX S.L. es "revendedor".

    3) Que ESTACION DE SERVICIO ALTABIX S.L. si quiere obtener la comisión/margen fijada anualmente por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. no puede determinar su propio margen comercial.

2. Enunciado y desarrollo del cuarto motivo

54. El cuarto motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    "Se interpone el presente motivo de recurso denunciándose la infracción del articulo 1285 del Código Civil en relación con el articulo 81 del Tratado CE (antiguo artículo 85 del Tratado), en relación con el articulo 11 Reglamento CE 1984/83 "

55. En su desarrollo la recurrente afirma que la fijación por parte del proveedor al distribuidor de los precios de venta al público de los productos petrolíferos objeto del acuerdo de suministro en exclusiva, no reúne las condiciones contenidas en los articulas 10 a 13 del Reglamento CE 1984/83 , por lo que el contrato es nulo.

2. Valoración de la Sala

   2.1 Inadmisibilidad de cuestiones nuevas.

56. La hoy recurrente y antes demandante, en la demanda sustentó la nulidad del complejo negocial en que la exclusiva del suministro rebasaba los máximos permitidos por el Reglamento 1984/83 y en que el precio de los productos objeto de la exclusiva de suministro carburantes era indeterminado y se fijaba por una sola de las partes, sin referencia alguna a la imposición del precio de venta al público.

57. Ello es determinante de la desestimación del motivo, ya que tenemos declarada en la sentencia 327/ 2011, de 10 de mayo , la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, " en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( STS 28 de mayo de 2004, RC 2171/1998 , y 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 ). No es admisible la introducción en el recurso de casación de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en las instancias ( SSTS de 27 de marzo de 2003, RC n.º 1273/1995 , 1 de febrero de 2000, RC 1400/1995 , 10 de julio de 1996, RC 3108/1992 , 27 de septiembre de 2000, RC n.º 2908/1995 , 27 de febrero de 2007, RC n.º 287/2000 , y 24 de enero de 2008, RC n.º 5149/2000 ) y se ha considerado cuestión nueva incluso la invocación de preceptos jurídicos, no alegados con anterioridad, cuando implicaba la alteración de la causa de pedir modificando los términos de la controversia ( STS de 14 de junio de 2000, RC n.º 1011/1995 ), o suponía una variación del fundamento fáctico ( STS de 2 de diciembre de 2008, RC n.º 5159/2000 ), aunque esto no impide a la parte recurrente esgrimir cuantos fundamentos jurídicos puedan apoyar su recurso, siempre que se mantenga dentro de los límites de lo que fue objeto de la segunda instancia".

    2.2. Prohibición de hacer supuesto de la cuestión.

58. Pero es que, además, ambos motivos deberían ser rechazados porquen hace supuesto de la cuestión al partir de un supuesto de hecho -la imposición por el proveedor del precio de venta al público por el distribuidor- diferente al declarado probado por la sentencia recurrida que en el fundamento de derecho sexto afirma que "Si se procede a efectuar la subsunción de los hechos acreditados en las normas a que acabamos de hacer mención se podrá sentar, como conclusión esencial, que el recurso devolutivo interpuesto no puede acogerlo este Tribunal por cuanto (...) tampoco se lesiona la libre competencia en lo relativo al régimen de precios de los combustibles que suministra Cepsa a Estación de Servicio Altabix , y menos aún en el establecimiento de precios de cara al público que adquiere aquellos productos, al estar, como estamos, ante una compraventa mercantil en la que Estación de Servicio Altabix SL (...) Respecto del precio ya hemos afirmado, que desde la prueba practicada, apreciada desde la sana crítica, se puede llegar a la conclusión de que estamos en presencia de una compraventa mercantil, con posibilidad de quien recibe en propiedad los productos, de establecer el precio de venta al público, teniendo en cuenta, obviamente, el precio del suministro".

QUINTO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

59. El quinto motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    "Se interpone el presente motivo de recurso denunciándose la infracción de los artículos 1256, 1261, 1273, 1275 y 1449 del Código Civil , determinante de la nulidad del contrato por inexistencia e ilicitud de causa derivada de la indeterminación del precio de compra".

60. En su desarrollo la recurrente sostiene que el pronunciamiento de la sentencia impugnada es totalmente contrario a la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en su Sentencia 767/2005, de 17 de octubre de 2005 .

2. Valoración de la Sala

   2.1. Inaplicabilidad de la sentencia 767/2005, de 17 de octubre de 2005 .

61. Ante todo conviene rechazar la aplicabilidad de la tesis mantenida en la sentencia que cita la recurrente, ya que la misma se remite a las afirmaciones de la instancia al argumentar como "ratio decidendi" que " El motivo se desestima porque la instancia, en uso de sus facultades interpretativas del contrato, ha estimado nula la cláusula de fijación del precio al que habría la recurrente vender a la recurrida los carburantes. La doctrina reiterada, pacífica y constante de esta Sala es la que la interpretación de los contratos llevada a cabo por la Sala ha de permanecer incólume en casación, salvo que se demuestre que es ilógica, absurda o que infringe preceptos legales. Nada de esto se hace aquí, sino afirmar lo contrario de lo que dice la Audiencia sin más añadido que la exposición de unos extractos de sentencias de esta Sala cuyos supuestos fácticos, a los que aplica el derecho correspondiente, ni son idénticos al litigioso ni siquiera análogos"-.

62. En su consecuencia, los argumentos que pudieran ser favorables a la tesis de la recurrente no dejan de ser argumentos "obiter dicta".

    2.1. La indeterminación relativa del objeto del contrato.

63. En segundo lugar, la doctrina admite que la relativa indeterminación de alguno de los elementos del objeto del contrato no es obstáculo para su perfección siempre que exista consentimiento sobre elementos que sean "suficientes" para que pueda ejecutarse, y no rechaza la posibilidad de su determinación por una de las partes siempre que existan ciertos límites que pongan coto a su posible arbitrariedad.

64. En este sentido, aunque no constituyen Derecho positivo, son ilustrativas las previsiones contenidas en los principios Lando de Derecho Europeo de los contratos preparados por la Comisión de Derecho Europeo de los contratos, que en el artículo 2 :101 previene que "El contrato se perfecciona, sin necesidad de ninguna otra condición, cuando (a) las partes tienen la intención de obligarse legalmente y (b) alcanzan un acuerdo suficiente" entendiéndolo suficiente a tenor del artículo 2 :103 "a) Si las partes han definido sus cláusulas de manera suficiente para que el contrato pueda ejecutarse; (b) O si [su contenido] puede determinarse conforme a los presentes principios", regulándose en el artículo 6 :104 la determinación del precio, en el 6:105 la determinación unilateral por una de las partes, en el 6:106 la determinación por un tercero, y en el 6:107 su fijación por referencia a un "índice de determinación inexistente".

65. También resultan de especial interés los trabajos elaborados por la Comisión de Codificación para la Modernización del Derecho de Obligaciones, publicados por el Ministerio de Justicia en enero del 2009, que en el segundo párrafo del artículo 1237 del proyectado Código Civil dispone que "Las obligaciones establecidas en el contrato deben estar suficientemente determinadas y su alcance y cumplimiento no pueden dejarse al mero arbitrio de uno de los contratantes" para después prevenir en el 1277.1 que "No impedirá la perfección del contrato el hecho de que las partes no hayan expresado el precio ni fijado el modo para su determinación, siempre que sea inequívoca la voluntad común de tenerlo por concluido y que se entienda implícitamente convenido un precio generalmente practicado" ; y en el 1277.2 que "Si la determinación del precio o la de otra circunstancia del contrato hubiese sido dejada a una de las partes, la declaración que ésta haga se integrará en el contrato siempre que, al efectuarla, se hubiera atenido a los criterios a los que las partes implícitamente se hubieran remitido o a los que resultaran del tipo de contrato o de los usos; y será revisable por los Tribunales cuando no se hubiesen observado tales criterios".

    2.3. La determinación sucesiva del precio en los contratos de abanderamiento.

66. Finalmente, la jurisprudencia de esta Sala, se ha hecho eco de las tesis expuestas y ha puesto de relieve en la sentencia 312/2011, de 5 de mayo "lo anómalo que se muestra pretender la nulidad de una relación jurídica que ha estado en funcionamiento - sin incidencias conocidas causadas por los defectos señalados en el motivo - desde el año mil novecientos noventa y cinco y a la posibilidad de que el precio de la compraventa - de haber sido el contrato fuente del repetido vínculo - sea meramente determinable" , afirmando:

    1) En la sentencia 74/2011, de 18 de febrero , que " Aunque ciertamente la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2005 (rec. 3794/98 ) sí apreció indeterminación del precio en una cláusula que aludía a las tarifas que otras compañías operadoras aplicaran de "buena fe", no lo es menos, de un lado, que la consecuencia acordada en su caso no fue la nulidad total del contrato, sino la de esa cláusula concreta, y, de otro, que la posterior sentencia de 20 de diciembre de 2007 (rec. 4626/00 ), citando como precedente la de 11 de diciembre de 2002 (rec. 1559/97 ), no apreció ilicitud de la causa por razón de cláusulas similares cuando, como en este caso, el contrato se estuvo ejecutando durante años sin objeción alguna por parte del titular de la estación de servicio a los precios facturados por la abastecedora. Como declara esta misma sentencia de 2007, en tales casos no hay indeterminación del precio, porque el compromiso de la compañía abastecedora es el de mantener unos precios competitivos que se van fijando durante la vigencia del contrato por sucesivos acuerdos entre las partes. De aquí que tenga poco sentido anular un contrato por indeterminación del precio cuando resulta, de un lado, que el precio del producto suministrado, por la propia naturaleza del contrato, no puede ser el mismo durante toda su vigencia, y, de otro, que la determinación del precio se ha producido, por definición, al emitir sus facturas la abastecedora sin objeción de la compradora" ; y

    2) En la 199/2011, de 31 de marzo, que "la jurisprudencia de esta Sala viene considerando válidas en los contratos de abanderamiento unas cláusulas de fijación del precio similares a las del contrato litigioso, pues la obligación que contrae el proveedor, en contratos de larga duración sobre productos cuyos precios experimentan oscilaciones significativas, es que los precios sean competitivos, cualidad que en cada suministro puede exigir la otra parte contratante con base en el contrato, por lo que no hay indeterminación del precio sino determinación sucesiva durante la vigencia del contrato ( SSTS 11-12-02 en rec. 1559/97 , 20-12-07 en rec. 4626/00 y 18-2-11 en rec. 1044/07 ). Y si bien es cierto que la sentencia de 17 de octubre de 2005 (rec. 3794/98 ), citada por la parte recurrente en su favor, cuestionó una cláusula similar, lo hizo no para declarar el incumplimiento del contrato por el proveedor sino la nulidad de dicha cláusula, no por tanto la de todo el contrato, de modo que el presente recurso también tendría que haber sido desestimado en cualquier caso por razones materiales o de fondo".

SEXTO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

67. El sexto motivo del recurso casación se enuncia en los siguientes términos:

    "Se interpone el presente motivo de recurso denunciándose la infracción del articulo 1281.1 del Código Civil , que obligaba a CEPSA al cumplimiento de la cláusula de mejor precio contenida en el contrato".

68. En su desarrollo la recurrente afirma que otros operadores en la misma área geográfica y comercial suministraron combustible a otras estaciones de servicio en régimen de reventa a unos precios ostensibles menores que los impuestos por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIOS, S.A.

2. Valoración de la Sala

69. El motivo carece de la más mínima consistencia ya que la sentencia recurrida en ningún momento aborda si el contrato obligaba o no a la proveedora a cumplir con la obligación de la "cláusula de mejor precio", y si bien en la demanda se contienen afirmaciones referidas al desequilibrio económico o inferior margen comercial que la demandante obtenía por litro expedido en relación con otras Estaciones de servicio en la misma zona geográfica, es lo cierto que ni se plantea con claridad la infracción, ni de la misma deriva consecuencia alguna según resulta del suplico de la demanda, que no contiene ninguna petición basada en el incumplimiento de un contrato que postula nulo.

70. Pero es que, además, hace supuesto de la cuestión y olvida que la sentencia recurrida afirma que "de la prueba practicada tampoco se ha determinado que los precios del suministro por parte de Cepsa a Estación de Servicio Altabix fuesen superiores a los establecidos por otros suministradores".

COSTAS

71. Procede imponer las costas del recurso a la recurrente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

COMUNICACIÓN A LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA

72. Conforme al apartado 3 del artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil añadido por la disposición adicional 2ª. 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , la presente sentencia deberá ser comunicada a la Comisión Nacional de la Competencia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.