STS, 29 de Junio de 2011
| Ponente | FRANCISCO MENCHEN HERREROS |
| ECLI | ES:TS:2011:4906 |
| Número de Recurso | 20/2011 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil once.
Visto el Recurso de Casación 101/20/2011 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Casino González, en la representación que ostenta del Soldado Profesional de Infantería de Marina don Adrian , frente a la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2010 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en Diligencias Preparatorias núm. 22/12/10, por la que se condenó a dicho recurrente como autor de un delito consumado de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias legales y sin exigencia de responsabilidades civiles. Ha sido parte recurrida el Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de Hechos Probados:
"El Soldado Profesional de Infantería de Marina D. Adrian , el día 15 de octubre de 2009, no acudió a su Unidad de destino en la 5ª Compañía de Fusiles del Segundo Batallón de Desembarco en el Tercio de Armada de San Fernando, a fin de renovar la situación de baja médica en la que se encontraba desde el anterior día 7, permaneciendo desde entonces en situación de ignorado paradero y fuera de todo control miltiar hasta el día 15 de diciembre de 2009, fecha en la que efectuó su incorporación voluntaria, quedando a partir del siguiente día 16 de diciembre en situación de baja médica por depresión.
Durante dicho periodo el Soldado Adrian , no remitió ningún documento a la Unidad, ni se puso en contacto con ella hasta que el día 12 de noviembre hizo llegar a la Unidad, a través de su compañero, el Soldado (sic), un informe médico del día anterior en el que se recomendaba una baja inicial domiciliaria de hasta un mes por depresión."
La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:
"Que debemos condenar y condenamos al inculpado D. Adrian , como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, sin que haya responsabilidad civil que exigir."
Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Procurador de los Tribunales don Javier González Velasco Calderón, mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2010, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 17 de enero de 2011 del Tribunal sentenciador.
Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora doña Belén Casino González en la representación causídica de dicho Soldado formalizó con fecha 4 de mayo de 2011 el Recurso anunciado, que fundamentó en el siguiente motivo:
Único.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 119 del Código Penal Militar.
Dado traslado del Recurso al Fiscal Togado mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2011 solicitó la desestimación del Recurso interpuesto y se confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.
Mediante proveído de fecha 8 de junio de 2011 se señaló el día 22 de junio siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.
En el único motivo casacional formulado al amparo procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia la indebida aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 119 del Código Penal Militar que tipifica el delito de abandono de destino. Con escueto desarrollo argumental se alega que el acusado estuvo incapacitado para el servicio, pues sufría una depresión que fue detectada el día 15 de octubre, fecha en la que debió reincorporarse a su Unidad, aunque tal anomalía, (dicha depresión) no fue diagnosticada hasta el día 11 de noviembre de 2009 por el ISFAS y que tal enfermedad continuó al ser dado de baja al día siguiente de su reincorporación voluntaria el día 15 de diciembre. Así mismo se manifiesta que no estuvo fuera de control, pues como señala la Sentencia fue un soldado de la Unidad quien contactó con él, lo que demuestra que estuvo localizable.
Por dos razones, anticipamos, que el motivo no puede ser estimado. En primer lugar, en el relato de Hechos Probados que son de inexcusable observancia dada la vía casacional escogida, se señala que "D. Adrian , el día 15 de octubre de 2009, no acudió a su Unidad de destino en la 5ª Compañía de Fusiles del Segundo Batallón de Desembarco en el Tercio de Armada de San Fernando, a fin de renovar la situación de baja médica en la que se encontraba desde el anterior día 7, permaneciendo desde entonces en situación de ignorado paradero y fuera de todo control militar hasta el día 15 de diciembre de 2009, fecha en la que efectuó su incorporación voluntaria, quedando a partir del siguiente día 16 de diciembre en situación de baja médica por depresión.
Durante dicho periodo el Soldado Adrian , no remitió ningún documento a la Unidad, ni se puso en contacto con ella hasta que el día 12 de noviembre hizo llegar a la Unidad, a través de su compañero, el Soldado (sic), un informe médico del día anterior en el que se recomendada una baja inicial domiciliaria de hasta un mes por depresión."
Se distinguen, por tanto, dos periodos de ausencia; el primero de ellos transcurre entre el 15 de octubre de 2009 y el 12 de noviembre del mismo año. Durante este periodo el acusado, que había finalizado su baja médica (por infección intestinal) debió presentarse para renovar su situación de baja o someterse al control médico. No lo hizo, y no fue posible localizarle a pesar de que desde el mismo día 15 de octubre se intentara comunicar telefónicamente con él y a pesar de que la Policía de la Comisaría Provincial de Córdoba se personara en su domicilio familiar en reiteradas ocasiones a instancia del Juzgado, como consta en el oficio de 3 de noviembre de 2009 (folio 5 ).
Basta este primer periodo, que hemos señalado para tener por colmado el tipo penal de que se trata, por no existir ningún dato que permita sostener, ni siquiera a efectos dialécticos, la justificación de la ausencia prolongada durante 27 días.
El segundo periodo que señalamos discurrió entre el 12 de noviembre de 2009 (fecha en que hizo llegar a la Unidad a través de un compañero un informe médico fechado el día anterior) y el 15 de diciembre de 2009 en que se incorporó voluntariamente. Si ya hemos dicho que basta el periodo primero de ausencia de 27 días para tener por colmado el tipo penal, tenemos que decir ahora que la justificación de la ausencia que se pretende durante este periodo y durante el anterior también porque el mismo día 15 de octubre acudió a una consulta donde fue atendido por depresión, no puede valorarse con los efectos justificadores que se postula. Al contrario de lo que se afirma, consta en las actuaciones que "el condenado, en su comparecencia ante el Instructor el día 22 de enero de 2010 (folios 75 y 76), no señaló que hubiera acudido en dicha fecha a consulta alguna, señalando, sin poder precisar la fecha que fue atendido en el Centro Médico "Los Ángeles" de Córdoba; y, resulta cierto que, al folio 23 obran informes médicos acreditativos de dicha asistencia que se realizó el día 11 de noviembre de 2011, indicándosele que acudiera a consulta de psicología. No es hasta el acto de la vista cuando se aporta una fotocopia sin testimoniar, en la que el Doctor Maximiliano manifiesta (folio 138), que el recurrente acudió el 15 de octubre de 2009 a su consulta de medicina general, recomendándosele que acudiera a un Centro de Salud Mental, sin que conste si lo hizo al no haber aportado informe médico alguno acreditativo de dicho extremo. Hechos estos que no considera acreditados la Sala de Instancia en su Antecedente fáctico primero, dedicando el tercer párrafo de los fundamentos de la convicción a dejar constancia de la existencia del citado informe del día 15 de octubre, así como de la falta de constancia de que el encartado acudiera a un Centro de Salud Mental.
Por tanto, el acusado que conocía perfectamente el marco normativo regulador de las bajas médicas porque había tramitado bajas anteriores, tanto iniciales como renovaciones, y se encontraba de baja autorizada hasta el día de su ausencia, soslayó conscientemente este marco normativo, sustrayéndose sin razón conocida al control de la Sanidad Militar y de sus mandos. Por otra parte, no hay acreditado tampoco que en este segundo periodo, que se inicia el 12 de noviembre de 2009, en que se le diagnostica una depresión; no ha acreditado decimos que la misma fuera tan grave como para impedirle el cumplimiento de sus obligaciones como Infante de Marina, en especial su deber de disponibilidad y sometimiento al control de sus superiores, lo que en todo caso le era exigible porque, como hemos dicho reiteradamente y recordado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala de fecha 13.10.2010 , "La relación jurídica que vincula al militar con las Fuerzas Armadas no desaparece ni se suspende por el hecho de que aquél se encuentre en situación de enfermedad o lesión que le impida prestar el servicio propio de éstos".
El Tribunal Militar Territorial Segundo, en su descuidada Sentencia, (en la que por dos veces se refiere al condenado en femenino como "inculpada" y "autora"), cita jurisprudencia de esta Sala poco actualizada, en concreto cita tres Sentencias del año 1999 y dos del año 2006. Es por ello, por lo que parece oportuno recordar y citar nuestra reciente jurisprudencia, como la contenida en la Sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2011 , que se refiere al citado Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 13 de octubre de 2010 y cita también numerosas Sentencias de los últimos años, recogiendo que en dicho Pleno se acordó que: "Los extremos fácticos en que pueda fundarse la imposibilidad de cumplimiento de los deberes de presencia y disponibilidad, que pesan sobre el militar y la posible justificación del incumplimiento de dichos deberes, o de no reincorporación a la Unidad de destino, incumbe alegarlos y probarlos al acusado por tratarse de un elemento normativo negativo del tipo".
El mismo Pleno no jurisdiccional reiteró la jurisprudencia de la Sala con otro Acuerdo del siguiente tenor: "En las situaciones de enfermedad, la ausencia justificada es la que se acomoda al marco normativo regulador de las bajas por tal motivo. También, en su defecto, cabe la justificación mediante la comunicación a la Unidad y aportación de los correspondientes informes médicos, con propuesta o confirmación de la baja. Estos informes deberán de cubrir todo el periodo de ausencia y asimismo, a efectos de la disponibilidad y control militar, el enfermo habrá de estar localizado, caso de no residir en la Unidad. Sin perjuicio del control de la Sanidad Militar en cuanto a requerir al enfermo para las revisiones que procedan".
Nuestra jurisprudencia, y en particular la más reciente recaída con posterioridad a la adopción de dichos Acuerdos, ha efectuado las siguientes declaraciones relativas a las situaciones de enfermedad y eventual justificación de la ausencia del destino:
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La ausencia justificada es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad (Sentencias 10.12.2007, 27.12.2007, 03.11.2008, 04.02.2010, 03.11.2010 y 11.11.2010 ); b) La mera situación de enfermedad no se equipara a la justificación de la ausencia (Sentencias 28.04.2003, 25.10.2005, 04.02.2010, 03.11.2010, 17.11.2010 y 01.12.2010 ); c) En los casos de enfermedad dicho marco normativo de carácter reglamentario está representado actualmente por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa (Sentencias 29.01.2010, 04.02.2010, 03.11.2010 y 22.02.2011 ); d) La autorización reglamentaria no agota las posibilidades de justificación típica de la ausencia, porque el delito de Abandono de destino no es tipo penal en blanco ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos (Sentencias 03.11.2010 y 11.11.2010 ); e) Lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la citada Instrucción, se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido (Sentencias 03.11.2010, 11.11.2010, 21.01.2011 y 27.01.2011 ); f) La prueba de la justificación de la ausencia producida al margen de dicho marco normativo incumbe a quien lo alegue (Sentencias 29.01.2010, 04.02.2010, 03.11.2010, 11.11.2010, 31.01.2011 y 21.02.2011 ); y g) Resulta irrelevante la decisión unilateral del sujeto obligado, en cuanto a la forma de observar los deberes que le incumben, y en particular en cuanto a tramitar las bajas por enfermedad y someterse al control de la Sanidad Militar (Sentencias 17.11.2006, 21.11.2006, 09.12.2010, 29.01.2010, 22.02.2011 y 07.03.2011 ).
Aplicando la mencionada doctrina al presente supuesto, consta en los Hechos Probados que el Soldado Adrian , no se reincorporó a su Unidad de destino el día 15 de octubre de 2009, fecha en la que finalizaba la baja médica concedida, permaneciendo desde dicha fecha, hasta el día 15 de diciembre siguiente en ignorado paradero y fuera de todo control militar. Con ello, el condenado incumplió con los deberes inherentes a su condición militar, sin causa justificada, y sin que haya podido acreditar que se encontraba imposibilitado para cumplimentar lo prescrito por la Instrucción 169/2001; por más de tres días, por lo que concurren los elementos objetivos del tipo del "Abandono de destino", no encontrándose justificada su ausencia.
Por último, se señala por el recurrente, que no concurre el elemento subjetivo del tipo penal al haber actuado de manera culposa debido al padecimiento sufrido. Sin embargo, y así como resulta evidente el hecho objetivo de que el recurrente dejó transcurrir más de tres días desde la fecha en que debió incorporarse a su Unidad al vencer el plazo de baja concedido, es obligado inferir que actuó con el dolo genérico que el tipo delictivo del art. 119 del Código Penal Militar exige. A este respecto esta Sala ha dicho reiteradamente que en el delito de abandono de destino (Sentencia del Pleno de esta Sala de 7 de abril de 2011, y Sentencias de 18 y 27 de febrero y 5 de junio de 2009 ), sólo se exige el dolo genérico "consistente en saber lo que se hace y querer hacerlo" (Sentencias de 21 de enero de 2000, 10 de julio de 2003 y 3 de mayo de 2004 ) y como recuerda en las Sentencias de 18 y 27 de febrero de 2009 , se encuentra "integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de presencia y disponibilidad que corresponde a los miembros de las Fuerzas Armadas (Sentencias de 7 de febrero, 29 de octubre y 10 de diciembre de 2007, entre otras )". (Sentencia de 11 de noviembre de 2010 ).
El acusado, como militar profesional, que además, como hemos dicho, llegó a remitir partes de baja con anterioridad a su Unidad de su destino, debía ser consciente de que, desde el día en el que expiró el plazo de la baja concedido, tenía obligación de reincorporarse a su Unidad, salvo que pudiera alegar otra causa o motivo que justificara suficientemente su ausencia y así se lo comunicara a sus mandos, lo que obviamente no hizo, conculcando con ello voluntariamente las obligaciones propias de la condición de militar y especialmente su deber de presencia, por lo que no cabe sino considerar la correcta subsunción de su conducta en el tipo penal aplicado.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/20/2011, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Casino González, en la representación que ostenta del Soldado Profesional de Infantería de Marina don Adrian , frente a la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2010 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en Diligencias Preparatorias núm. 22/12/10 , por la que se condenó a dicho recurrente como autor de un delito consumado de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias legales y sin exigencia de responsabilidades civiles; Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza por ser ajustada a Derecho. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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ATS, 10 de Octubre de 2017
...de 03-05-2011 (Rec. 2170/10 ) y 20-07-2010 (Rec. 3715/09 ), cuya doctrina fue confirmada en SSTS 15-06-2011 (Rec. 3447/2010 ), 29-06-2011 (Rec. 3702/2010 ), 22-11-2011 (Rec. 433/2011 ), 26-12- 2011 (Rec. 245/2011 ), 24-05-2012 (Rec. 1148/2011 ), en las que se estableció: 1) Que el art. 174.......