STS, 3 de Mayo de 2011

Con fecha 19 de Mayo de 2008, el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva de la empresa INGENIERIA DE FACHADAS FERROTEC SL. Estimo la demanda de los actores y declaro que la relación contractual de dichos demandantes, es LABORAL desde el inicio de cada uno de ellos conforme a su primer contrato. Así mismo, declaro la existencia de Cesión Ilegal de dichos trabajadores, entre las empresas codemandadas, siendo la verdadera empleadora la codemandada, HEINEKEN ESPAÑA S.A. En consecuencia, condeno a las demandadas, HEINEKEN ESPAÑA SA., DIBECE SA., TECMICER SL., REFRIVAL SA., e INGENIERIA DE FACHADAS FERROTEC SL., a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a la empresa HEINEKEN ESPAÑA SA., a integrar en su plantilla como trabajadores por cuenta ajena, fijos en plantilla, con alta en Seguridad Social y amparados por el convenio colectivo de dicha empresa, a los siguientes trabajadores con las antigüedades y salarios que a continuación se dicen: Eusebio , antigüedad desde el 1/4/2002 y salario de 3.093,34 euros mensuales. Herminio , antigüedad desde el 1/4/2002 y salario de 2.818,13 euros mensuales. Leandro , antigüedad desde el 1/4/1992 y salario de 2.954 euros mensuales. Onesimo , antigüedad desde el 1/1/1989 y salario de 3.226,18 euros mensuales. Secundino , antigüedad desde el 1/4/1993 y salario de 3.222,07 euros mensuales. Jose Enrique , antigüedad desde el 1/1/1989 y salario de 3.693,06 euros mensuales. Juan Pablo , antigüedad desde el 24/6/2004 y salario de 3.347,13 euros mensuales. Apolonio , antigüedad desde el 1/4/1992 y salario de 3.651,24 euros mensuales. Celestino , antigüedad desde el 1/4/1992 y salario de 3.110,90 euros mensuales. Eugenio , antigüedad desde el 1/1/1996 y salario de 2.846,55 euros mensuales. ".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los diez actores, cuya identidad y circunstancias de antigüedad y retribución, constan en la demanda Anexo 1 y 2 (folios 12 y 13 de las actuaciones) y se tienen por reproducidas, vienen prestando sus servicios actualmente y en exclusividad para la codemandada, TECMICER S.L., con la categoría todos ellos, de Oficial de 1ª Mecánico; SEGUNDO.- Los demandantes, suscribieron con la empresa TECMICER S.L., un contrato de arrendamiento de servicios. Los trabajadores están dados de alta en RETA, y liquidan semestralmente el IVA correspondiente con las facturas que emiten conforme al modelo que previamente la empresa les facilita; TERCERO.- a) La actividad realizada por los actores desde el inicio de su relación contractual, es la de Limpieza, Reparación y Mantenimiento de maquinaria expendedora de cerveza de barril, máquinas automáticas, botelleros, etc., en establecimientos de Hostelería (restaurantes, bares cafeterías, hoteles, estaciones de servicio...). Los actores prestan su servicio con vehículos propios, haciéndose cargo del combustible y del mantenimiento de dicho vehículo. Las ausencias o vacaciones las comunican a la empresa, siempre con la condición de que se sustituyan entre ellos. b) La empresa HEINEKEN, (anteriormente EL ÁGUILA), instalan grifos y elementos necesarios para el suministro de cerveza, en establecimientos de hostelería (bares, restaurantes, etc.), con el logo actualmente de HEINEKEN con la publicidad añadida de dicha marca de cerveza. En el contrato con esos clientes, la empresa ofrece el mantenimiento y limpieza de forma gratuita, es decir, que no pagan los clientes (bares, restaurantes, etc...) el servicio prestado por los actores, forma parte del contrato de instalación y suministro de la cerveza por HEINEKEN ESPAÑA, S.A. Dicho mantenimiento, averías y limpieza está a cargo de trabajadores fijos de plantilla junto con los actores. c) A ambos grupos se les ha dado la formación necesaria conjuntamente, primero por EL ÁGUILA, y luego por HEINEKEN y DIBECE, S.A., así como las instrucciones para la realización de esos trabajos que no responden a un oficio genérico, sino a una actividad propia de la empresa fabricante de cerveza. d) A los actores se les facilita las piezas necesarias para las reparaciones que han de solicitar al almacén (de dicha empresa), así como la sosa necesaria para la limpieza de los grifos por donde se extrae la cerveza de barril. También se les facilita las distintas herramientas que la empresa TECMICER, S.L. compra en los establecimientos del ramo. e) Las llamadas de averías que reciben los actores son controladas a través de una agenda electrónica (Black Berry) por la empresa que a su vez se hace cargo del pago de ese servicio suministrado por VODAFONE; CUARTO.- Los actores, que a continuación se relacionan: Eusebio , Herminio , Jose Enrique , Apolonio , Celestino , Leandro Y Secundino . Iniciaron su relación contractual (mediante contratos de arrendamiento de servicios) y sin solución de continuidad, con las siguientes empresas: El 1/4/1993, con EL ÁGUILA, S.A.; En 1/4/1994 con la empresa DIBECE, S.A. (propiedad de EL ÁGUILA, S.A.), y de forma sucesiva se suscriben contratos de arrendamiento de servicios con dicha empresa, el 3/5/1995 y 3/5/1998; El 1/3/2002, los actores suscribieron nuevos contratos de arrendamiento de servicios con TECMICER, S.L. (empresa participada al 100% por HEINEKEN ESPAÑA, S.A.); QUINTO.- El actor, Eugenio , inició una relación laboral con la empresa EL ÁGUILA, S.A. el 3/5/1971. Fue despedido en el año 1996 y ese mismo año suscribe un contrato como trabajador autónomo con la empresa DIBECE, S.A. Sin solución de continuidad, el 1/3/2002, suscribe un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa TECMICER, S.L.; SEXTO.- El actor Onesimo , inició su relación laboral con la empresa DIBECE, S.A. en el año 1989 como Trabajador Autónomo hasta el 1/3/2002, fecha en la que suscribe un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa TECMICER, S.L.; SÉPTIMO.- Los diez actores, desde el inicio de su actividad con las empresas anteriormente reseñadas han realizado el mismo tipo de trabajo y sin solución de continuidad: Mantenimiento, limpieza y reparación de las máquinas expendedoras de cerveza en distintos establecimientos donde se encontraban instalados. Los actores desde el inicio se les ha exigido por la empresa en cada momento de su contratación, el uso de uniformes que eran comprados por las empresas tanto a los actores como a los fijos de plantilla. Los dos grupos (actores y fijos de plantilla) han venido recibiendo las mismas instrucciones conjuntas, la misma formación, e incluso en ocasiones han prestado sus servicios en pareja un fijo y uno de los demandantes, por indicación de los responsables de las demandadas; OCTAVO.- La empresa EL ÁGUILA, S.A., cambió su denominación por HEINEKEN ESPAÑA, S.A., mediante escritura de fusión por absorción, según escritura pública de 8/8/2000. Esta empresa tiene por objeto social la fabricación y venta de productos cerveceros; NOVENO.- TECMICER SL., es una empresa fundada y participada al 100% por HEINEKEN ESPAÑA SA. y constituida el 30/11/2001 mediante escritura pública, con el objeto social y actividad de la instalación y mantenimiento de instalaciones expendedoras de cerveza, así como la conservación y reparación de la maquinaria relacionada con la venta de cerveza en establecimientos de hostelería, que hasta esa fecha constituía el objeto social de DIBECE, S.A., a la que sucede con efectos de 1/3/2002, y así se lo hace saber a los actores mediante comunicación escrita. El jefe de equipo de HEINEKEN ESPAÑA, S.A. llamado Bartolomé tenía despacho en TECMICER, S.L. al que acudía de forma regular para controlar que el trabajo se realizara conforme a las exigencias de HEINEKEN. Así mismo mantenía reuniones de trabajo con los actores, para indicarles novedades, formas de actuación, etc...; DÉCIMO.- La empresa HEINEKEN ESPAÑA, S.A., mediante Escritura Pública de 23/8/2007, vende las participaciones sociales de TECMICER S.A., cuya propiedad ostentaba hasta esa fecha, y se las vende a la empresa INGENIERÍA DE FACHADAS FERROTEC, S.L. (siendo el titular de la misma, Evelio ), quien a su vez es representante legal y apoderado de TECMICER, S.L.; UNDÉCIMO.- Los actores fueron formados para la realización de las funciones que desempeñan desde el inicio de su actividad, junto con los trabajadores fijos de la empresa y mediante cursos impartidos por EL ÁGUILA, S.A., y más tarde por HEINEKEN ESPAÑA, S.A.; DUODÉCIMO.- Para la realización del trabajo diario, los actores disponían de una agenda electrónica Black Berry en la que recibían los avisos de averías, o cualquier otro aviso relacionado con el trabajo y la terminal de dicha agenda estaba contratada con Vodafone por la empresa HEINEKEN ESPAÑA, S.A., que es quien se hace cargo de las facturas de dicha terminal, tenían un horario que era de 8,00 a 17 horas y después de esa hora prestaban guardias, así como sábados y domingos; DÉCIMOTERCERO.- A los actores se les facilitó una terminal de teléfono móvil para recibir la programación de la empresa TECMICER, S.L., y comunicación entre ambas partes, así como acceso a la página WAP de HEINEKEN ESPAÑA, S.A. dichos aparatos, así como el importe del servicio que prestan ha sido a cargo de la empresa TECMICER, S.L. con la obligación por parte de los demandantes de devolverlos una vez dejen de prestar servicios para la empresa; DÉCIMOCUARTO.- Los actores, desde el inicio de su actividad, con las empresas EL ÁGUILA, DIBECE, S.A. y TECMICER, S.L., han prestado servicios de guardia, con horario fijado por las empleadoras, horario diario de fines de semana, cuando hacían guardias. Se establecían dos tipos de guardia uno de lunes a viernes desde las 17,00 horas hasta las 22,00 horas, "de obligado cumplimiento" y otro en sábados no festivos desde las 10,00 hasta las 16,00 horas y otro de domingos y festivos que se estableció de forma voluntaria. La retribución de dichos servicios de guardia era establecida por la empresa. DÉCIMOQUINTO.- En cada uno de los contratos de arrendamiento de servicios suscritos por las empresas y los demandantes, se anexaban un listado de tarifas de precios por cada una de las actividades que realizaban. Dichos precios los fijaba la empresa; DÉCIMOSEXTO.- Los actores eran convocados primero por DIBECE, S.A. y luego por TECMICER, S.L. a lo largo del año en varias ocasiones junto con los trabajadores fijos de plantilla, para recibir instrucciones, formación, formas de actualización de los trabajos, horarios de guardias, horarios de avisos de averías, actualización de tarifas, etc... Dichas reuniones eran convocadas por responsables de HEINEKEN y de DIBECE, S.A. Por personal responsable de HEINEKEN recibían recomendaciones sobre la conducción sin alcohol y buena práctica en la conducción, así como consejos a seguir en caso de ser requeridos por la policía; DECIMOSÉPTIMO.- Las empresas facilitaban y asignaban a los actores las rutas o zonas donde se encontraban los avisos y una vez realizados tenían que dar cuenta de ellos mediante partes de trabajo, conforme a las instrucciones recibidas, así como la fecha de presentación de facturas y recogida de material, tenía que ser en determinados días, según instrucciones bien directamente del Encargado de sección de TECMICER Baltasar Sánchez) o por la persona designada por él que presta sus servicios en el Departamento de Administración llamada Bibiana . Los clientes no eran de los actores, sino de la empresa HEINEKEN que era quien le facilitaba de forma gratuita, el mantenimiento y limpieza de las instalaciones que dicha empresa había realizado. Responsables de HEINEKEN informaban a los actores sobre las normativas de actuación en la realización de los trabajos; DÉCIMOCTAVO.- La empresa HEINEKEN contrató el servicio de instalación, asistencia técnica, mantenimiento, limpieza y reparación de las maquinarias expendedoras de cerveza con la empresa REFRIVAL, S.A. (con el 100% de capital de HEINEKEN). Dicho contrato se celebró el 1/1/2006. A su vez REFRIVAL, S.A. ha subcontratado con TECMICER, S.L. la prestación de esos servicios, concertados con HEINEKEN (CONTRATO DE 1/3/2006); DÉCIMONOVENO.- Con fecha 19/10/2007 los actores interpusieron papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto de conciliación el 31/10/2007 y la demanda ante la jurisdicción social se presentó el 6/11/2007; VIGÉSIMO.- Los actores interesan en su demanda una sentencia por la que se declare que su relación contractual desde el primero de los contratos suscritos con la empresa DIBECE, S.A. o TECMICER, S.L., según los casos, es una relación laboral con el reconocimiento de antigüedad, y salario que se refleja en el anexo 2 de la demanda, (folio 13) dándose por reproducidos. Así mismo, interesan que una vez declarada la relación laboral común de los actores, se declare la existencia de Cesión Ilegal de los mismos, entre las empresas DIBECE, S.A., TECMICER, S.L. y HEINEKEN S.A., y se declare así mismo que dichos actores queden integrados en la plantilla de la empresa HEINEKEN, S.A. como trabajadores fijos de plantilla, y amparados por el Convenio Colectivo de la fábrica de Madrid de dicha empresa; VIGÉSIMOPRIMERO.- Con fecha 29/10/2007 la empresa TECMICER S.L. ofrece a los actores, la posibilidad de incorporarse a la plantilla como personal laboral indefinido, aceptando la antigüedad de autónomos; VIGÉSIMOSEGUNDO.- La empresa TECMICER, S.L, mediante escrito de 8/1/2008 propone a los actores suscribir un contrato como Autónomos Económicamente Dependientes, con la intención de que no se "queden en la calle"; VIGÉSIMOTERCERO.- Por la empresa TECMICER, S.L., con fecha 30/1/2008 mediante escrito, comunica a cada uno de los actores su intención de prorrogar el contrato de arrendamiento de servicios firmado con cada uno de ellos, pero de acuerdo con la Ley 20/2007 de 11 de julio (LETA ) respetando las condiciones hasta esa fecha pactadas, y con copia del nuevo contrato para la firma y aceptación; VIGÉSIMOCUARTO.- Los actores, mediante burofax de fecha 15/2/2008 contestan conjuntamente a la empresa TECMICER, S.L. manifestando: "Nuestra intención es renovar el contrato inicialmente suscrito sin necesidad de firmar un nuevo contrato de arrendamiento de servicios y a la espera de la decisión de los Tribunales sobre la laboralidad o no de la supuesta relación mercantil que nos une a TECMICER, S.L. y la identidad de nuestro verdadero empresario y que entendemos que es HEINEKEN ESPAÑA, S.A. En el caso de que la empresa imponga como condición para la prórroga de la relación suscribir un nuevo contrato como AUTONOMOS DEPENDIENTES, esta parte accederá a su firma, sin desistir del procedimiento judicial actualmente interpuesto ante el Juzgado Social 12 de Madrid, en materia de cesión ilegal de trabajadores. Por último, si el ofrecimiento de la empresa TECMICER, S.L. es el de suscribir un contrato laboral indefinido, esta parte firmará dicho contrato pero sin desistir del procedimiento judicial interpuesto ante el Juzgado Social 12 de Madrid en materia de cesión ilegal de trabajadores. A la vista de nuestras anteriores manifestaciones, queda clara la intención de esta parte de renovar el contrato que nos une con TECMICER, S.L. sin renuncia a las acciones legales interpuestas quedando a la espera del fallo judicial correspondiente que determine la existencia de una verdadera relación laboral y una cesión ilegal de trabajadores entre las empresas HEINEKEN ESPAÑA, S.A. y TECMICER, S.L."; VIGÉSIMOQUINTO.- Con fecha 6/3/2008 cada uno de los actores firman un contrato con Evelio (representando a TECMICER, S.L.) denominado TRADE (Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente) al amparo de la Ley 20/2007 de 11 de julio .".

Con fecha 28 de mayo de 2008, se dictó Auto de Aclaración en el que se ACUERDA: "PRIMERO.- La antigüedad de Eusebio es desde 1/4/1993. La antigüedad de Herminio es desde 1/4/1993.

Respecto a los HECHOS PROBADOS, se aclara del siguiente modo:

SEGUNDO.- HECHO PROBADO 3º Las empresas son: A) "Con TECMICER SL" D) TECMICER SL." E) Lo abona HEINEKEN ESPAÑA SA., como queda probado en el Hecho 12º y 13º.

TERCERO.- HECHO PROBADO 7º - 1) Cronológicamente en primer lugar EL AGUILA SA., 2º DIBECE SA., y por último TECMICER SL., todas las empresas les exigían informes que los proporcionaba cada una de las empresas con las que formalizaban contrato. 2) La responsable de HEINEKEN ESPAÑA SA., y de TECMICER SL.

CUARTO.- HECHO PROBADO 15º - En cada uno de los contratos, por orden cronológico 1) EL AGUILA SA.; 2) DIBECE SA., 3) TECMICER SL.

QUINTO.- HECHO PROBADO 17º - "Con las empresas anteriormente reseñadas", todos los codemandados a excepción de "INGENIERÍA DE FACHADAS FERROTEC SL.", y en cuanto a las instrucciones, las recibían de HEINEKEN ESPAÑA SA., a través de TECMICER SL."

Contra la anterior sentencia, las representaciones legales de REFRIVAL S.A., TECMICER S.L., INGENIERIAS DE FACHADAS FERROTEC S.L., DIBECE, S.A. y HEINEKEN ESPAÑA S.A., formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 15 de julio de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimando los recursos de suplicación formulados por REFRIVAL S.A., HEINEKEN ESPAÑA S.A., DIBECE S.A., TECMICER S.L. E INGENIERÍAS DE FACHADAS FERROTEC S.L. contra la sentencia nº 175/08 de fecha 19 de mayo de 2008 , aclarada por autos de 28 y 30 de mayo de 2008, dictada en el proceso 990/07 seguido a instancias de Secundino , Herminio , Celestino , Leandro , Apolonio , Eusebio , Juan Pablo , Jose Enrique , Eugenio , Onesimo , contra aquéllas, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Se condena a las empresas recurrentes a la pérdida del depósito efectuado en cada caso para recurrir, al que se dará el destino legal, así como a las costas, fijándose en 400 euros el importe, para cada uno de ellos, al que ascienden los honorario del Letrado de la parte contraria.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, las empresas HEINEKEN ESPAÑA, S.A., TECNIMER, S.L. e INGENIERÍA DE FACHADAS FERROTEC, S.L. y REFRIVAL, S.A., interpusieron el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escritos fundados en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por las Salas de lo Social del TSJ de Asturias de fecha 13 de febrero de 2004 (rec. 1879/2003 ), TSJ de Madrid de fecha 13 de febrero de 2001 ( rec. 2215/2000), TSJ de Galicia de fecha 22 de noviembre de 1999 (rec. 4149/1996 ) y por el TSJ de Justicia de Asturias de fecha 16 de abril de 2004 (rec. 2475/2003 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar IMPROCEDENTE el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 27 de abril de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La sentencia de instancia estimando la demanda formulada, declara que la relación de los demandantes es de naturaleza laboral y, al mismo tiempo, que existe cesión ilegal de trabajadores entre las codemandadas, siendo la verdadera empleadora la empresa Heineken España S.A., con las consecuencias legales que se contienen en la parte dispositiva de la sentencia.

2. - Disconformes con la sentencia de instancia, recurren en suplicación REFRIVAL S.A., TECMICER S.L. E INGENIERIAS Y FACHADAS FERROTEC S.L., DIBECE S.A. y HEINEKEN ESPAÑA S.A. La Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 15 de julio de 2009 -rec. 1143/2009 -, desestima los recursos formulados y confirma la sentencia de instancia. Argumenta dicha sentencia que no estamos ante una descentralización productiva lícita ni ante una externalización, sino ante un fenómeno en el que "a través de empresas reales lo único que se ha hecho es suministrar fuerza de trabajo a HEINEKEN en virtud de una cadena de intermediarios o delegados de la empresa principal, HEINEKEN, y en la que la mano de obra se aleja cada vez más de su verdadero y real empresario, HEINEKEN, que se apodera de la plusvalía generada y quien, por ello, ha incurrido en la interposición proscrita por el Estatuto de los Trabajadores en su art. 43 ".

Disconformes las codemandadas con la solución alcanzada en suplicación, se alzan en casación para la unificación de doctrina, articulando diversos recursos en parte coincidentes:

a.- Por HEINEKEN ESPAÑA SA, se denuncia la infracción de los artículos 42 y 43 ET , procediendo a seleccionar como sentencia de contraste de entre las invocadas, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 13 de febrero de 2004 -rec. 1879/03 - en relación con la existencia de cesión ilegal de mano de obra.

La sentencia designada de contraste examina, en lo que aquí interesa, la posible existencia de cesión ilegal entre las empresas MONTRASA y ALCOA, respecto de un trabajador que viene prestando servicios para la primera como Oficial de 2ª soldador en virtud de contrato por obra o servicio determinado. La sentencia declara la existencia de una ilícita contrata.

A pesar de la semejanza entre los supuestos comparados, por cuanto las situaciones fácticas son similares en la ejecución del servicio contratado y en la gestión del personal adscrito al mismo, existen ciertamente elementos de disparidad que impiden la apreciación de la contradicción necesaria para la viabilidad del recurso. En concreto, se advierten diferencias básicas en relación con ciertas facultades ejercidas respecto del personal por las empresas contratistas y con la propia autonomía técnica de la contrata, puesto que en la sentencia recurrida, del relato fáctico se evidencia que los actores han realizado las mismas funciones de mantenimiento, reparación y limpieza de las máquinas entendedoras de cerveza que los trabajadores fijos de Heineken S.A., recibiendo ambos las mismas instrucciones, formación y prestando en ocasiones los servicios en pareja, con análogo horario y servicios de guardia. Por otro lado, los demandantes no podían elegir clientes, ni zona ni ruta, funciones que realizan bajo control y cumpliendo las exigencias. Instrucciones, protocolo y recomendaciones de Heineken, sin importar cual era la empresa que intervenía. Así, la actividad desplegada por los demandantes a través de las diversas mercantiles o como trabajadores autónomos, era la propia de una etapa del proceso productivo de la comitente. Por el contrario, en el supuesto de la sentencia referencial, se parte de distinta realidad fáctica, pues, en el caso, el actor se limita exclusivamente a las labores de mantenimiento, la contratista controla la actividad que en la otra empresa realizan sus trabajadores, pues el Jefe de sección de la principal se encuentra en contacto permanente con el Jefe de Obra de la contratista y responsable de los trabajos, visitando todos los días el departamento de mantenimiento y a quien se le comunica todos los días las incidencias habidas, llevando a cabo verdaderas funciones de control, dirección y otras propias del empresario real.

b.- Por las mercantiles TECMICER SL. e INGENIERIA DE FACHADAS FERROTEC SL, se denuncia en primer lugar la infracción del art. 1.1 ET , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del TSJ de Galicia de 22 de noviembre de 1999 -rec. 4149/96 -, en la que se declara que la relación examinada no reúne las notas propias del trabajo asalariado y, por ende, aprecia la incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento del fondo del asunto. En la sentencia referencial, el trabajador prestaba servicios para la demandada dedicada al mantenimiento y reparación de las máquinas de diálisis, por lo que recibe una retribución por hora de trabajo más suplidos. Los desplazamientos los realiza en vehículo propio y herramienta particular. No percibe retribución alguna en concepto de vacaciones ni en periodos de IT. Tampoco está sujeto a horario y acude a la asistencia técnica cuando es avisado desde los hospitales o la propia empresa demandada, deduciéndose de las facturas aportadas, que habitualmente trabaja dos o tres horas al día de actividad. Consta asimismo de alta en el RETA y en el IAE. A la vista de dichas circunstancias, la Sala de suplicación afirma la inexistencia de relación laboral.

Del relato fáctico de la sentencia recurrida, extractado en la fundamentación jurídica de la misma, consta que en el supuesto en cuestión, la demandada (comitente) desplegaba el poder de dirección y organización en lo que atañe a los trabajos de reparación y limpieza de las máquinas expendedoras efectuados por los demandantes, de manera que desarrollaban su actividad en análogas condiciones que los operarios fijos de aquella, sometidos a horario diario y de fin de semana, servicios de guardia, con retribución fijada por la empresa, sin aportación de herramientas o material, excepción hecha del vehículo para los traslados, cumpliendo instrucciones y protocolos fijados por Heineken; concluyendo la sentencia que en la prestación del trabajo concurrían las notas propias del trabajo asalariado por cuenta ajena. En la sentencia referencial, aún sin desconocer la existencia de algún elemento de coincidencia (aportación del vehículo), no consta la existencia de subordinación, entendida como inserción en el círculo rector y disciplinario del empleador -ámbito de organización y dirección ajeno como dice el art. 1.1 ET -. En aquel caso, la razón de decidir se halla precisamente en la ausencia de elemento fáctico alguno con el que poder sustentar la existencia de dependencia a través de elementos como el horario, vacaciones; tampoco existe semejanza alguna respecto al sistema de retribución, toda vez que el trabajador emitía facturas. Extremos todos ellos, que evidencian la falta de contradicción.

En el segundo motivo de censura jurídica, denuncia la errónea aplicación de lo dispuesto en los arts. 42 y 43 ET , proponiendo como sentencia referencial la dictada por la Sala homónima de Asturias de 16 de abril de 2004 -rec. 2475/03 -. En dicha referencial, el trabajador desarrolla sucesivos contratos de obra de duración determinada para ejercer su profesión de soldador bajo un Convenio Colectivo específico. Además el encargado de la empresa contratante realiza visitas periódicas de los trabajadores reflejando las particularidades de partes de incidencia semanales, siendo la empresa contratada la que cubre las ausencias laborales y de herramientas propias. Se aprecia pues, falta de contradicción.

c.- Por la mercantil REFIVRAL SA, se denuncia asimismo, la errónea aplicación de lo dispuesto en los arts. 42 y 43 ET , proponiendo como sentencia referencial la misma dictada por la Sala homónima de Asturias de 16 de abril de 2004 -rec. 2475/03 -,; por lo que tratándose de motivo único de recurso nos remitimos a lo allí expuesto, pues igual suerte habrán de correr iguales motivos de recurso.

En consecuencia, no puede apreciarse la concurrencia del requisito de contradicción exigido por el art. 217 LPL , pues como tiene declarado esta Sala del Tribunal Supremo en supuestos de cesión ilegal (art. 43 ET ) no es fácil apreciar la contradicción que permita la viabilidad del recurso. Así, la STS de 20 de septiembre de 2003 -rec. 1741/02 - señala: "1).- Ante todo se debe recordar que en los casos de cesión ilegal de trabajadores que se prevén en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Téngase en cuenta que en bastantes ocasiones no es fácil fijar la diferencia entre los casos lícitos de contratas y subcontratas admitidos por el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , y los supuestos de cesión ilegal de trabajadores que proscribe el art. 43 ; siendo necesario entonces, para llegar a una u otra solución, tener en cuenta las particulares circunstancias y elementos concurrentes en el caso examinado, pudiendo ser decisiva a tal respecto la aparición o no de una o varias de esas circunstancias y datos especiales. Y es sabido que en estos asuntos en que la solución jurídica que en ellos se tenga que adoptar viene muy determinada o influida por la confluencia de ciertos datos o circunstancias, no es fácil que se produzca la contradicción entre sentencias que prevé el art. 217 mencionado, pues es posible que la falta de coincidencia en alguno o algunos de esos datos, elementos o circunstancias sea razón suficiente para justificar la solución diferente a que se llega en cada una de las sentencias que se comparan."

Como se ve, la disparidad de las actividades contratadas en los asuntos resueltos en las sentencias referenciales ampliamente expuestas y en el caso de autos es clara y manifiesta, y determina la falta de contradicción exigida por el art. 217 LPL , conforme con el informe del Ministerio Fiscal, concurriendo causa de inadmisión, que en trámite de dictar sentencia comporta la desestimación de los recursos formulados. Y ello, con pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para formular tales recursos y con condena a las mercantiles recurrentes al pago de las costas causadas en el mismo, dado lo que disponen los arts. 226 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.