STS, 11 de Julio de 2011

En la Pieza de Medidas Cautelares del recurso contencioso administrativo 759/08 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección 3ª, se dictó Auto con fecha 12 de marzo de 2009 , que acuerda: "Desestimar el recurso de súplica, confirmando el auto recurrido de 15 de enero de 2009".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad "Escuela Infantil El Trébol", Sociedad Civil, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 25 de junio de 2009 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Letrado de la Junta de Andalucía por escrito de 13 de enero de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 6 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo para el 6 de julio de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de la "Escuela Infantil El Trebol" interpone recurso de casación 3028/2009 contra el Auto de 12 de marzo de 2009 , desestimatoria del recurso de suplica contra auto de 15 de enero anterior dictado en la Pieza de Medidas Cautelares, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 3ª, en el recurso núm. 759/08 , deducido por aquella contra la Resolución del Director General de Planificación y Centros de la Consejería de Educación de 6 de marzo de 2008, desestimatoria de la solicitud de adscripción al Centro Privado Concertado Inmaculado Corazón de María de Sevilla.

El auto de 15 de enero de 2009 tras reseñar el contenido del art. 130.1 LJCA 1998 en su razonamiento PRIMERO , señala en el SEGUNDO que la finalidad del recurso, según la recurrente, es que los niños que concluyan este curso su educación infantil en la "Escuela Infantil El Trebol" sigan cursando estudios en el "Colegio Inmaculado Corazón de María" sin necesidad de pasar por un proceso nuevo de escolarización, lo cual exige, que el traslado de expedientes se haga antes del día 31 de marzo de cada año. Alega que de no accederse a la medida solicitada se perdería la finalidad del recurso.

Subraya que planteada la cuestión en los precedentes términos, "la adopción de la medida cautelar solicitada se opone la procucción de perjuicios para terceros en la medida en que su adopción producirá la reducción de plazas para el resto de los niños que no procedan de la mencionada Escuela (Art. 130.2 de la LJCA ), a lo que ha de agregarse que nos hallamos en presencia de un acto de contenido negativo, en relación con el cual la Jurisprudencia ha declarado que, con carácter general, no cabe la suspensión de la ejecución, por cuanto ello equivaldría al otorgamiento o realización anticipada del pedimento objeto del recurso".

Posteriormente en fecha 12 de marzo de 2009 se confirma la mencionada resolución al desestimar el recurso de súplica por los razonamientos consignados previamente.

1. Arguye la recurrente que el objeto del recurso principal consiste en el reconocimiento de adscripción al centro Privado Concertado "Inmaculado Corazón de María de Sevilla Portaceli". Adscripción ya obtenida, mediante silencio positivo tras la inactividad de la administración Educativa frente a la solicitud de inscripción.

Manifiesta que la reacción de la Administración Educativa frente a dicho silencio, fue la de forzar la denegación expresa de la adscripción, ya obtenida mediante silencio positivo más de un mes después de cuando tenía la obligación de hacerlo.

Arguye que la resolución de 6 de marzo desestimando la solicitud de adscripción fue dictada fuera de plazo, sin cumplir los requisitos del art. 58.2 de la LRJAPAC . Por ello interpuso recurso de alzada contra la resolución de 6 de marzo de 2008. En dicho recurso de alzada solicitaba el acuerdo de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada (Resolución de 6 de marzo de 2008), todo ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, LRJAPAC .

Es el día 10 de junio de 2008 cuando vuelve a ser notificada, esta vez para hacerla conocedora de la desestimación de la suspensión del acto impugnado.

Reputa sorprendente, a los efectos de la medida cautelar, que a través de dicha notificación solamente se resuelva la desestimación de la suspensión solicitada y no se resuelva simultáneamente con el recurso de alzada.

Entiende producido perjuicio irreparable y afección del interés general por no haber accedido la Sala a su pretensión ya que la finalidad no era otra que los niños matriculados en la "Escuela Infantil El Trébol" sigan cursando sus estudios en el "Colegio Inmaculado Corazón de María" al haber obtenido por silencio administrativo la adscripción al mismo.

A su entender al denegarse la medida cautelar se derivó una situación difícilmente reversible que acarrea un perjuicio irreparable para la parte y los alumnos matriculados en dicho centro que culminan su período de Educación Infantil y comienzan el próximo curso la Educación Primaria. Destaca que el objeto de la presente contienda ha sido desde sus inicios la incorrecta aplicación de la instrucción que regula la adscripción de Centros Privados Concertados de Educación Infantil a Centros de Educación Primaria, no sólo meramente desde un punto de vista formal, sino también material (notificación defectuosa, silencio positivo e incorrecta interpretación y aplicación de la instrucción tercera como se expondrá y fundamentará en el momento de la formulación de la demanda).

Con cita de pronunciamiento del propio TSJ Andalucía, que reputa enjuicia un caso similar, invoca que el carácter negativo del acto impugnado no es óbice para atender a la pretensión, si bien insiste en que hubo silencio positivo respecto a su pretensión.

Discrepa de la escasa motivación del recurso de súplica.

1.1. Sostiene la administración que el recurso no censura la argumentación jurídica de la resolución impugnada. Añade consideraciones respecto al fondo como que el "Colegio Portaceli" no quiere la adscripción, siendo su conformidad imprescindible.

Aduce que si se accediera por vía de medida cautelar a otorgar la adscripción, los alumnos que actualmente se encuentran matriculados en la "Escuela Infantil El Trébol" pasarían automáticamente a cursar sus estudios de "Educación Primaria al Colegio Portaceli" en régimen de concierto y en perjuicio de los alumnos de Educación Infantil del "Colegio Portaceli" que, también en régimen de concierto, ya han superado el procedimiento selectivo correspondiente.

Recalca que, lo que se pretende obtener por vía de la justicia cautelar es una medida de carácter positivo que supondría conceder lo que no ha existido nunca hasta el momento, esto es, la adscripción pretendida.

Destaca que así se anticipa indebidamente una situación que podría ser revocada por la sentencia que pone fin al proceso, caso de confirmarse la legalidad de la resolución impugnada, en favor de quienes no tenían expectativa alguna de conseguir tal situación y en perjuicio de quienes tienen el legítimo derecho de que sus hijos continúen su formación académica en el "Colegio Portaceli" una vez superada la etapa de Educación Infantil.

Con carácter previo debemos insistir en que nuestra doctrina ( STS de 21 de marzo de 2006, recurso de casación 2354/2003 ) proclama que resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia conculcada la doctrina vertida por las Salas de lo Contencioso Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia concernida (procedencia o no de la medida cautelar y naturaleza de la misma).

No estamos en el ámbito de un recurso de casación para la unificación de doctrina (art. 96 LJCA ) en que si cabe servirse ante este Tribunal Supremo de sentencias dictadas por las Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia en las condiciones establecidas en la regulación del citado recurso.

En el presente supuesto nos desenvolvemos en el marco de un recurso de casación que, dentro de las especialidades contempladas en la LJCA, podría llamarse ordinario en contraposición al de interés de la ley y el precitado de unificación de doctrina. Por ello, en cuanto a la jurisprudencia invocable, sólo es admisible la reputada como tal en el art. 1.6 del Código Civil .

Todo lo cual no obsta a que la doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma constituya la cúspide en su concreto ámbito territorial respecto del correspondiente derecho autonómico, que no es el caso, mas no acerca de normas de Derecho estatal o comunitario europeo en que, bajo el marco legal actualmente vigente, es el Tribunal Supremo quién ostenta el monopolio hermenéutico a efectos del recurso de casación.

Y, a mayor abundamiento, no son equiparables el supuesto invocado (un sólo alumno que pretende su continuidad escolar en el centro infantil en que cursaba sus estudios) respecto al aquí suscitado (número indeterminado de alumnos de un centro infantil que pretenden su adscripción respecto de otro centro escolar diferente).

También procede despejar los alegatos de la parte recurrente sobre el fondo del asunto.

Resulta innegable que no cabe pronunciarse sobre el fondo del asunto ( Sentencias de 10 de octubre de 2003, recurso de casación 6025/2001 y de 30 de octubre de 2007, recurso 532/2007 ).

En la misma línea el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril ).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento" ( sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 ).

Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ), situación aquí no acontecida.

Tampoco se está en el caso examinado en el Auto de esta Sala y Sección de 31 de marzo de 2011, recurso contencioso administrativo 169/2001 en que se accedió a la suspensión de una disposición general análoga a otra anulada por sentencia firme por lo que se concluyó se daba la apariencia de buen derecho conjugada con el peligro por mora procesal a que se refiere la LEC, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional, engarzada con la necesidad de no hacer perder su finalidad legítima al recurso.

En la Sentencia de 28 de abril de 2009, recurso de casación 2832/2007 , con remisión a pronunciamientos anteriores, manifestábamos que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, art. 103.1 CE , y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJAPAC .

Establece el art. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 "1 . Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2 . La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos relevante destacar algunos de los aspectos más significativos.

El máximo interprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 148-93, 29 de abril, con cita de otras muchas), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" ( STC 148/93, 29 de abril ).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" ( STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 , con cita de otros pronunciamientos anteriores).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" ( Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica (Auto de 7 de febrero de 2008, recurso 198/2007).

Debe subrayarse que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma allí positivizada . Sin embargo, posteriormente se plasmara en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728 , reza "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución".

Sobre tal criterio declara reiteradamente esta Sala que el principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura. Insiste en ello el Auto de 10 de julio de 2008, rec. 292/2008, subrayando que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión.

Por ello constante jurisprudencia, (Auto de 27 de noviembre de 2006, recurso 53/2006), ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

Se ha dicho asimismo que es un criterio que debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto ( STS 3 de julio de 2007, recurso de casación 10341/2004 ).

No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados ( Sentencia de 7 de octubre de 2003, recurso de casación 3412/2000 ).

En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar con la necesaria exposición argumentativa acerca de la prevalencia de los intereses generales ( STS de 5 de marzo de 2008, recurso casación 5555/2006 ) , así como cuando hubiere intereses públicos confrontados ( Sentencia de 3 de febrero de 2009, recurso casación 5125/200 ) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego, con especial mención a la finalización ejemplarizante y de prevención general de determinadas medidas como las multas ( STS de 5 de marzo de 2008, recurso casación 2992/2006 ).

Y respecto a los actos negativos esta Sala ha dicho que, tanto tras la nueva LJCA 1998 y la LEC 1/2000, el carácter negativo de un acto no impide que puedan adoptarse medidas cautelares, pues están pueden tener carácter positivo, resultando perfectamente posible -cautelarmente- la imposición a la Administración de una determinada actuación positiva o negativa. Pero, una cosa es que las medidas cautelares resulten teóricamente posibles respecto de dichos actos, y otra, de conformidad con los criterios legales y jurisprudenciales expuestos , que las mismas medidas, resulten jurídicamente viables ( STS 10 de febrero de 2010, rec. cas. 1802/2008 ).

A la vista de lo expresado en los fundamentos anteriores debe enjuiciarse el motivo.

Despejamos ya que no cabe reputar parco el auto desestimatorio del recurso de súplica porque explicita adecuadamente el argumento en que se apoya para reputar irreversible la medida de suspensión de no acceder a la pretensión con remisión al auto inicial.

También volvemos a repetir (FJ 4º) que el examen sobre la procedencia o no de la adscripción a un concreto centro privado educativo constituye la razón de fondo ajena a la medida cautelar. También lo es la obtención o no por silencio de la pretensión y la eficacia del acto denegatorio expreso ulterior.

Nos hemos de centrar en la medida cautelar cuya razón de decidir es que de accederse a lo solicitado se producirían perjuicios para terceros al provocar la reducción de plazas para el resto de niños que no procediesen de la Escuela recurrente. Y añade que la suspensión de un acto negativo equivaldría al otorgamiento anticipado del pedimiento.

Si atendemos a los argumentos concisos, pero contundentes, expuestos por la Sala de instancia hemos de concluir que no vulneran la doctrina de esta Sala sobre medidas cautelares.

Tiene razón cuando valora los posibles perjuicios a terceros como factor determinante para no acceder a la pretendida medida cautelar positiva.

Se trata de un acto que no solo despliegue efectos respecto de los solicitantes o de la administración sino que también los produce frente a otros por lo que debe atenderse a esos posibles perjuicios a terceros.

Es evidente que la pretendida matrícula casi automática de los alumnos de la "Escuela Infantil El Trébol" en el "Colegio Inmaculado Corazón de María" expulsaría a otros alumnos, inclusive procedentes del propio centro respecto del que se pretende la adscripción dada la limitación de plazas.

No prospera el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitutución,