STS 634/2011, 22 de Junio de 2011

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2011:4886
Número de Recurso10413/2011
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución634/2011
Fecha de Resolución22 de Junio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado David , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, donde se acordó revisar la condena impuesta a indicado acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Garcí González.

ANTECEDENTES

  1. - La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, en la ejecutoria nº 65 de 2.009 seguida contra David , dictó Auto con fecha 23 de noviembre de 2.010 que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: Primero.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia el 26/09/2008 por la que se condenaba a David como autor/a responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 32.403 euros. Segundo.- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgáncia 5/2010 , se dio traslado al Ministerio Fiscal y después a la representación del penado .

  2. - El citado Auto contiene la siguiente Parte Dispositiva: Se revisa la condena impuesta a David por la sentencia dictada en la causa al margen referenciada, en el sentido de: sustituir la pena de prisión y su accesoria, por la de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, manteniendo la multa impuesta. Practíquese nueva liquidación de la condena de acuerdo con los parámetros anteriores, dése traslado de la misma por tres días al Ministerio Fiscal y al condenado/a a través de su representación y, conforme a su resultado, líbrense los mandamientos correspondientes. Anótese la revisión en el Registro de Penados. Esta resolución surtirá efecto a partir del día 23 de diciembre de 2010, fecha de entrada en vigor de la reforma del Código Penal. Notifíquese esta resolución al penado, al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y al Centro Penitenciario. Contra este auto cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación .

  3. - Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado David , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado David , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por la vía del art. 852 L.E.Cr ., por vulneración del principio constitucional de proporcionalidad, del art. 24.2 C.E .; Segundo.- Por la vía del art. 849.1 L.E.Cr ., infracción de ley penal de carácter sustantivo.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de junio de 2.011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone por el penado David contra el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid en 23 de noviembre de 2010 , por el que se revisaba la condena impuesta al recurrente en sentencia de 26 de septiembre de 2.008 por la que se imponía la pena privativa de libertad de siete años, sustituyéndola por la de seis años de prisión.

Razona la resolución recurrida que en base a las mismas razones por las que se fijó la pena de prisión en la sentencia, procede revisarla en función de la nueva duración de la pena, debiendo imponerse la de seis años de prisión dada la cuantía de la sustancia estupefaciente (ascendente a 713,71 gramos de cocaína pura -valorada en 32.403 euros-, en relación a la considerada como de notoria importancia).

SEGUNDO

El recurrente formula dos motivos de casación contra el Auto revisorio, denunciando por un lado la vulneración del principio de proporcionalidad, alegando que la simple aritmética de la proporción en la aplicación de la ley es algo necesario para el correcto establecimiento de la sanción. Añade que si con la ley anterior, la Sala de Audiencia Provincial no quiso o no consideró conveniente establecer la máxima pena, tampoco lo quiere a consecuencia de la revisión de la pena por un juicio lógico de inferencia.

Alega también infracción de ley por incorrecta aplicación del art. 66.6 C.P ., aduciendo que siendo la condena prevista en el Código Penal de 3 a 6 años y no concurriendo circunstancias agravantes, la pena debía de ser en la 1ª mitad de la extensión de la pena y no en la 2ª mitad como ha establecido la revisión de la sentencia, por lo que considera que la pena debe de ser rebajada a los cinco años por cuanto imponer el máximo no se ajusta al precepto indicado.

Para justificar la censura el primer motivo invoca el principio de proporcionalidad. En relación con este tema, el ATS de 22 de marzo de 2007 , como otros, expresa que "en cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado en diversas sentencias, como la nº 389/97, de 14 de marzo , y la nº 555/2003, de 16 de abril , que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inico al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En este segundo momento en el que el Juez o Tirbunal debe aplicar el principio de proporcionalidad en la concreta pena a imponer, debe atender a las reglas de individualización establecidas en el art. 66 C.P ., de manera que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se impondrá la pena atendiendo como criterios de individualización a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

En el caso examinado, al no constar estas circunstancias ni favorables ni desfavorables del acusado, el Tribunal tuvo en cuenta la gravedad del hecho manifestada en la cantidad de cocaína objeto del delito, que ascendía a 713,71 gramos de sustancia pura, es decir, muy cerca de los 750 gramos a partir de los cuales se aplicaría la agravante específica de "notoria importancia". El Tribunal a quo condenó al acusado a una pena de siete años de prisión, cuando la establecida por la Ley en el anterior art. 368 , podría llegar hasta los nueve años de privación de libertad.

Es obvio, por consiguiente, que a pesar de que la cantidad de cocaína se acercaba a la notoria importancia, el Tribunal no tuvo en cuenta esta circunstancia para imponer la pena en el límite máximo del tipo básico aplicado (9 años), pudiendo haberlo hecho dada la proximidad de la sustancia al subtipo agravado citado, que imponía la pena de 9 a 13 años y 6 meses, sino que, buscando la proporcionalidad de la sanción en relación con la pena entonces asignada al delito y la objetiva gravedad del hecho, fijó la misma en solo un año por encima de la mitad de la horquilla marcada por la Ley.

Hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones penológicas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en aplicación de la L.O. 5/2010 , en esa operación revisoria deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión.

Por ello, no exise razón para que en trance de revisión se imponga la pena en su límite máximo dentro del marco penológico actualmente vigente, por lo que consideramos porporcional que la misma se fije definitivamente en cinco años de prisión, entre otros motivos porque si se mantuviera la de 6 años, el Tribunal se habría quedado sin margen de maniobra para agravar la sanción en el caso de haber concurrido una o varias circunstancias agravantes, como impone el citado art. 66 C.P .

El motivo debe ser estimado, anulada la resolución y fijando definitivamente la pena objeto de revisión en cinco años de prisión.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su motivo primero interpuesto por la representación del acusado David ; y, en su virtud, casamos y anulamos el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, de fecha 23 de noviembre de 2.010 , en causa seguida contra el mismo, donde se acordó revisar la condena impuesta a indicado acusado. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil once.

En la ejecutoria nº 65 de 2.009, procedente de la Audiencia Provinciel de Madrid, Sección 15ª, en causa seguida contra el acusado David , se dictó Auto de fecha 23 de noviembre de 2.010 , que ha sido casado y anulado por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho del Auto recurrido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los de la primera sentencia de esta Sala.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado David como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de prisión de cinco años, manteniéndose en su integridad el fallo recaido en el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, de fecha 23 de noviembre de 2.010 .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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