STS 646/2011, 16 de Junio de 2011

1. - Con fecha 4 de enero de 201, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictó Auto conteniendo los siguientes HECHOS:

   " PRIMERO.- En la causa al margen referenciada, Ejecutoria (sic) nº 36/04, la Sala dictó sentencia el día 9 de junio de 2004 - declarada firme por auto de 26 de septiembre de 2005- por la que se condenaba a D. Simón como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 377 CP , a la pena de tres años de prisión, multa de 20 euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   SEGUNDO.- En cumplimiento de lo dispuesto en la D.T. 2ª de la LO 5/2010 de 22 de junio de reforma del Código Penal, se acordó en Diligencia de 27 de diciembre de 2010 dar traslado al Ministerio Fiscal para que informara sobre la procedencia de revisar la sentencia dictada y términos de la revisión, habiendo emitido informe el Fiscal con fecha 29 de diciembre en sentido desfavorable a la revisión y presentado escrito el 30 de diciembre la defensa del condenado solicitando la revisión."

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva:

   "La Sala acuerda revisar la condena impuesta a D. Simón en la sentencia dictada en la causa al margen referenciada, ejecutoria nº 80/05, por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en el sentido de rebajar la pena de tres años de prisión a un año y seis meses de prisión, manteniendo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa de 20 euros impuestas.

   Anótese la revisión en el Registro de Penados.

   Notifíquese esta resolución al penado, a las partes personadas y al Centro Penitenciario, que deberá efectuar nueva propuesta de liquidación de condena que recoja las modificaciones de la presente revisión.

   Contra este auto cabe interponer Recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".

3. - Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación por Infracción de Ley al amparo del Art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal en su redacción dada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, así como por indebida aplicación de la Disposición Transitoria Segunda , párrafo 2º de la citada Ley Orgánica de conformidad con lo establecido en los artículos 855 y siguientes de la LECr .

5. - La representación del penado Simón impugnó el recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal; evacuado el traslado al Ministerio Fiscal, queda instruido y da por reproducido su escrito de formalización del referido recurso; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de junio de 2011.

PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó un auto el 4 de enero de 2011 en el que acordó revisar la condena impuesta a Simón , en la sentencia dictada en la causa al margen referenciada, ejecutoria nº 80/2005, por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en el sentido de rebajar la pena de tres años de prisión a un año y seis meses de prisión, manteniendo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa de 20 euros impuestas.

Contra la referida resolución interpuso recurso de casación el Ministerio Fiscal, formulando un único motivo por infracción de ley.

UNICO. 1. El Ministerio Fiscal, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., denuncia la indebida aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal, en la redacción establecida por la LO 5/2010, de 22 de junio , y también la vulneración de la disposición transitoria segunda, párrafo segundo, de la citada ley .

El art. 368 , párrafo segundo, tras la referida reforma dice así:

" No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

El párrafo segundo de la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio , preceptúa lo siguiente:

" Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia ".

El Ministerio Fiscal argumenta que esa disposición transitoria no permite en el presente caso revisar la sentencia, dado que la pena que se impuso en su día por la Audiencia es también imponible de acuerdo con la nueva legislación. Ello hace inviable la revisión porque -dice la parte recurrente- carece de relevancia el hecho de que con arreglo al nuevo Código Penal se hubiese podido imponer una duración de pena inferior haciendo uso de la discrecionalidad.

El argumento nuclear del Ministerio Público se centra, pues, en la imposibilidad de operar con el párrafo segundo del art. 368 cuando la sentencia ya es firme. Ello obedece a que su aplicación no es taxativa sino que depende del arbitrio del juez, por lo que con su aplicación se estaría infringiendo la norma transitoria.

2. Para resolver la cuestión suscitada por el Ministerio Público ha de partirse de la premisa asumida por esta Sala en numerosas resoluciones dictadas en los últimos meses en las que ha considerado que el nuevo párrafo segundo del art. 368 del C. Penal integra un subtipo atenuado o privilegiado , en cuanto posibilita la reducción la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ( SSTS 241/2011, de 11-4 ; 312/2011, de 29-4 ; 327/2011, de 1-4 ; 347/2011, de 30-3 ; 413/2011, de 11-5 ; y 397/2011, de 24-5 , entre otras).

   Al estimar que se trata de un subtipo atenuado en el que, además, se permite imponer la pena inferior en grado en el caso de que se den los supuestos que contempla la nueva norma (escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), parece razonable aplicar el subtipo con efecto retroactivo cuando concurren los requisitos que prevé el precepto.

   Ciertamente, se trata de una aplicación atenuada del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , que se refiere a unos supuestos fácticos muy abiertos y dúctiles, pero ello también sucede con otros subtipos atenuados sin que pese a ello se dejen de considerar como tales. Y así, a modo de ejemplo, puede citarse, entre otros, el previsto en el art. 242.4 del C. Penal , precepto que permite imponer la pena inferior en grado en el delito de robo con violencia o intimidación en atención a menor entidad de estas y valorando también las restantes circunstancias del hecho . Como puede apreciarse, también en ese caso el legislador establece un subtipo atenuado con una base fáctica muy abierta y con un campo semántico sembrado de indefinición y ambigüedad.

   Y lo mismo puede decirse del delito de incendio previsto en el art. 351 del C. Penal , precepto que permite reducir la pena en un grado atendiendo a la menor entidad del peligro causado y a las demás circunstancias del hecho . También aquí se propicia una reducción importante de la pena (el mínimo del tipo básico, cifrado en diez años de prisión, se puede reducir en cinco años de prisión) con arreglo a unos criterios notablemente inespecíficos y laxos.

   La jurisprudencia anteriormente reseñada ( SSTS 241/2011, de 11-4 ; 312/2011, de 29-4 ; 327/2011, de 1-4 ; 347/2011, de 30-3 ; 413/2011, de 11-5 ; y 397/2011, de 24-5 , entre otras) subraya que el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal permite al juzgador aplicar la pena inferior en grado con arreglo a un criterio que ha de considerarse de discrecionalidad reglada. De modo que se ha afirmado por la Sala que si se dan los supuestos previstos por el legislador la atenuación ha de aplicarse de forma imperativa también en los casos de revisión de sentencias firmes, sin que para ello sea un obstáculo la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 , ya que se trata de operar con un nuevo subtipo atenuado ( SSTS 354/2011, de 6 de mayo ; y 542/2011, de 1-6 ).

3. Llegados a este punto, y vista la posibilidad de aplicar el párrafo segundo del art. 368 con carácter retroactivo, es el momento ya de dilucidar si procede aplicarlo en el presente caso a tenor del contenido y del fin de la nueva norma.

   Pues bien, con respecto a los antecedentes del nuevo precepto conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre , se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador.

   El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal ".

   En el Anteproyecto de Código Penal de 2006 , frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. El informe del CGPJ señaló que "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de escasa importancia, o las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga-".

   El proyecto definitivo de reforma del Código Penal de 2010 que se introdujo en el Congreso excluía en el párrafo segundo del art. 368 la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 C. Penal , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 del C. Penal .

   También en lo que respecta a las vicisitudes históricas del nuevo precepto, procede subrayar que el Proyecto de Ley Orgánica preveía que la norma solo se habría de aplicar con carácter excepcional y ocasional, excepcionalidad que fue después suprimida en el curso de los trámites parlamentarios, toda vez que había sido muy criticada por la doctrina, tanto por la indefinición de los parámetros que habrían de marcar el grado de excepcionalidad como por la restricción que implicaba en la innovación legislativa.

4. La redacción definitiva del precepto centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable , criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .

   En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

   Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1 , sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

5. En el caso concreto que se examina la Audiencia aplica el segundo párrafo del art. 368 atendiendo a la escasa entidad del hecho , pues razona en el sentido de que el penado ejecutó un único acto aislado de tráfico, en el que la cantidad es 0,235 gramos de cocaína, con una riqueza del 32,7% expresada en cocaína base, por lo que se está realmente ante 0,0768 gramos - 76 miligramos- de cocaína. Al borde por tanto del límite de los 50 miligramos que se considera como dosis mínima psicoactiva. Sin que además se le intervinieran dinero ni instrumentos relacionados con el tráfico de la sustancia.

   Frente a la argumentación de la Audiencia alega el Ministerio Fiscal que no consta acreditada ninguna circunstancia personal del culpable que justifique la aplicación del subtipo, por lo que no se cumplimentaría la exigencia conjunta de los dos presupuestos que recoge el precepto enlazados con una conjunción copulativa.

   Tal exigencia no puede compartirse por la Sala, cuando menos en el sentido que le asigna el Ministerio Público. Pues una cosa es que se compulsen ambos elementos (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) y otra distinta es la jerarquía valorativa con que han de ponderarse y la intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos para que opere el subtipo atenuado.

   En efecto, partiendo del dato insoslayable de que la "escasa entidad del hecho" se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia que lo ubica, como en este caso, en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

   El quantum de gravedad del injusto ha de actuar siempre como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello no fuera así se le estaría castigando al recurrente con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en sentido estricto.

   Las circunstancias personales pueden operar, pues, como criterio para atenuar una pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla. Y como en el caso enjuiciado el grado de ilicitud se halla en el límite de la atipicidad y ello de por sí justifica ya la aplicación del subtipo atenuado, no cabe que tal aminoración punitiva resulte excluida por la ausencia de circunstancias personales singulares que apoyen la aplicación del subtipo.

   Distinto sería si se diera un grado de injusto que siendo liviano no se hallara tan próximo al límite de la atipicidad, poniéndose así en cuestión el concepto de la "escasa entidad". En tal hipótesis cabría operar con unas circunstancias personales que obstaculizaran la aplicación del subtipo atenuado. Sin embargo, tendrían que ser circunstancias personales peyorativas no neutras. Unas circunstancias personales neutras, que son las que concurren en este caso, tampoco deben contribuir a bloquear la aplicación del subtipo atenuado cuando la entidad del hecho fuera escasa aunque sin llegar a la proximidad con la atipicidad.

   A tenor de todo lo que antecede, se asume el criterio aplicado por la Sala de instancia al aplicar el subtipo atenuado. Ello comporta la desestimación del recurso, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha 4 de enero de 2011 , dictado en la causa seguida por delito contra la salud pública, y declaramos de oficio las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.