STS 745/2011, 6 de Julio de 2011
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2011:4868 |
| Número de Recurso | 11094/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 745/2011 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 11094/2010, interpuesto por la representación procesal de D. Luis Miguel , contra la sentencia dictada el 7/07/2010 por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala Nº 8/10 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 11/09 del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Luis Miguel , representado por la Procuradora Dª. Silvia González Milara habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, incoó Procedimiento Sumario con el nº 11/09 en cuya causa la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid., tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 7/07/2010 , que contenía el siguiente Fallo: " Debemos condenar a Luis Miguel , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, y notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOSCIENTOS CUARENTA MIL EUROS (240.000 euros); y pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al procesado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales.
Se ratifica el auto de insolvencia decretado por el Juzgado de Instrucción en fecha 12 de marzo de 2010." (sic)
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " Probado y así se declara que el día 23 de noviembre de 2009, Luis Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido en el Aeropuerto de Madrid-Barajas cuando llegaba en el vuelo de la compañía AVIANCA número NUM000 procedente de Cali llevando adosados a su cuerpo a la altura de los muslos y de los tobillos cuatro paquetes de distinto tamaño en cuyo interior había alojada una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con u peso total de 3.040 gramos y una riqueza del 56,7 por ciento, y que el procesado tenía la intención de distribuirla entre terceras personas. La referida sustancia tendría un valor aproximado al por mayor de 81.777,69 euros." (sic)
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D Luis Miguel , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 30/09/2010, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 26/10/2010, la Procuradora Dña. Silvia González Milara, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
y Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba y vulneración del art. 24.2 CE .
Tercero.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 24 CE .
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 29/11/2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Conferido traslado, mediante diligencia de ordenación de fecha 23/12/2010, a la representación del recurrente con objeto de adaptación de los motivos a la redacción de la LO.5/2010 de 22 de junio, y no contestando a la misma, se la tuvo por decaía, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Por providencia de 10/06/2011 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 29/06/2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El primer motivo se interpone , al amparo del art. 849.2 de la LECr , por error en la apreciación de la prueba .Y el segundo , al amparo del art 849.1 LECr, 5.4 LOPJ y 24.2 CE.
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El recurrente formula su primer motivo por error facti , reclamando la apreciación de la circunstancia semieximente de estado de necesidad , aunque invocando sus propias declaraciones y una serie de documentos ,que no precisa en qué consisten , demostrativos, a su juicio, de la situación de penuria económica y familiar en que se encuentra sumido, y que debió ser apreciada por la sala de instancia. Y el segundo, a pesar de su enunciado formal, igualmente recae sobre la reclamación de la misma circunstancia, invocando en su apoyo las declaraciones del propio acusado que se deshizo en llanto ante la sala, dada la desesperada situación en que se encuentra. Dada, pues, su íntima relación trataremos ambos motivos conjuntamente.
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Hay que advertir, en primer lugar, que el motivo que autoriza el nº 2 del art 849 de la LECr supone la existencia de un error facti, cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (Cfr. S.S.T.S. nº 1571/99 , nº 642/03 , ó nº 335/2004 , de18-3-2004), el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal".
Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad ,sin necesidad de acudir a otras pruebas.
Esta Sala (Cfr SSTS de 27-9-2004, núm. 1050/2004 , y de 20-9-2007, núm. 757/2007 ), condiciona su apreciación al cumplimiento de los siguientes requisitos:
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) Equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido.
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) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente. Careciendo de tal virtualidad las pruebas personales documentadas, como son las declaraciones de acusados o peritos.
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) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.
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) Tratándose de prueba pericial, no teniendo como regla general aptitud casacional dado su carácter de prueba personal evaluable directamente por el tribunal de instancia, solo, excepcionalmente, se le reconoce al dictamen el valor literosuficiente, cuando, existiendo un solo dictamen, el Tribunal se hubiere desviado de su contenido y conclusiones, sin dar las explicaciones oportunas sobre ello.
Evidentemente, las declaraciones, como pruebas personales documentadas, y los documentos no precisados e identificados, no son los que como literosuficientes esta Sala considera hábiles para demostrar el pretendido error a que hace referencia el motivo.
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En segundo lugar, en contra de lo que se alega, la sala sí tuvo por acreditada esa difícil situación económica en el FJ segundo, y la valoró en un doble sentido: no estimó, acertadamente, que ello pudiera integrar la circunstancia de estado de necesidad, pero sí que en la individualización de la pena tuvo esa circunstancia fáctica en consideración para imponer la pena en el mínimo posible.
Respecto del estado de necesidad, que se alega expresando que el acusado carecía de trabajo, aún habiéndose admitido por la Sala de instancia la situación de angustia económica o la necesidad de obtener medios para subvenir a las necesidades de subsistencia propia y de familiares cercanos, ello no puede nunca anular ni disminuir la responsabilidad penal por un delito de tanta gravedad como es el tráfico de sustancias estupefacientes.
Y ello ha de compartirse dado que este Tribunal de casación en innumerables sentencias (de las que puede citarse como muestra la de 2- 10-2002, nº 1629/2002; ó la 28-11-2002, nº 2003/2002 ), ha dicho, y en relación con un supuesto muy similar de transporte por vía aérea desde Venezuela hasta Madrid de cocaína, que "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.
De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado , se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.
No cabe duda alguna -ha dicho esta Sala- que el tráfico de drogas ,como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.
Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".
Pues bien, en el presente caso el mal a evitar no era otro -según el recurrente, ya que la prueba nada ha constatado de su realidad- que una supuesta situación de grave dificultad económica en que se encontraba el acusado, como consecuencia de problemas de salud familiar. Y ni siquiera admitiendo a efectos dialécticos la afirmación del acusado ,puede establecerse la superioridad de su necesidad económica con la salud pública lesionada por el delito.
E igualmente ha de reconocerse el acierto del Tribunal de instancia rechazando la apreciación de la eximente incompleta reclamada, teniendo en cuenta que esta Sala ha precisado (STS 19-7-2002, nº 1412/2002 ) "que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente ,y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (v., ad exemplum, la Sª de 21 de enero de 1986 ); debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. STS de 23 de enero de 1998 )".
Consiguientemente, ambos motivos han de ser desestimados.
Como tercer motivo alega el recurrente la infracción del art 24 .2 CE , y del principio de presunción de inocencia.
No obstante el enunciado el motivo, el recurrente no se queja de la ausencia de pruebas de cargo para su condena, sino que se centra en la reclamación de la aplicación del estado de necesidad. Con lo que no hace sino incurrir en mera reiteración de los anteriores motivos.
Por las razones allí expresadas, el motivo ha de ser desestimado.
Aunque no consta petición expresa por parte del condenado, hoy recurrente, el Ministerio Fiscal -coincidiendo con la voluntad presunta de aquél- ha interesado que al primero se le impongan las nuevas penas resultantes de la modificación por la LO. 5/2010, de 22 de junio que, en su Disposición Transitoria Primera, prevé que se aplique el nuevo texto, en vigor desde el 23-12-2010 ), si las nuevas disposiciones son más favorables para el reo.
Y ello es lo que ha ocurrido, ya que para el delito previsto en el artículo 368 CP se ha sustituido la pena ,que se extendía entre los 3 y los 9 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, por la de 3 a 6 años de prisión, manteniendo la misma multa . Con ello al tratarse de una cantidad de droga de "notoria importancia", de acuerdo con las previsiones de la circunstancia 6ª del antiguo texto del artículo 369.1 CP, y 5ª del vigente, la pena superior en grado que se prevé tendrá el alcance mas reducido ,que se extenderá entre los 6 años y 1 día y los 9 años, y se habrá de fijar en segunda sentencia.
Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación en parte del recurso interpuesto por la representación de D. Luis Miguel , por infracción de ley, declarando de oficio de las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .
FALLO
QUE DEBEMOS ESTIMAR COMO ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de D. Luis Miguel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 7/07/2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública , declarando de oficio las costas ocasionadas por su recurso.
Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Vigesimotercera, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil once.
Por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Sumario número 11/09 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 7 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, adaptando la penalidad a la reforma introducida por la LO.5/2010, de 22 de junio, ha lugar a sustituir la pena de 9 años y 1 día de prisión , impuesta al condenado D. Luis Miguel , como autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia, previsto en el art 368 CP, en relación con la circunstancia 5ª (antes 6ª ) del art 369.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, por la de 6 años y 1 de prisión que, por un lado se corresponde con el criterio de imposición de la "pena mínima" expresado por el tribunal de instancia en su fundamento de derecho cuarto; y por otro con el límite penológico indicado por el Ministerio Fiscal, de seis años de prisión, que habrá de seguirse, aunque corrigiendo el error que desliza, dado que el mínimo del grado superior a la pena de 3 a 6 años, está constituido por la de 6 años y 1 día de prisión
Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a la pena de multa impuesta, accesoria a la de prisión, comiso y destrucción de la droga, y pago de costas.
Que debemos sustituir y sustituimos la pena de 9 años y 1 día de prisión , impuesta al condenado D. Luis Miguel , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, por la de 6 años y 1 día de prisión .
Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a la pena de multa por el mismo delito impuesta, comiso, destrucción de la droga y pago de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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