STS 720/2011, 21 de Junio de 2011

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al artículo 852 del mismo texto legal, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución.

Se alega la nulidad del auto inicial, de fecha 20 de noviembre de 2008 , que autoriza las intervenciones telefónicas y de aquellos que vinieron a prorrogarlas, por falta de motivación, de justificación y por tener carácter prospectivo, y entiende que deben declararse nulas todas las pruebas que tienen origen en las mismas; también se alega que no han sido autenticadas las conversaciones por el Secretario Judicial y que no ha existido prueba de identificación de las conversaciones.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, tras recoger la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala para que las medidas restrictivas del derecho al secreto de las comunicaciones puedan entenderse constitucionalmente legítimas, explica, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, que esos condicionamientos están presentes en el supuesto que examinamos y en concreto que ha existido la debida motivación, remitiéndose al oficio que solicitaba la intervención telefónica y a los datos con que contaban los funcionarios policiales para interesar tal intervención, explicándose los seguimientos y vigilancias a que habían sometido a las personas que venían utilizando una embarcación tipo yate, careciendo de medios económicos, y que, tras haberse observado la huida de dos individuos que habían sacado tres bolsas de grandes dimensiones de esa embarcación, se procedió a su registro, con la debida autorización judicial, encontrándose tres envoltorios tipo arpillera de los comúnmente utilizados para el transporte de droga y habiendo marcado un perro adiestrado en la detección de estupefacientes la presencia de hachís en el barco, lo que suponían fundadas sospechas de que estaba siendo utilizada dicha embarcación para el transporte de droga, lo que determinó que el Juez de Instrucción autorizase la intervención del teléfono que usaba quien aparecía como titular de la misma.

Y tales razonamientos del Tribunal sentenciador deben ser compartidos, en cuanto el Auto dictado por el titular del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de Sanlúcar de Barrameda, de fecha 20 de noviembre de 2008 , que obra a los folios 10 y siguientes de las actuaciones, cumple adecuadamente los presupuestos de debida motivación como se puede comprobar con la lectura de dicha resolución.

Ciertamente, en el Auto mencionado, de fecha 20 de noviembre de 2008 , se razona acerca de las investigaciones llevadas a cabo por la Unidad Operativa de Cádiz de Vigilancia Aduanera sobre varias personas, entre ellas al titular de la embarcación de nombre LIPARI, que es identificado como Maximino , que es la persona de la que se solicita la intervención del teléfono que viene utilizando, ya que de las vigilancias y seguimientos a que fue sometido pudo comprobarse que, careciendo de todo tipo de ingresos normales al encontrarse sin empleo, además de la titularidad del yate y del uso de vehículos de alquiler marcas VW Golf y BMW, se le identifica como el yerno de Eutimio , que fue detenido en el año 2001 a bordo del barco " DIRECCION000 " en el que se incautaron 4.500 kilogramos de hachís, y fue precisamente junto a su suegro cuando se le vio entrar en el puerto de Sancti Petri, en la embarcación, en compañía de un tercera persona y ese mismo día pudo observarse que salían del barco dos individuos que portaban grandes bolsas y al tratar de detenerlos se dieron a la fuga en un vehículo al apercibirse de la presencia policial, lo que determinó que se autorizase judicialmente el registro de la embarcación con el resultado al que se ha hecho antes referencia. Por todas estas razones y atendidos los pormenores que se recogen en el escrito de fecha 11 de noviembre de 2008 por el que la Unidad Operativa de Cádiz del Servicio de Vigilancia Aduanera solicita la intervención de las comunicaciones telefónicas que se produzcan a través del teléfono que utiliza el mencionado Maximino , que es el número de contacto que facilitó en el puerto así como la monitorización de los móviles utilizados por éste y por su suegro Eutimio , por existir la convicción de que se van a producir entradas ilegales de drogas en España.

Así las cosas, la resolución judicial de 20 de noviembre de 2008 que autorizó la intervención telefónica aparece suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la inicial solicitud policial que no se refiere a meras conjeturas, sino a datos objetivos contratados que justifican la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, al existir datos fácticos, buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi). El juez actuó, pues, en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban adecuadas las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a personas presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad.

Lo mismo cabe decir de las prórrogas, como se señala por el Tribunal de instancia, ya que esos serios indicios asimismo se tuvieron en cuenta en las prórrogas acordadas y en las nuevas intervenciones telefónicas autorizadas, ya que cada una de esas resoluciones aparecen precedidas por oficios policiales que dan cuenta del resultado de las intervenciones telefónicas y de las vigilancias y seguimientos de los sospechosos, con entrega de las cintas, y se especifican los pasos concretos que pueden ser de interés para la investigación y se aportan las correspondientes transcripciones bajo la fe pública judicial.

Respecto a la alegada denuncia de que no se ha realizado pruebas fonométricas de identificación de las voces que se escuchan en las conversaciones telefónicas, es de recordar que reiterada doctrina de esta Sala rechaza tal alegación cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad (Cfr. Sentencia de esta Sala 406/2010, de 11 de mayo ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes, sin que su ausencia constituya vulneración del derecho fundamental invocado en el presente motivo.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al artículo 852 del mismo texto legal se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 28 y 63 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia aprecia coautoría cuando, en su caso, estaríamos ante un supuesto de complicidad.

El motivo aparece enfrentado a un relato fáctico en el que se declara probado que varios de los coacusado participaban en entregas de distintas cantidades de drogas introducidas en España desde Marruecos y que poseían almacenadas en lugares ocultos y una de estas entregas, en la que participaba el ahora recurrente Carlos Daniel , fue abortada el día 23 de marzo de 2009 por un operativo policial, y en esa entrega el ahora recurrente era quien, enviado por Teodosio , que aparece como uno de los jefes de la organización, se iba a encargar de recoger la sustancia estupefaciente para llevársela en una furgoneta, lo que no pudo conseguir al intervenir funcionarios de la Unidad Combinada de Vigilancia Aduanera que interceptaron seis fardos de hachís ya cargados en la furgoneta y otros cuatro que estaban dispuestos para ser trasladados a la misma, fardos que arrojaron un peso de 314,190 kilos de grifa, con un índice de THC de 2,7% y valorado en 246.176 euros.

La conducta desarrollada por el ahora recurrente se subsume, sin duda, en la coautoría de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , ya que ejerció un dominio funcional en la posesión de la sustancia estupefaciente que estaba cargada en la furgoneta y la que se iba a cargar y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta, sin que pueda entenderse, como se pretende en el motivo, que su participación fuese accesoria, de poca entidad y de carácter ocasional.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al artículo 852 del mismo texto legal se invoca aplicación indebida de las reglas del artículo 66 del Código Penal , en relación al artículo 24 de la Constitución.

Se alega que no está motivado suficientemente que se le imponga una pena de 3 años y 6 meses de prisión.

El recurrente ha sido condenado por delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud con la agravante específica de cantidad notoria, lo que supone una pena privativa de libertad que se extiende de tres años a cuatro años y seis meses de prisión y la pena impuesta está incluida en la mitad inferior. Lo cierto es que fue sorprendido cuando estaba cargando en la furgoneta 314.190 kilos de sustancia estupefaciente y a pesar de que supera en mucho la cantidad que se requiere para apreciar la agravante de notoria importancia, el Tribunal de instancia ha impuesto esa pena atendida la menor relevancia de su participación, por lo que es de rechazar la falta de motivación en la individualización de la pena que se invoca en apoyo del motivo, que no puede ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Juan Pablo

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración de la interdicción de la arbitrariedad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo que la prueba para condenar al recurrente es nula y la arbitrariedad que se dice cometida es la siguiente: incompetencia del Juzgado de Instrucción de Sanlúcar de Barrameda al haberse intervenido la droga en Guarromán de la provincia de Jaén y que algunos coacusados manifestaron que la droga se había cargado en Sevilla.

El motivo debe ser desestimado.

Esta alegada falta de competencia territorial ya fue rechazada por el Tribunal de instancia, por infudamentada, al inicio de las sesiones del juicio oral ya que ciertamente no se cuestionó en ningún momento esa competencia, que correctamente se atribuyó al Juzgado de Sanlúcar de Barrameda, acorde con el artículo 14. 2º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber ocurrido en ese partido judicial la conducta delictiva y era desde donde se controlaban las operaciones, entre ellas la que determinó la ocupación de la droga en el término de Guarromán (Jaén).

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dicen producidas tales vulneraciones al haberse obtenido las pruebas violentando derechos fundamentales como el derecho al secreto de las comunicaciones por falta de control judicial al no haber sido autenticadas por el Secretario judicial ni haberse efectuado el cotejo de las mismas, por inexistencia de prueba de identificación de las conversaciones, por inexistencia de informes que fundamenten las escuchas telefónicas, por inexistencia de indicios suficientes, por falta de motivación de los Autos que autorizaron las escuchas telefónicas, por adopción de las prórrogas de forma inadecuada, y por ausencia de la transcripción de las conversaciones por el Secretario judicial antes de concederse las prórrogas.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar las mismas alegaciones realizadas por el anterior recurrente.

No se ha producido vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías ni al secreto de las comunicaciones ya que las restricciones a este último derecho, acordadas por Auto de fecha 20 de noviembre de 2008, lo han sido acordes con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala para considerarlas constitucionalmente legítimas, concurriendo razones de necesidad y proporcionalidad, debidamente motivadas, lo que igualmente se puede afirmar de las resoluciones que autorizaron prórrogas y nuevas intervenciones, ya que cada una de esas resoluciones aparecen precedidas por oficios policiales que dan cuenta del resultado de las intervenciones telefónicas y de las vigilancias y seguimientos de los sospechosos, con entrega de las cintas, y se especifican los pasos concretos que pueden ser de interés para la investigación, aportándose las correspondientes transcripciones bajo la fe pública judicial, y de todo ello se infería la existencia de datos objetivos que constituían serios indicios de la comisión de graves delitos contra la salud pública.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución.

Se dice, en defensa del motivo, que los autos dictados por el Juzgado de Instrucción no han sido debidamente motivados.

No se señala a que Autos se refiere aunque hay que entender que son los que autorizaron las intervenciones telefónicas y sobre este particular ya se ha razonado, al rechazar iguales invocaciones. lo injustificado de esta alegada vulneración de derechos fundamentales, siendo de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado para afirmar que tales injerencias fueron constitucionalmente legítimas.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega inexistencia de prueba en relación al delito contra la salud pública haciéndose una propia valoración de la existente.

El Tribunal de instancia, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, razona sobre las pruebas que le han permitido alcanzar la convicción que se deja reflejada en el relato fáctico de que el ahora recurrente tuvo una participación relevante en las operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes que se describen y así se señalan las declaraciones testificales depuestas por los funcionarios de policía que intervinieron en los seguimientos, vigilancias y observaciones telefónicas, el contenido de las mismas, suficientemente relevantes, como igualmente quedó perfectamente acreditado que era su esposa la titular de la cabeza tractora en la que se iba a ocultar la droga y ser transportada a Holanda, y el remolque que asimismo se iba a utilizar pertenecía a una empresa de la que participaba en un 50% una hija del ahora recurrente y en la otra mitad una hermana de Cesareo , trabajando para la empresa del ahora recurrente el conductor de ese camión, estando igualmente integrado en su empresa el coacusado Cesareo , que ha reconocido su participación en los hechos enjuiciados, contactando con otros de los acusados, para que se utilizara mencionado camión en el transporte de la droga, conductor y empleado que no han exculpado a su jefe de las operaciones en las que estaban implicados, y de las que aparece como director, siendo significativo el que se interviniera en poder del conductor Jesús María una nota en la que constaba una dirección en Holanda a la que debería dirigirse el camión con la droga, nota que había recibido de Cesareo , también empleado de Juan Pablo , y que esa nota había sido recogida en Tarifa, varios días antes, por Juan Pablo , que fue acompañado por Carlos Jesús y que se la entregó un individuo que desembarcó de un ferry procedente de Tánger. Queda evidenciado que el ahora recurrente estaba perfectamente impuesto del uso que se iba a hacer de su camión y del relevante papel que desempeñaba en la operación de transporte a Holanda de una importante cantidad de droga.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 377 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que ha sido condenado a una multa de tres millones de euros sin que conste el verdadero valor de la droga.

En los hechos que se declaran probados se expresa que el camión del ahora recurrente, conducido por su empleado Jesús María fue interceptado cuando llegó a la altura de la localidad de Guarromán (Jaén), descubriéndose en su interior 63 fardos de hachís, ocultos entre cajas de plástico usadas para el embalaje de frutas, droga que arrojó un peso de 1.945,056 kilos con el 9,5% de THC, teniendo un precio de 2.736.615 euros, extremos fáctico que dejan sin contenido la alegada ausencia respecto al valor de la droga.

Es de recordar que el artículo 377 del Código Penal dispone que para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372 del Código Penal , el valor de la droga objeto del delito será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener, y por lo que se acaba de dejar expresado, ese precio constaba determinado.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Teresa

UNICO .- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la defensa, a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa y al principio acusatorio en relación al artículo 24.1º y 2º de la Constitución y en el segundo motivo, formalizado al amparo del número 2º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por ausencia de hechos en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

Se impugna el comiso verificado sobre el vehículo Volkswagen GTI matrícula ....-FGJ propiedad de la recurrente sin haber estado imputada y que el que ha sido condenado es su hijo Florencio .

Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente y es cierto que no consta acreditado ni se refleja en el relato fáctico que ese vehículo, del que aparece como titular la ahora recurrente, hubiese sido utilizado para el transporte de la sustancia estupefaciente ni para la ejecución del delito, en los términos que se exigen en los artículos 374 y 127 del Código Penal , por lo que procede dejar sin efecto el comiso acordado sobre dicho vehículo.

Este recurso debe ser estimado.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por los acusados Carlos Daniel y Juan Pablo , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 22 de octubre de 2010 , que les condenó por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Teresa , contra mencionada sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas del recurso interpuesto por Teresa . Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil once.

En el Procedimiento abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Sanlúcar de Barrameda con el número 20/2010 y seguido ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Sección con fecha 22 de octubre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: