STS 608/2011, 15 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Junio 2011 |
| Número de resolución | 608/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10014/2010, interpuesto por la representación procesal de D. Tomás , contra la sentencia dictada el 23/11/10 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el Rollo de Sala Nº 38/10 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 2395, del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Valladolid, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Tomás representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladorlid, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 2395/10 en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladorlid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 23/11/10 , que contenía el siguiente Fallo: " F A L L O
Condenamos al acusado Tomás como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 1.000 , condenando también al acusado al pago de las costas procesales causadas .
Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal. En cuanto al dinero intervenido este deberá ser aplicado al pago de la pena de multa que le ha sido impuesta al acusado.
Recábese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.
Firme que sea esta sentencia y dado que la reforma del código penal entrará en vigor el próximo veintitrés de diciembre del presente año, iníciense los trámites sobre posible revisión de la sentencia." (sic)
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " El día 1 de mayo de 2010, sobre las 16:00 horas, cuando los agentes de la Policía Nacional números NUM008 y NUM009 se encontraban de servicio de paisano en un vehículo camuflado en las inmediaciones de la CALLE002 de esta ciudad, observaron al acusado Tomás que salía en ese momento del portal n° NUM010 de la citada vía y, que tras mirar de forma vigilante a ambos lados de la calle, procedió a sacar una bolsa de uno de los bolsillos del pantalón, que apoyó en un pequeño muro, para a continuación comenzar a distribuir la sustancia contenida en la misma en otras bolsas de menor tamaño, por lo que los agentes decidieron intervenir identificándose como policías con sus placas emblemas y carnets profesionales, ante lo cual el acusado arrojó la bolsa que contenía mayor cantidad al suelo, introduciendo las más pequeñas entre sus ropas, en sus genitales.
Una vez efectuado el correspondiente cacheo al acusado, le fueron intervenidas nueve bolsas cerradas con alambre de jardinería y celofán, más la que había arrojado al suelo. Todas estas bolsas contenían la misma sustancia blanca que, tras el correspondiente análisis, resultó ser anfetamina con un peso neto de 21'52 grs, en total, con una riqueza del 3% y con un valor en el mercado ilícito de 578'68 . Asimismo, le fue también intervenida otra bolsa conteniendo una sustancia verdosa que, tras ser analizada, resultó ser hachís con un peso neto de 0'43 grs. Dichas sustancias iban a ser destinadas por el acusado al tráfico ilícito de su venta.
Al acusado le fue también intervenido un total de 300 , distribuidos en cinco billetes de 50, dos billetes de 20 y un billete de 10 .
El acusado es mayor de edad y tiene antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 28.04.08 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Manzanares, a la pena de un año y ocho meses de prisión, como autor de un delito de tráfico de drogas en la causa 28/08." (sic)
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Tomás , ,anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 13/12/10, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 11/01/2011, el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.2. CE .
Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.1 CE .
Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim . por infracción del artículo 368 CP .
Cuarto.- Al amparo del artículo 849.2º LECrim .
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 22/03/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó parcialmente el motivo tercero, e interesó la inadmisión del resto de motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por providencia de 20/05/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 8/06/2011, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El primero motivo se interpone, al amparo del art 5.4 LOPJ y 24 CE, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia .
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- El recurrente en primer lugar, sostiene que no se ha enervado su derecho a la presunción de inocencia, entendiendo que no se ha practicado prueba que permita sostener que la droga no iba destinada a su autoconsumo, aunque tampoco se ha comprobado que fuera consumidor. Y , en segundo lugar que el hecho de mantener una actitud vigilante y tirar la droga al suelo al ser sorprendido, no puede ser tomado como un indicio incontestado, puesto que puede obedecer a distintos motivos como el temor a una sanción administrativa o a la incautación de la droga.
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- Las sentencias de esta Sala nº 1174/03 de 17 de septiembre , y nº. 135/2003 de 4 de febrero recuerdan que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.
Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr .)".
La misión del Tribunal de casación, en orden a la presunción de inocencia, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia ,ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino únicamente comprobar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente ,conforme a los arts 741 y 717 de la LECr , dispuso del mínimo de actividad probatoria practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales.
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- El recurrente únicamente viene a discutir la inferencia de la sala de instancia, admitiendo los elementos objetivos del delito que se le imputa.
En este sentido el juicio histórico establece que, el día 1-5-2010, Tomás fue observado por agentes de la Policía Nacional, cuando salía de un portal y, tras mirar de forma vigilante a ambos lados de la calle, procedió a sacar una bolsa de uno de los bolsillos del pantalón, que apoyó en un pequeño muro, para a continuación comenzar a distribuir la sustancia contenida en la misma en otras bolsas de menor tamaño, por lo que los agentes decidieron intervenir, identificándose como policías con sus placas emblemas y carnés profesionales, ante lo que el acusado arrojó la bolsa que contenía mayor cantidad al suelo, introduciendo las más pequeñas entre sus ropas, en sus genitales. Una vez efectuado el correspondiente cacheo al acusado, le fueron intervenidas nueve bolsas cerradas con alambre de jardinería y celofán, más la que había arrojado al suelo. Todas estas bolsas contenían la misma sustancia que, tras el correspondiente análisis, resultó ser anfetamina con una peso neto de 21.52 gramos, en total, con una riqueza del 3,3% y con un valor en el mercado ilícito de 578,68 euros
Y la sentencia de instancia precisa que "frente a la tesis exculpatoria sostenida por la defensa del acusado -autoconsumo- ha de ponerse de manifiesto que existe prueba indiciaria suficiente que contradice tal versión. En este sentido hemos de destacar, en primer lugar , que en la declaración prestada por el acusado ante el Juzgado, obrante al folio 19, manifestó que esperaba a una persona, que no sabía exactamente a quién, que cinco bolsas eran para su propio consumo y las otras cinco para la persona a la que estaba esperando, cambiando posteriormente en el acto del juicio esta versión, sin dar una explicación lógica de ello y sosteniendo que toda la sustancia intervenida la tenía para su propio consumo. En segundo lugar , otro dato a tener en cuenta es la actitud vigilante del acusado cuando salió del portal, mirando a ambos lados de la calle, actitud que los policías intervinientes han descrito en el acto del juicio y que fue lo que motivó que se fijaran en él y que prestaran atención a lo que éste hacía. En tercer lugar , la distribución de la sustancia que se encontraba repartida en diez bolsas -una más grande y nueve más pequeñas- operación que fue observada por los policías y que motivó su intervención y detención del acusado. En cuarto lugar , en cuanto al consumo de anfetamina por el acusado, base principal de su defensa, obra en la causa, a los folios 41,42 y 43, el informe del Servicio de Drogas del Instituto de Medicina Legal de Valladolid en el que consta que de las muestras de cabello de Tomás , de longitud aproximada a 7'5 cm, recibidas en fecha 20.09.10 para su análisis e informe, se efectuaron análisis sobre la detección de heroína, cocaína y sus correspondientes metabólicos, derivados anfetamínicos, cannabinoides y metadona, dando como resultado que ha habido un consumo repetido de cannabis en los 7-8 meses anteriores al corte del mechón. El resultado de esta prueba desmiente lo manifestado por el acusado en relación con el consumo habitual de esta sustancia al haber sostenido que era consumidor de uno a dos gramos diarios, cuando en el citado análisis no le ha sido detectado".
Concluyendo los jueces a quibus que, "por tanto, de la valoración conjunta de toda la prueba a la que hemos hecho referencia anteriormente se llega a la plena convicción, como ya se ha dicho, de que el destino que el acusado iba a dar a la anfetamina que le fue intervenida no era otro que el de su venta a terceras personas , prueba que, junto a la no discutida posesión de la misma, resulta suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado, careciendo de relevancia, en este sentido, la tesis exculpatoria sostenida por la defensa del acusado que pretende justificar la cantidad de la sustancia intervenida como dentro de los límites fijados por el Pleno del Tribunal Supremo como susceptibles de autoconsumo, amparándose en la baja pureza de la sustancia intervenida pues, a estos efectos, lo que ha de tenerse en cuenta no es la pureza de la droga sino la cantidad ocupada. En el presente caso la cantidad de anfetamina ocupada es de 21'52 gramos, cantidad que excede de la que es propia del autoconsumo."
Consiguientemente, la razonable argumentación de la sala de instancia lleva a que el motivo haya de ser desestimado.
En segundo lugar, alega el recurrente, al amparo del art. 849.1 LECr ,en conexión con el 5.4 LOPJ, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
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- Se sostiene que se infringió el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se admitió la prueba , consistente en el informe emitido por el Servicio de Drogas del Instituto de Medicina Legal de Valladolid, a la que renunció tal parte, de modo que nunca se debió haber tomado en cuenta por el tribunal de instancia.
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- Examinadas las actuaciones se comprueba que en el escrito de conclusiones provisionales, el Sr. Tomás propone "que por el médico forense se emita informe sobre la adicción del acusado al "speed" y su afectación a sus facultades intelectivas y volitivas, determinando si es posible el tiempo de tal adicción, examinando al mismo y tomándole en su caso muestras de cabello para realizar los análisis necesarios".
Por auto de 13-9-10 se decreta la práctica de la citada prueba pericial anticipada, acordándose a tal fin el examen del acusado y la toma de muestras por el médico forense y su remisión para su análisis.
La prueba pericial se practica con anterioridad al juicio con el resultado que obra a los folios 35, 36, 41, 42, 43, 60, 61 y 62 del rollo de Sala.
En el trámite de la prueba documental, la defensa del acusado renuncia a los mencionados folios, pero frente a esa postura, el Ministerio Fiscal hace suyo su contenido por ser el resultado de una prueba ya practicada y perfectamente válida.
La salvaguarda del principio procesal de "adquisición probatoria", llevó con acierto a la sala de instancia a no prescindir de la prueba renunciada por la defensa proponente, en cuanto que estaba ya practicada , obraba en el procedimiento y fue introducida expresamente en el juicio oral por el Ministerio Fiscal, respetando con ello el principio de contradicción . En tales condiciones ninguna indefensión puede ser alegada.
El motivo ha de ser desestimado.
El tercer motivo se configura por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, en relación con el art 368, inciso primero del CP .
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- Se discrepa de la conclusión a la que llega la sala de que la sustancia aprehendida fue gravemente perjudicial para la salud, teniendo en cuenta la cantidad aprehendida, y su bajo porcentaje de pureza, lo que la hace insignificante y carente de principio psicoactivo y de lesividad.
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- Sin embargo, según indica el factum de la sentencia estamos en presencia de 21,52 gramos de anfetamina, con una pureza del 3,3 %, lo que nos da un importe de 710 miligramos de droga pura. Aun cuando pueda haber una variación de más menos cinco por ciento en los resultados relativos a la pureza, en la posición más favorable al acusado, la cantidad resultante siempre sería muy superior a los veinte miligramos, que establece como límite la jurisprudencia (ver STS 1104/2004, de 17-2 ). Debe indicarse que en el presente caso no se aprecia el subtipo agravado de notoria importancia, y que el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3-2-05, de acuerdo con los Informes del Instituto Nacional de Toxicologia, fijó para la sustancia dicha el mínimo psicoactivo en los referidos 20 mg ó 002 gr.
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- Ello no obstante, el Ministerio Fiscal -coincidiendo con la voluntad presunta del recurrente- ha interesado que a éste se le impongan las nuevas penas resultantes de la modificación por la LO. 5/2010, de 22 de junio que, en su Disposición Transitoria Primera , prevé que se aplique el nuevo texto, una vez que entre en vigor (lo que ocurrió en 23-12-2010), si las nuevas disposiciones son más favorables para el reo.
Y ello es lo que ha ocurrido, ya que para el delito previsto en el artículo 368 CP se ha sustituido la pena ,que se extendía entre los 3 y los 9 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, por la de 3 a 6 años de prisión, manteniendo la misma multa . Con ello el Ministerio Fiscal, entendiendo que concurre la circunstancia agravante de "reincidencia", de acuerdo con las previsiones de la circunstancia 3ª del art 66 del vigente CP , considera que la pena en su mitad superior que se prevé, tendrá el alcance mas reducido ,que se extenderá entre los 4 años, 6 meses y 1 día, y los 6 años, interesando que sea impuesta en los 5 años y 6 meses de prisión, manteniendo la misma multa.
De cualquier modo la pena correspondiente se habrá de fijar por esta Sala en segunda sentencia.
Por ello, el motivo ha de ser parcialmente estimado .
El cuarto motivo se formula por error en la apreciación de la prueba , al amparo de lo dispuesto en el nº 2 del art 849 LECr , basado en documentos que demuestran el error del juzgador.
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- Para el recurrente el tribunal incurrió en error cuando afirmó que "la cantidad de anfetamina ocupada es de 2152 grs, cantidad que excede de la que es propia del autoconsumo." De modo que no puede ser considerada de notoria importancia, y aun es carente de suficiente principio psicoactivo.
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- El recurrente, prescindiendo de todos los requisitos que jurisprudencialmente se han señalado como precisos para el éxito del motivo esgrimido, por la vía del error de hecho trata de combatir consideraciones que se efectúan en la fundamentación jurídica y que deben atacarse al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim ., por cuanto no afectan a elementos objetivos del juicio histórico.
En segundo lugar, cabe señalar que la Sala sentencia no aprecia el subtipo de notoria importancia.
Finalmente, en lo que respecta al principio activo de la sustancia ocupada, los análisis realizados (f. 43 y 44 de la causa y f. 16 del rollo de Sala), acreditan su existencia
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
-Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación en parte del recurso interpuesto por las representación de D. Tomás , por infracción de ley, y de precepto constitucional, declarando de oficio de las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .
FALLO
QUE DEBEMOS ESTIMAR COMO ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Tomás contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, con fecha 23/11/2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública , declarando de oficio las costas ocasionadas por su recurso.
Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil once.
Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el Procedimiento Abreviado número 2395/10 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valladolid, se dictó sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, de conformidad con lo argumentado en en el fundamento jurídico tercero de nuestra primera sentencia, adaptando la penalidad a la reforma introducida por la LO.5/2010, de 22 de junio, ha lugar a sustituir la pena de 6 años y 1 día de prisión , impuesta al condenado D. Tomás , como autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el art 368 CP , con la concurrencia de la circunstancias genérica modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia , 8ª del art. 22 CP, de acuerdo con la circunstancia 3ª del art 66 CP , por la de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión , mínimo, que se considera adecuado, de la mitad superior de la pena que se extenderá entre tal mínimo y los 6 años.
Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a la pena de multa impuesta, accesoria a la de prisión, comiso y destrucción de la droga, y pago de costas.
Que debemos sustituir y sustituimos la pena de 6 años y 1 día de prisión , impuesta al condenado D. Tomás , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal, por la de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión .
Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a la pena de multa por el mismo delito impuesta, comiso, destrucción de la droga y pago de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Práctica y eficacia de las pruebas en el juicio oral del sumario
... ... 13 Legislación básica 14 Legislación citada 15 Jurisprudencia citada Orden de desarrollo de las pruebas en el ... La reforma operada por la L.O. 8/2021, de 4 de junio introduce nueva redacción del artículo 777.3 LECrim en referencia ... STS 543/2011, de 15 de junio [j 56] –FJ2–, in fine; sobre los efectos del ... ...
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SAP Castellón 280/2016, 24 de Noviembre de 2016
...100% pura (20 miligramos es lo que se indicaba en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2015). En la sentencia del T.S. núm. 608/11, de 15 de junio, se condenó sobre una posesión de 21,52 gramos de anfetamina, con una pureza del 3,3%. En la STS núm. 208/04, de 21 de ener......
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STSJ Castilla y León 150/2017, 6 de Febrero de 2017
...en cuenta sobre la valoración de la actividad probatoria: rige la presunción de inocencia (s. del TC 76/1990, de 26 de abril y s. del TS de 15 de junio de 2011, rec. de cas 199/2009 ) y corresponde a la Administración la carga de acreditar que concurren tanto el elemento objetivo como el su......