STS 684/2011, 9 de Junio de 2011
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2011:4854 |
| Número de Recurso | 10359/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 684/2011 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Gregorio , contra Auto de fecha veintidós de diciembre de dos mil diez, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz en el Sumario nº 14/2006 , Ejecutoria nº 28/2007, en causa seguida por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Muñoz González. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
-
- Con fecha veintidós de diciembre de dos mil diez, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictó Auto conteniendo los siguientes:
HECHOS: ÚNICO.- Estando próxima la entrada en vigor de la Reforma del Código Penal, operada por la LO 5/2010, de conformidad con lo dispuesto en su Disposición Transitoria Segunda , se dió traslado al Ministerio Fiscal de la presente ejecutoria a fin de que informara sobre la revisión de la sentencia dictada en esta causa el 12 de mayo de 2005, por la que condenaba a Leonardo , Marcelina , Gregorio Y Narciso como autores de un delito contra la salud pública, habiendo evacuado dicho traslado en el sentido de que procede dicha revisión en relación a los tres primeros penados
.
-
- La Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial del Cádiz (Sección Tercera), en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
LA SALA ACUERDA: Revisar con fecha de efecto el próximo día 23 de diciembre de 2010 la pena privativa de libertad impuesta en la presente ejecutoria sustituyendo la de nueve años y un día de prisión impuesta a Leonardo Y Marcelina , por la de seis años y seis meses de prisión, y la de diez años de prisión impuesta a Gregorio por la de siete años y seis meses, manteniendo la misma multa para todos. En cuanto a Narciso no procede la revisión de pena ya que la misma se encuentra suspendida por enfermedad, debiendo practicarse nueva liquidación de condena de los tres primeros penados y si el licenciamiento de alguno de ellos hubiera de producirse con anterioridad a la fecha señalada procederá practicar las diligencias correspondientes para que llegado el día 23 de diciembre de 2010 el penado sea excarcelado
.
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- Notificado el Auto, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación legal de Gregorio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Gregorio .
MOTIVO PRIMERO.- Se articula al amparo de los artículos 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio de legalidad y jerarquía normativa del art. 9 de la CE y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 del texto constitucional .
MOTIVO SEGUNDO.- Se articula al amparo de los arts. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación y la exigencia constitucional de proporcionalidad en la individualización de la pena en relación con la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 de 22 de junio .
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por infracción de los artículos 368, 369.1.5º, 32, 50.5, 66, 67, 72 y concordantes del Código Penal , en relación con la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 de 22 de junio .
-
- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por la representación legal del recurrente, interesando la inadmisión a trámite del recurso interpuesto y subsidiariamente su impugnación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día uno de junio de dos mil once.
Impugna el recurrente el Auto revisorio de la pena impuesta en tres motivos: el primero al amparo del art. 5.4 de la LOPJ invoca la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, principio de legalidad, jerarquía normativa, e interdicción de la arbitrariedad. El segundo, apoyado en el art. 5.4 de la LOPJ , afirma otra vez la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la individualización de la pena impuesta, e invoca los arts. 24.1, 117.3, 9.3 y 120.3 de la Constitución Española, así como la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010. Y el tercero , al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, alega la infracción de los arts. 368, 369,1-5º, 32, 50.5, 66, 67 y 72 del Código Penal , "y concordantes" (sic) del Código Penal, en relación -añade- con la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 de 22 de junio .
Todo ese despliegue de invocaciones, infracciones, derechos fundamentales, y preceptos legales sustantivos, se dirige a demostrar que la revisión de la pena debió desembocar en la imposición de siete años de prisión y no de siete años y seis meses como hace el Auto que se recurre.
Es cierto que, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, la resolución de la Audiencia Provincial, que en cumplimiento de la Disposición Transitoria Segunda de la lo 5/2010 , revisa las penas impuestas en su anterior Sentencia, acomodándolas al nuevo marco penológico introducido en los arts. 368 y 369 del Código Penal , como más favorable al reo, adolece de excesivo laconismo en lo que atañe a la motivación de la individualización de la nueva pena procedente. Pero también lo es que tratándose de un proceso de revisión derivado de la reforma de los límites de las penas establecidas para el tipo genérico del art. 368 , y los subtipos agravados del art. 369 , es necesario partir de los parámetros de individualización ya expresados en la Sentencia de instancia que adquirió firmeza.
En este caso los hechos probados relatan una intervención del recurrente en los hechos que la Sentencia valora como desempeño de un papel más relevante con el de otros condenados. Y por ello mientras que a éstos les impone dentro del marco legal anterior del subtipo agravado la pena de prisión en su límite mínimo de nueve años y un día de prisión, al recurrente "pese a no concurrir circunstancias modificativas" le impone la pena de diez años de prisión por estimar "su protagonismo como más relevante".
Modificado ya el marco punitivo de los arts. 368 y 369, por la LO 5/2010 , que establece para el tipo básico en su modalidad de drogas gravemente dañosas para la salud la pena de tres a seis años de prisión, y para los subtipos agravados la pena superior en grado será entonces (art. 70.1-1º del Código Penal ) de seis años y un día a nueve años de prisión.
La tesis del recurrente es que la nueva individualización necesariamente exige que se le imponga la pena de siete años, y no la de siete años y seis meses. Considera que si a los que se impuso en Sentencia una pena de nueve años y un día (mínimo legal de la pena del subtipo agravado) se les impone ahora tras la revisión la de seis años y un día (también mínimo legal de la nueva pena del subtipo), a él, que se le impuso la de diez años (mayor que el mínimo legal, pero menor que el punto medio entre el mínimo y el máximo) se le debió imponer la de siete años sin llegar a la de siete años y seis meses porque éste es precisamente ese punto medio que no se le impuso anteriormente.
Esta tesis de transposición cuasi aritmética, por la que la nueva pena debe tener las mismas equidistancias entre los extremos a modo de revisión por reducción a escala no se desprende del contenido de las Disposiciones Transitorias de la reforma, ni resulta de ellas que sea esa la voluntad de la norma, ni la del legislador.
La pena imponible a considerar para evaluar la norma más favorable, no es la que en abstracto sea posible imponer en la norma reformada, es decir no es la posible en todo caso, sino la que, siendo posible, sea en el caso concreto la adecuada o procedente, puesto que sólo es imponible la procedente según todas las normas aplicables del Código Penal y no según la previsión punitiva genérica del tipo penal.
En la reforma la pena posible en abstracto se sitúa, dentro del subtipo agravado, entre los seis años y un día y los nueve años. Dentro de ella la procedente es la que resulte individualizable respetando los criterios de valoración ya expresados en la Sentencia firme, que en este caso son dos: la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad que sitúa la pena posible entre el mínimo y el máximo legal, de acuerdo con el art. 66.1-6º del Código Penal , y la necesidad de indivudualizarla en atención a las circunstancias personales y a la mayor o menor gravedad del hecho, que en este caso es el relevante protagonismo del recurrente, en virtud del cual la Sala de instancia considera procedente la pena de siete años y seis meses de prisión. El ser éste el punto medio entre el nuevo mínimo y el nuevo máximo, no es obstáculo alguno por el sólo hecho de que ese punto exacto no se eligiera cuando el mínimo y el máximo legal eran diferentes. Si la sala revisa la pena e impone la pena posible que además considera procedente a la luz del mismo criterio de individualización recogido en la Sentencia, no existe infracción legal alguna.
Por lo expuesto los tres motivos del recurso, se desestiman.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Gregorio , contra Auto de fecha veintidós de diciembre de dos mil diez, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz en el Sumario nº 14/2006 , Ejecutoria nº 28/2007, en causa seguida por un delito contra la salud pública; condenándoles al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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