STS 755/2011, 15 de Julio de 2011

El Juzgado de Instrucción número 3 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó Sumario con el número 4/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 17 de Mayo de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Los acusados, (sin descartar la intervención de otras personas no identificadas), Gines , nacido en MŽbagne (Mauritania) y con pasaporte de su lugar de origen NUM000 , Inocencio , nacido en Nuakchot (Mauritania) y con tarjeta de identificación NUM001 , Efrain , nacido en Las Palmas de GC y con DNI NUM002 , y Epifanio , nacido también en Las Palmas de GC y con DNI NUM003 , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, en virtud de un plan previamente elaborado, en cuya creación intervinieron ala menos entre los tres últimos, con total menosprecio hacia la salud ajena y para obtener un beneficio ilícito, han participado de forma activa, asumiendo cada uno de ellos, (como luego se detallará), funciones complementarias y relevantes, conectadas con la introducción en territorio español, a través del transporte marítimo, (buque de bandera panameña DIRECCION000 ), para su posterior distribución en Gran Canaria o en otros lugares, de 19,71 kilos de cocaína, procedentes de África, con una riqueza media de 78,37% y cuyo valor en el mercado hubiese alcanzado los 650.232 euros, aproximadamente.

La totalidad de la citada sustancia fue incautada por efectivos del Cuerpo Nacional, Grupo III de la UDYCO de la Brigada de la Policía Judicial, que formaban parte del dispositivo de investigación establecido al efecto y que estaba operativo el pasado 16 de Julio de 2007, desarrollando su labor, entre otros sitios, en el Puerto de la Luz de Las Palmas y sus inmediaciones.

Parte de la misma, (11,83 kilos de cocaína de una riqueza media de 78,37 %), fue entregada oculta en el interior de una mochila verde-caqui al segundo de los acusados, ( Inocencio ), por al menos una persona de raza negra no identificada. Tal actuación tuvo lugar, pasadas las 15 horas de ese día, mes y año y antes de la llamada telefónica mantenida a las 16 horas 24 minutos entre Inocencio y el tercero de los acusados, ( Efrain ), en la explanada de acceso a la terminal de atraque del antiguo Jet Foil, (muelle de Santa Catalina)), siendo posteriormente hallada la cocaína en el maletero del vehículo del que era usuario el segundo de los acusados, (Seat Córdoba, matrícula .... WTG ), el cual estaba estacionado en el parking público ubicado debajo del Mercado Central de Las Palmas. La droga estaba dentro de la mochila, dividida en 12 paquetes, cuatro envueltos con cinta de color blanco y otros ocho con cinta de color marrón.

La restante, (7,88 kilos de cocaína con una riqueza media de 78,37%), fue aprehendida durante la ejecución de la entrada y registro, autorizada judicialmente, que comenzó a eso de las 21 horas y que se practicó en la embarcación referida, que había arribado al puerto de Las Palmas entre la tarde/noche del día 15 y la madrugada del 16 de Julio. En dicho buque viajaba el primero de los acusados, ( Gines ), compartiendo camarote con su hermano, miembro de la tripulación, el también acusado Artemio , nacido en MŽbagne (Mauritania), mayor de edad y con pasaporte de su país de origen NUM004 , quien, durante la práctica de tal diligencia, fue sorprendido, fuera del citado habitáculo, portando en sus manos dos bolsas de plástico negro en cuyo interior había ocho paquetes, (cuatro en cada una), con un envoltorio de plástico, que contenían la citada droga.

Gines ha sido la persona encargada, a cambio de una cantidad de dinero no concretada, de transportar por vía marítima parte de la cocaína intervenida, (7,88 kilos), la cual le había sido entregada en un lugar no determinado del continente africano, siendo su función la de introducirla en territorio español, una vez que el buque en el que viajaba llegase al Puerto de Las Palmas de Gran Canaria. Inocencio ha actuado como intermediario y receptor de la sustancia, desempañado un papel relevante en lo concerniente a la comunicación y contacto con los encargados de la recepción para su distribución, sobre todo con Efrain , quien en todo momento actuaba de conformidad con Epifanio , con quien ha mantenido un continúo contacto y también comunicación. Artemio aunque era conocedor de las características y peculiaridades de la sustancia que transportaba su hermano y que se encontraba en el camarote, que ambos compartían en el buque, no consta acreditado que estuviese vinculado con la operación orquestada, ni que tuviera asignado papel alguno dentro de la misma.

Inocencio en el acto del juicio reconoció su participación en los hechos descritos.

Inocencio y Gines l llevan privados de libertad por esta causa desde el pasado 16 de Julio de 2007. Artemio ha estado privado de libertad por esta causa desde el 16 de Julio de 2007 al 24 de Marzo de 2010. La prisión preventiva de los tres citados se prorrogó por auto de 29 de Junio de 2009. Por su parte, Efrain y Epifanio han estado privados de libertad desde el 16 de Julio de 2007 al 25 de marzo de 2008."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: 1º.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Epifanio Y A Efrain , como autores penalmente responsables de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, (TRAFICO DE DROGAS), en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , (art, 368 C. Penal ), con la concurrencia de las circunstancias que agravan la responsabilidad de notoria importancia y de introducción de sustancias ilegalmente en territorio español , (art. 369.1 6ª y 10ª ), imponiendo respectivamente a cada uno de ellos la pena de DIEZ AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1.800.000 euros.

2. - QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Inocencio , como autor penalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, (TRAFICO DE DROGAS), en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , (art, 368 C . Pena ), con la concurrencia de las circunstancias que agravan la responsabilidad de notoria importancia y de introducción de sustancias ilegalmente en territorio español, (art. 369.1 6ª y 10ª ) de la atenuante analógica de confesión, (arts 21.6 en relación con el 21.4 del C. Penal ), imponiéndole la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1.800.000 euros.

3. - QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gines , como autor penalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, (TRAFICO DE DROGAS ), en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , (art, 368 C. Penal ), con la concurrencia de la circunstancia que agrava la responsabilidad de notoria importancia , (art. 369.1 6ª ), imponiéndole la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 500.000 euros .

   Se ordena el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

4. - QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Artemio , del delito por el que ha sido acusadO , con todos los pronunciamientos favorables y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado

   Las costas procesales se imponen en la proporción de un quinto a los condenados y se declara el quinto restante de oficio.

   Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

   Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Epifanio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en concordancia con los artículos 10.2 y 18.3 de la Constitución española, en relación con los artículos 12 y 17 del PIDC y artsº 8 y 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en concordancia con los artículos 579.2 y 3 de la Constitución española.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en concordancia con los artículos 24.1 y 2 de la Constitución española, por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales sin que en ningún pueda producirse indefensión, vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y por vulneración del principio acusatorio.

Tercero.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en concordancia con los artículos 368 y 369. 1. 6ª y 10ª del Código Penal y artº. 374 del mismo cuerpo legal.

Cuarto.- Al amparo del artº. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la valoración de la prueba, en concordancia con el artº. 1.1 de la L.O.P.J .

El recurso interpuesto por Efrain se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, en cuanto a la vulneración de los derechos constitucionales, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, ex artº 18. 3º de la Constitución española, en relación con el artº. 10.2º y artsº 12 y 17 PIDC y artº. 8 CEDH, y 24.1 y 2 de la Constitución española, en cuanto a los derechos a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión y a un proceso con todas las garantías.

Segundo.- Al amparo del artº. 849.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, concurrencia de error de hecho en la valoración de la prueba, basado en documento fehaciente obrante en la causa, sin ser contradicho por otros medios probatorios.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., y del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulnerándose el artº. 24.1º y 2º de la Constitución española, en relación a los derechos a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la valoración de la prueba.

La Procuradora Sra. González Rivero, por escrito de fecha 11 de Enero de 2011, solicitó la revisión de la sentencia de conformidad con la LO 5/2010, de modificación del Código Penal, en relación al nuevo texto del artº. 368 , en relación con el artº. 369.1.6ª y 10ª del mismo texto legal.

La Procuradora Sra. Álvaro Mateo, por escrito de fecha 21 de Enero de 2011, solicitando la adaptación de la pena a la nueva regulación del art. 368 del Código Penal, conforme a la LO 5/2010 .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por medio de informe de fecha 22 de Febrero de 2011, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de Junio de 2011, y dada la complejidad de los autos, la deliberación ha durado hasta el día 13 de Julio de 2011.

Epifanio , condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de diez años y tres meses de prisión y multa, apoya el Primero de los motivos de su Recurso, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la denuncia de la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de nuestra Constitución, al margen de otros argumentos, por la insuficiencia de motivación en la autorización concedida por el Instructor para la práctica de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo al inicio de la investigación y que encabeza las presentes actuaciones, de modo que todo el resto del material probatorio de cargo utilizado por la Sentencia de instancia para formar su convicción condenatoria se vería afectado por semejante infracción, con las consecuencias de nulidad derivadas de lo que dispone, al respecto, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Semejante pretensión implica, por lo tanto, una carencia probatoria tal que la condena en esas condiciones supondría, en realidad, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que asiste al recurrente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24.2 de nuestra Constitución.

Y en tal sentido hay que recordar cómo en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración, por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en la presente ocasión se advierte que la argumentación contenida en el motivo del Recurso objeto de examen en este momento, como ya se ha dicho, se dirige contra la validez de las pruebas sobre las que se construye la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia, partiendo, en primer lugar, de la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones en que habrían incurrido las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por la Policía, lo que acarrearía para la información con ellas obtenida el carácter nulo propio de esa infracción, nulidad que, a su vez, habría de extenderse (art. 11.1 LOPJ ) a todas las consecuencias probatorias derivadas de semejantes intervenciones, entre ellas las que son utilizadas por el Tribunal "a quo" en fundamento de su conclusión condenatoria, por muy graves que resulten los hechos investigados e indudablemente trágicas, desde el punto de vista procesal, unas consecuencias de semejante trascendencia.

A este respecto y toda vez que la primera de tales alegaciones se refiere a la inexistencia de autorización judicial válida para la injerencia en el derecho afectado, hemos de recordar cómo, en efecto, de acuerdo con lo que la Sentencia recurrida razona pormenorizadamente, esta Sala viene admitiendo con reiteración como válida y suficiente, a pesar de las dudas que tal aceptación pueden suscitar, la denominada "motivación por remisión" en los Autos autorizantes de las "escuchas" telefónicas, de igual modo que en los dictados para las entradas y registros domiciliarios y otras injerencias semejantes.

Ello significa que la fundamentación contenida en la Resolución judicial, por desgracia tantas veces insuficiente en sí misma y ajena a los argumentos aplicables al caso concreto, ha de integrarse con las razones expuestas en el oficio policial solicitante de la autorización para la práctica de la diligencia, sobre la razonable creencia de que el Juez, al tomar su decisión, ha tenido presentes las razones que le fueron expuestas y que, por ende, pueden considerarse como elementos racionales que condujeron a la concesión del permiso solicitado.

Si bien, obviamente, para que pueda acudirse a la doctrina expuesta, dando validez a la autorización concedida, es imprescindible que el oficio policial de solicitud contenga elementos de carácter objetivo que, aún cuando obviamente no tienen por qué constituir prueba de la existencia de la comisión del delito perseguido pues, en ese caso, no resultaría ya precisa la diligencia interesada, al menos acrediten la existencia de sospechas razonables de la existencia del ilícito y de la participación en él de los implicados en la investigación, así como de la proporcionalidad, oportunidad, conveniencia y necesidad de la adopción de la medida restrictiva de derechos.

Se trataría, en definitiva, de ofrecer al Juez de Instrucción los datos de los que la Policía solicitante dispuso, a fin de que éste pueda valorar la suficiencia de los mismos para acordar el allanamiento legal del derecho fundamental.

Datos que, obviamente, han de ostentar carácter objetivo y que no pueden, en modo alguno, consistir en simples afirmaciones apodícticas, imposibles de ser utilizadas para configurar un juicio crítico del autorizante, a quien corresponde, en realidad, velar por la tutela del derecho a infringir.

En conclusión, no es suficiente afirmar que los investigados se dedican al tráfico de drogas e, incluso, precisar que se sabe que va a establecerse un contacto a tales ilícitos fines, sino que resulta necesario aportar los fundamentos objetivos en los que tales afirmaciones se apoyan, a fin de permitir que el Instructor valore si, efectivamente, esos razonamientos y sus conclusiones son lógicos y, en definitiva, si concurren razones bastantes para la autorización.

De acuerdo con lo anterior resulta que, en el presente caso, es evidente la infracción del derecho fundamental mencionado (art. 18.3 CE ) tras la simple lectura de la inicial autorización judicial de 2 de Julio de 2007 (folios 16 y siguientes de las actuaciones), que recoge en fundamento de la concesión de la autorización interesada, parte del contenido del oficio de solicitud enviado al Juez por la Policía (a los folios 1 a 12), sin otro análisis, únicamente afirmando en sustento de esa autorización, lo siguiente:

- Que se ha tenido conocimiento, como consecuencia de un operativo policial, que un tal Sixto (que posteriormente no ha sido juzgado en las presentes actuaciones) pudiera estarse dedicando a la introducción en la isla de sustancias estupefacientes procedentes de Mauritania, con la colaboración de su hijo, Jose María , de Carlos Manuel y de Luis Miguel (tampoco acusados ninguno de ellos en este procedimiento).

- Que igualmente, tras las primeras investigaciones, se supo que los anteriores tenían preparada la introducción de 60 Kgrs. de cocaína, transportados hasta Las Palmas de Gran Canaria desde Mauritania, en el buque " DIRECCION000 ".

- Que a la llegada de dicha embarcación y como consecuencia de las vigilancias efectuadas se observó cómo Sixto entregó un sobre a un marinero de aquella, viéndosele con posterioridad que contactaba con el ciudadano mauritano Inocencio , que había sido investigado previamente en una causa abierta por el Juzgado Central de Instrucción número 5, sobre supuesta financiación del terrorismo islámico que no pudo finalmente acreditarse.

- Que, posteriormente, se observó cómo Sixto se entrevistaba con Luis Miguel y otra persona, no identificada, en una cafetería de la ciudad.

- Que en vigilancia realizada sobre el domicilio de Luis Miguel , apareció Carlos Manuel que, al advertir la presencia policial, se alejó del lugar realizando llamadas telefónicas.

Es cierto, no obstante, que en esta ocasión se produce una circunstancia nada frecuente, cual es la de que el informe policial contenía otros datos, de cierta relevancia, tales como la salida de Luis Miguel de su domicilio dando vueltas, al parecer sin destino concreto, por la zona, mientras efectuaba llamadas telefónicas, o la entrevista celebrada más tarde entre Inocencio y un marinero del barco de referencia, identificado como Dimas , en las inmediaciones del buque, separándose a los pocos minutos.

Extremos estos últimos y otros igualmente contenidos en el oficio solicitante que, sin embargo, no fueron tenidos en cuenta al parecer por el Instructor, ya que no los incorporó al Auto de autorización de las intervenciones telefónicas, lo que nos circunscribe, para nuestro análisis, tan sólo a los expresamente expuestos líneas atrás, que carecen, en nuestra opinión, del valor exigible para motivar con la necesaria suficiencia la práctica de la diligencia interesada, ya que aluden a circunstancias carentes de la concreción y relevancia precisas.

Todo ello, por supuesto, contemplado "ex ante", en el momento mismo en el que dichas intervenciones son autorizadas, y teniendo en cuenta exclusivamente los datos para ello utilizados por el Instructor, pues la posterior evidencia del hallazgo de la sustancia prohibida no puede servir de argumento retroactivo para justificar la invasión de las comunicaciones de los investigados, de igual manera que la imposibilidad ulterior para vincular el delito con quienes inicialmente se consideraban autores del mismo, y cuya conducta motivó la solicitud policial, tampoco puede ser utilizada en puridad para negar, por esa razón, licitud a las "escuchas".

En definitiva, y como ha podido apreciarse, no se contienen en la Resolución examinada, y por mucho que la Policía sí que pudiera disponer de ellos, los datos objetivos, en la línea antes expuesta, que justifiquen suficientemente tan grave decisión como la de la autorización de injerencia en el derecho fundamental de los sometidos a investigación.

Concretamente, y en lo que se refiere a la información inicial, es decir, hasta la llegada del buque de referencia a nuestras costas, las razones acerca de la existencia real del delito así como de la implicación en él de quienes en aquellos momentos eran objeto de investigación, se basaban, tan sólo, en afirmaciones efectuadas por la Policía, que más tarde no llegarían a verse cumplidas, al no poder proseguir las actuaciones contra tales personas.

Y todo ello sin mencionar, además, el escaso fundamento respecto de la necesidad de la diligencia, cuando se advierte cómo sólo con las vigilancias efectuadas en torno al barco podría haberse alcanzado el objetivo del descubrimiento y ocupación de la sustancia en él transportada, sin precisar la práctica de una injerencia tan grave para los derechos de los investigados como la intervención de sus comunicaciones telefónicas, que tantas veces ha insistido este Tribunal que ha de suponer la última medida a adoptar, sólo cuando resulte del todo imprescindible para el progreso de la investigación.

Por lo que la práctica de esa diligencia, tan inadecuadamente autorizada, con las consecuencias y material probatorio a partir de ella obtenidos, han de ser consideradas nulas, según lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando proclama que "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" .

Otra cosa sería la existencia de pruebas, ajenas en su origen a las informaciones obtenidas como consecuencia de tales intervenciones telefónicas tenidas por nulas, o la posible existencia de material probatorio admisible, desvinculado y no afectado por la nulidad de las "escuchas", con base en la aplicación de la doctrina de la "desconexión de antijuridicidad", elaborada por el Tribunal Constitucional (a partir de la STC 8/200 de 17 de Enero) y admitida, no sin ciertas excepciones y reticencias, por esta misma Sala (STS de 4 de Abril de 2002 , por ejemplo).

Pero resultando que, al derivarse exclusivamente la prueba relativa a la implicación del condenado en los hechos enjuiciados del producto de la información obtenida a través de las intervenciones telefónicas declaradas nulas, que dieron lugar a la aprehensión de la sustancia de tráfico prohibido objeto del delito enjuiciado, la carencia de prueba incriminatoria válida es evidente.

Sin que, por otro lado, semejante conclusión se vea tampoco alterada por el hecho de que uno de los imputados, en concreto Inocencio , admitiera en el acto del Juicio oral su participación en el delito objeto de enjuiciamiento, atribuyéndolo así mismo a los coimputados, toda vez que para que se produzca la denominada "desconexión de antijuridicidad", según la doctrina ya referida, sería preciso que dicho reconocimiento se produjera por cada uno de los acusados, expresa y personalmente, no pudiendo ser utilizado frente a ellos el aludido mecanismo como consecuencia de la declaración prestada por un tercero.

A tenor de lo anterior y puesto que, según lo ya razonado, no es posible afirmar la existencia, en el enjuiciamiento en la instancia, de prueba de cargo válida y eficaz, con potencialidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, el presente motivo y, con él, el Recurso, debe ser estimado, procediendo el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que consiguientemente se proclame la absolución del acusado, no tanto por el hecho de la inexistencia del delito sino por la declarada nulidad de las pruebas de cargo disponibles, sin necesidad de entrar en el análisis del resto de los motivos alegados en el Recurso.

Vista la nulidad de las intervenciones telefónicas y toda vez que lo dicho antes, a propósito de la dependencia causal de las pruebas obtenidas, es igualmente predicable respecto de las disponibles contra el otro condenado y recurrente, Efrain , condenado por el mismo delito que Epifanio , puesto que la conclusión de su implicación en los hechos enjuiciados no fue sino como consecuencia igualmente de las investigaciones llevadas a cabo a partir de la información obtenida con las repetidas "escuchas", resulta evidente que también a él habrá de alcanzarle el pronunciamiento absolutorio por las mismas razones anteriormente expuestas, a partir del Primero de los motivos de su Recurso cuyo contenido coincide con el mismo ordinal del anterior, que hemos analizado ya.

Extensión de la conclusión absolutoria que así mismo ha de producirse respecto del otro condenado, Gines , por resultarle de aplicación lo previsto a tales efectos en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que no ocurre, sin embargo, con el cuarto y último, Inocencio , toda vez que al haberse producido, en su caso, un expreso y pleno reconocimiento de la participación en el delito objeto de enjuiciamiento, reconocimiento efectuado con todos los requisitos exigidos por esta Sala (SsTS de 15 de Febrero y 8 de Marzo, por ej.) para que tal prueba adquiera pleno valor (realizarse ante el Juzgador, en el acto del Juicio oral, ajeno a cualquier tipo de vicio en la libre voluntad y con pleno conocimiento de su trascendencia por encontrarse debidamente asistido por Letrado), desconectándose de la antijuridicidad de la viciada fuente de información inicial, dicha acreditación ha de tenerse por suficiente para sustentar la conclusión condenatoria alcanzada, respecto de él, por la Resolución de instancia.

Dada la conclusión estimatoria de ambos Recursos, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas por ellos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Efrain y Epifanio contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en fecha 17 de Mayo de 2010 , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Las Palmas de Gran Canaria con el número 4/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria por delito contra la salud pública contra Inocencio , de nacionalidad mauritana y NIE NUM001 , Artemio , de nacionalidad mauritana y con pasaporte de su país de origen NUM004 , Gines , de nacionalidad mauritana y con pasaporte de su país de origen NUM000 , Efrain , de nacionalidad española y DNI NUM002 y Epifanio , de nacionalidad española y con DNI NUM003 , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de Mayo de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en los dos primeros Fundamentos Jurídicos de los de la Resolución que precede, ante la inexistencia de prueba válida de cargo contra los acusados, Efrain y Epifanio , suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que les amparaba, procede la absolución de los mismos respecto del delito contra la Salud pública por el que venían siendo acusados.

Absolución que ha de extenderse, por afectarle las mismas razones tenidas en cuenta para la dictada respecto de los aquí recurrentes, al también condenado por la Audiencia en las presentes actuaciones, Gines , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicho resultado absolutorio, a su vez, conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en la instancia, ex artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,