STS 790/2011, 27 de Junio de 2011

Ambos recurrentes, condenados a la pena de cuatro años de prisión como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis números 1,2 y 6 del Código Penal , formalizan un motivo único de casación, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española, al amparo de la vía casacional del art. 849.1 de la LECriminal.

En realidad el contenido del motivo va más allá de lo que expresa su enunciado inicial, porque a la invocada vulneración de ese derecho fundamental, añaden los recurrentes alegaciones de infracción de norma penal sustantiva, con argumentos que por un lado se dirigen a demostrar que lo realizado no traspasó los límites de los actos preparatorios; y por otro lado, de un modo un tanto difuso, vienen a sostener la indebida aplicación del tipo penal apreciado en la Sentencia.

Esta diversidad de cuestiones, que en correcta técnica casacional exigía su planteamiento en motivos distintos, se ha de resolver decidiéndolos con la necesaria separación:

1. - Por lo que se refiere a la presunción de inocencia: Es defecto recurrente en la casación penal cobijar bajo la invocación de la presunción de inocencia todos los argumentos dirigidos a atacar la apreciación del delito, sin distinguir los referidos a la incorrecta calificación jurídica de los hechos declarados probados, de los que impugnan la suficiencia probatoria de esa misma declaración. Y debe significarse que, perteneciendo aquéllos al ámbito propio de la casación por infracción de la norma penal sustitutiva, únicamente interesan los segundos al control de la presunción de inocencia. En este sentido la Sentencia de 8 de junio de 2011 recuerda que la vulneración de la presunción de inocencia se determina sólo con relación al concreto relato histórico fijado por el Tribunal en la Sentencia en el momento del proceso de enjuiciamiento que es previo al de la subsunción de los hechos en la norma penal; y se aprecia la vulneración cuando se constata la ausencia del necesario soporte probatorio, sea porque las pruebas son ilícitas en cuanto vulneran otros derechos fundamentales, o invalidas por incumplir el régimen jurídico que condiciona su eficacia legal demostrativa, o sea porque la Sentencia no motiva el resultado de la valoración de las pruebas o porque, siendo ilógica o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

En este caso, de los acusados Domingo y Loreto , la Sentencia declara probado que eran dueños del club Heidi, y el primero su director; que ambos proporcionaron a la coimputada Enma 3.000 euros aproximadamente para que posibilitara a mujeres de Brasil su viaje a España para ejercer en el club la prostitución; y que de ese modo al menos dos mujeres viajaron y ejercieron en el club la prostitución para saldar su deuda, con el dinero obtenido con esa actividad.

Estas afirmaciones de hecho cuentan con bases probatorias suficientes para enervar la presunción de inocencia:

Contó la Sala de instancia con la declaración de Loreto que, si en el Juicio Oral negó esas acciones, las había reconocido ante el Juez de Instrucción, en declaración expresiva de la naturaleza del negocio que explotaban en el club, y de la mecánica de financiación para los viajes de las mujeres que traían ilegalmente a España para trabajar allí. Declaraciones que le fueron puestas de manifiesto en el Juicio Oral, cuando allí negó los hechos que en el Sumario reconociera, sin que acertara a dar una explicación coherente sobre la contradicción de sus versiones; lo que permite a la Sala de instancia optar por una u otra, según la reiterada doctrina de esta Sala, máxime cuando esa versión inicial en este caso se encuentra, no solo apoyada parcialmente por la declaración testifical de una de la que allí trabajó como prostituta y por la confesión de la coimputada Enma que reconoció haberle suministrado mujeres, aunque precisase que se trataba de personas que ya se encontraban en España, sino también corroborada plenamente por el contenido de las conversaciones telefónicas de uno y otro acusado recurrentes en que trataban de las mujeres de Brasil que tenían que traer al local, de las que tenían que sustituirse y de las deudas que por ello estas mujeres tenían que saldar, llegando alguna de esas conversaciones a hablar con meridiana claridad de las concretas cantidades que había que pagar para traerlas. Conversaciones pertenecientes todas a la fase del primer plazo de intervención acordada legítimamente por la Autoridad Judicial, y no al periodo de prórroga que la Sala de instancia declara con acierto carente de legitimidad por prorrogarse la intervención sin el control o audición del contenido escuchado durante el plazo inicial.

En definitiva: cuando la Audiencia señala que ambos acusados explotaban un negocio de prostitución y que para reclutar mujeres financiaban su entrada en España desde el extranjero anticipando el dinero del viaje que ellas luego tenían que devolver, es claro que el Tribunal lo hace sobre la base de pruebas lícitas, válidas, y que valora en términos razonables sin vulneración alguna de la presunción de inocencia.

2 .- Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el motivo sostiene que los actos realizados no entran en la fase ejecutiva del tipo penal del art. 318 bis y se mantienen en los márgenes de los actos preparatorios impunes. Para ello los dos recurrentes se extienden en amplias consideraciones de teoría general sobre la materia, sin llegar a exponer argumentos sobre su aplicación concreta a los hechos probados. Por lo que bastará con señalar que el tipo básico del art. 318 bis es delito de mera actividad que se consuma con la mera actuación de promoción, favorecimiento o facilitación aunque el desplazamiento no llegue a realizarse ( SS 10 de julio de 2006 , 21 de junio de 2007 ), por lo que mal puede situarse en la esfera de los actos preparatorios el acto de financiar, adelantando el dinero necesario, el viaje hasta España, de personas que incluso llegaron a entrar en el territorio español para el ejercicio de la prostitución. Sostienen también los recurrentes que no tenían el conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no respondía a la realidad de la estancia y de que se burlaban los requisitos necesarios para ella. El argumento no es estimable: ningún dato objetivo permite apoyar semejante error de tipo, pues siendo la entrada en territorio español ilegal tanto cuando se pasa clandestinamente la frontera como cuando se utilizan fórmulas para obtener la autorización que oculta la verdadera actividad que se persigue en el territorio español, disimulando el verdadero propósito de una estancia permanente para el ejercicio de la prostitución, es obvio que ni la ilegítima entrada ni la eficacia del acto propio para conseguirla, puede ser ignorada por el propietario de un club de prostitución que financia la inmigración ilegal de las mujeres que van a ejercer esa actividad.

3 .- Finalmente el motivo debe parcialmente estimarse como consecuencia de la reforma introducida por la LO 5/2010, que ha modificado el art. 318 bis, suprimiendo el subtipo de su apartado 2 , que desde la reforma de la LO 11/2003 agravaba la pena cuando el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas. Previsión legal que ha sido trasladada al delito de trata de seres humanos previsto en el art. 177 bis donde el fin de explotación sexual se integra, no como subtipo agravado respecto de otro básico, sino como elemento de éste junto con otras exigencias típica que no son del caso examinar por ser ese delito ajeno al objeto de este proceso.

La eliminación del referido subtipo agravado del art. 318 bis deja como único apreciable el básico de su apartado 1 , a partir de cuya penalidad de cuatro a ocho años de prisión debe hacerse la reducción de pena en un grado, prevista en el último párrafo (sexto en su anterior redacción y quinto en la vigente), que la Audiencia Provincial ha aplicado a estos dos acusados. La pena imponible de prisión es entonces, de conformidad con el art 70 del Código Penal , la de dos años a cuatro años menos un dia.

Por lo expuesto se estima parcialmente el recurso de Domingo y de Loreto con los efectos que para los otros dos recurrentes establece el art. 903 de la LECriminal en los términos que se determinaran en la segunda Sentencia al individualizar las penas.

2. Recurso de Enma .

En su primer motivo, amparado en el art. 852 de la LECriminal alega la recurrente la vulneración de varios derechos fundamentales: aparte la dignidad de las personas (art. 10 de la Constitución Española) que no apoya en ningún razonamiento justificativo de su supuesta vulneración por la Sentencia de instancia, invoca la recurrente:

1. La infracción del art. 13 de la CE que proclama para los extranjeros el derecho a gozar en España de las libertades públicas garantizadas en el Título I de la CE y que la recurrente dice vulnerado por la discriminación que dice sufrir frente a quienes les es permitido hacer ofertas sexuales de extranjeros en prensa y televisión (sic). Olvida la recurrente que no es esa la conducta por la que es castigada sino por intervenir en la inmigración ilegal de personas, prevista como delito en el art. 318 bis, y que nada tiene que ver con las "ofertas" a que alude su recurso, siendo este delito aplicado también a dos acusados españoles.

2. La vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones previstos en el art. 18. Pero en cuanto al primero , referido por la recurrente al registro practicado en las oficinas de una agencia de viajes, resulta inaplicable por no tener la sede comercial del establecimiento el carácter de domicilio, al que se contrae el art. 18 de la Constitución Española, y haber sido, además, practicado con autorización judicial, con asistencia en la diligencia del encargado del establecimiento.

   Ninguna ilegalidad existió en el registro de su domicilio, practicado por decisión judicial motivada a la vista de los resultados incriminatorios obtenidos de los testigos que declararon en el atestado.

   En cuanto a las escuchas telefónicas la recurrente se limita a decir escuetamente que no están "amparados en forma legal por resolución judicial correcta"; vaga impugnación carente del menor contenido argumental que deja intacta la muy extensa motivación de la Sentencia recurrida sobre la cuestión declarando ilegítimas solo las escuchas obtenidas durante la prórroga, pero lícitas las realizadas durante el plazo mensual inicial que son las únicas que la Sentencia utiliza como elemento corroborante de otras pruebas incriminatorias, en su extensa motivación sobre la valoración de las pruebas de cargo.

3. La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE se basa en que la Sentencia no da respuesta alguna a su pretensión de que se apreciaran las circunstancias atenuantes 4º y 5º del art. 21 del Código Penal. Cuestión que constituye el objeto de los otros dos motivos que se examinaran a continuación.

   El motivo primero por lo expuesto se desestima.

El motivo tercero, apoyado en el art. 851.3º de la LECriminal denuncia el quebrantamiento de forma de la incongruencia comisiva, por no resolver la Sentencia la concurrencia de las atenuantes 4º y 5º del art. 21 , sobre las que dice la recurrente haber hecho especial énfasis en el Juicio Oral. Y cuya apreciación postula ahora en el motivo segundo de casación, reiterando lo que dice haber alegado durante el Juicio sin respuesta en la Sentencia recurrida.

1 .- La doctrina de esta Sala resumida en la Sentencia de 8 de junio de 2009 exige como requisitos de la incongruencia omisiva los siguientes:

1. Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2. Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: 1º) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la STC de 15 de abril de 1996 ; y 2º) que dicha vulneración no será apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 , lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia es incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta fáctica ( STC 263/1993 ); y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 . Y

3. Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado en la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

   2. - En el caso presente las alusiones directas o indirectas y más o menos precisas que pudiera hacer en su informe oral durante el Juicio no delimitan el objeto del proceso, configurado por el escrito de conclusiones en función de cual el informe tiene un alcance argumentativo dentro de lo alegado y pretendido en los escritos de acusación y de defensa. Concretamente en el de conclusiones provisionales de la acusada recurrente, elevadas en el Juicio Oral a conclusiones definitivas, incluyó en su conclusión segunda lo siguiente: "se hace necesario aplicar las atenuantes jurisprudenciales de reconocimiento de los hechos y cooperación para esclarecer los hechos, pues ciertamente mi defendida realizó voluntariamente sus declaraciones". No incluye, como debiera, la cita de la atenuante cuya estimación postula, pero la propia fundamentación hace patente que se refería a la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4º del Código Penal .

   La Sentencia de instancia no resuelve específicamente la concurrencia de esa circunstancia de atenuación como tal, pero tampoco olvida la alegación de lo invocado por la defensa porque, tras declarar en su Fundamento Quinto que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y razonar la exclusión de la atenuante de dilaciones indebidas, se extiende en el Fundamento Sexto en las consideraciones propias de la individualización de las penas. Y allí, al referirse a la acusada recurrente valora que adoptara una actitud de protección y defensa de las mujeres cuya inmigración había promovido, y de otra parte que, una vez detenida, contribuyera con los datos ofrecidos en sus manifestaciones al esclarecimiento de los hechos, en una actitud de colaboración con la Justicia. Lo primero -la ayuda a los inmigrantes ilegales- no estando invocada expresa ni tácitamente la atenuante de reparación del daño, ya lo sitúa la Sala en el ámbito del subtipo atenuado previsto en el último párrafo del art 318 bis que prevé la reducción en grado de la pena atendiendo la "gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida". En cuanto a la segunda- la colaboración que representó su confesión y datos aportados- la Sala, sin subsumirla en la atenuante 4ª del art. 21 , obviamente inaplicable por no concurrir su requisito cronológico, ni en la analógica del último número del art. 21 del Código Penal , lo valora favorablemente para la acusada con resultados iguales a su apreciación atenuatoria, puesto que al individualizar la pena la Audiencia razona que la actitud colaboradora merece su imposición "en su mínima expresión", que es lo que hace imponiéndola en el límite legal mínimo establecido en el tipo apreciado.

   Por lo expuesto se desestiman los motivos segundo y tercero de este recurso.

3. Recurso de Bernardino .

El motivo único formalizado por este recurrente, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

1. - Es verdad que los testigos protegidos nº NUM000 y nº NUM001 , reconocieron que primeramente había ejercido la prostitución en otros locales dentro de España, y que por tanto no sería lógico deducir solo de ello que el acusado fuera quien financiara su viaje y entrada ilegal desde el extranjero.

   Sin embargo los testigos protegidos nº NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 sí reconocieron que fué el acusado quien les recogió a su llegada, les alojó, les mantuvo y les exigió el pago derivado de su viaje; testimonios éstos que, prestados durante las diligencias sumariales, fueron llevados al Juicio Oral y sometidos al principio de contradicción mediante su lectura, de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 de la LECriminal, ante la imposibilidad de ser citadas al Juicio por desconocerse su paradero pese adoptase todas las medidas necesarias para su averiguación.

   En efecto el art 730 de la LECriminal dispone que pueden leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el Sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Esta Sala tiene declarado que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el Sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto o sea imposible localizarlo por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos es condición de la validez de tales declaraciones que se hayan practicado de manera inobjetable ( SS 4 de marzo de 1991 , 13 de junio de 1992 , 6 de octubre de 1997 , y 5 de julio de 2000 ).

   En este caso se practicaron con observancia de las exigencias legales que condicionan su validez como declaraciones sumariales, posteriormente incorporadas al Juicio Oral mediante lectura por resultar imposible la localización y citación de los testigos.

2. - Alega el recurrente que en la práctica de tales declaraciones testificales no se observó el principio de contradicción. Con ello alude sin mencionarlo a la exigencia del art 777 de la LECriminal. Este precepto, que cumple en el Procedimiento Abreviado el papel que los arts. 448 y 449 cumplen en el Ordinario, está referido a los supuestos en que la imposibilidad de citación para el Juicio no es sobrevenida e imprevista sino previsible anticipadamente durante la fase sumarial, exigiendo entonces, entre otras cosas, que la diligencia se practique ante el Juez de Instrucción asegurando en todo caso la posibilidad de "contradicción de las partes". Contradicción que el recurrente en este caso niega, porque él personalmente no estuvo presente en las declaraciones de los testigos, omitiendo decir que sí estuvo su letrado.

   Con relación al artículo 777 de la LECriminal, la Sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2009 , recogida por la Audiencia en su motivación, declaró que la ausencia del imputado no invalida la prueba cuando, estando presente su letrado, tiene éste la oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia. En este sentido la Sentencia 1177/2005 de 19 de octubre señala que la omisión formal de la presencia del inculpado, estando presente su letrado y el Ministerio Fiscal no produce indefensión y que es suficiente la presencia en el acto de los abogados de los acusados. Por su parte la Sentencia de 16 de enero de 2008 declara que "no hay razones objetivas que permitan afirmar que siempre y en todo caso, la ausencia del procesado, hallándose presente su Abogado defensor, implique la quiebra de esa contradicción. No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado, como impone la corrección procesal, se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa diligencia. No es eso -añade la Sentencia citada- lo que parece desprenderse por ejemplo del art. 777.2 de la LECr que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de Instrucción el deber de practicar inmediatamente la prueba asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Criterio que ya mantuvo esta Sala incluso antes de la reforma que introdujo la norma del actual art. 777.2 por Ley 38/2002 de 24 de octubre : así la Sentencia 263/1998 de 5 de octubre , con relación al art. 448 declaró que la no presencia del acusado mismo en el acto de los interrogatorios no es defecto procesal determinante de la nulidad cuando no se omiten los requisitos condicionantes del fin del acto procesal, ni se produce indefensión, si intervino el Abogado del acusado".

3. - Contó también la Sala con la declaración de la coimputada Kajane que atribuyó al recurrente la adquisición de billetes para que las mujeres pudieran viajar de Brasil a España, bien directamente o a través de ella, además del cobro de la deuda a través de los ingresos derivados del ejercicio de la prostitución. Declaración que, contra lo argumentado por el recurrente, además de coincidir con las testificales mencionadas antes, cuenta con la corroboración del hallazgo en poder del recurrente de los documentos bancarios y recibos sobre envíos de dinero por cantidades coincidentes con los costos de los viajes financiados, y a los cuales se refiere la Sentencia recurrida en su muy razonada fundamentación.

   En definitiva la declaración incriminatoria de una coimputada coincidente con las testificales prestadas con eficacia y validez probatoria, y corroboradas unas y otras con los datos objetivos expresados en los documentos intervenidos constituye un conjunto de lícitas y válidas pruebas de cargo de contenido incriminador, suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   El motivo único del recurso de Bernardino por lo expuesto se desestima.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Loreto y Domingo contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña, en causa seguida por un delito contra el derecho de los ciudadanos extranjeros, por estimación parcial del motivo único de su recurso ; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Enma , contra sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Bernardino , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de dla causa que en su dia remitió, interesándole acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil once.

   En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº tres de los deSantiago de Compostela, fallada posteriormente por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña, y que fue seguida por delitos de prostitución y contra los derechos de los ciudadanos contra Enma , Domingo , Loreto , Isidoro , Bernardino , Mateo , y Yolanda , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:

Los Hechos declarados Probados no constituyen el subtipo agravado del anterior párrafo segundo del art. 318 bis, suprimido por L.O. 5/2010 en vigor desde el 24 de diciembre de 2010 . Damos aquí por reproducidas las consideraciones hechas al respecto en nuestra anterior Sentencia de Casación.

En consecuencia la penalidad aplicable es la establecida en el tipo básico del apartado 1 del art. 318 bis, de cuatro a ocho años de prisión . Y a partir de ella:

1. Procede hacer la reducción en grado del último párrafo del art. 318 bis aplicado por la Sala de instancia a los acusados Domingo y Loreto , imponiendo la pena de tres años de prisión. Damos por reproducido lo expresado en la Sentencia de Casación.

2. Procede individualizar la pena de los otros dos acusados con los mismos criterios de la Sentencia recurrida: Respecto a Enma , para quien la Audiencia considera procedente imponer la pena "en su mínima expresión" por las razones ya examinadas en nuestra Sentencia de casación que damos por reproducidas, esa mínima expresión en la pena del tipo básico es la de cuatro años de prisión; Respecto a Bernardino la Audiencia atendiendo a la índole de la gravedad de su comportamiento según las razones en su lugar expuestas, le impuso la pena de seis años, situada en la mitad inferior de la pena prevista en el subtipo agravado. Sustituída esta pena por la del tipo básico, de cuatro a ocho años de prisión, procede imponerle la de cinco años, que se corresponde con el criterio individualizador de la Audiencia, superado el mínimo legal de cuatro años, sin llegar al punto medio de los seis años.

En todo lo demás no modificado por los anteriores damos por reproducidos los Fundamentos de la Sentencia recurrida que aquí damos por reproducidas.