STS 664/2011, 22 de Junio de 2011

1 .- Por la representación legal de Eulalio y Martina , se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid , que condenó a ambos, como autores de un delito intentado contra la salud pública, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 15.211 euros, así como al pago de las costas procesales.

También interpone recurso de casación el Ministerio Fiscal, quien estima que los hechos probados deberían haber sido calificados como constitutivos de un delito consumado del art. 368 del CP .

RECURSO DE Eulalio

2. - Por el recurrente se formalizan dos motivos de casación, íntimamente ligados entre sí y que permiten su tratamiento conjunto. De una parte, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo motivo, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim , denuncia error en el juicio de subsunción al calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , en la medida en que no existen datos que permitan afirmar el conocimiento que el acusado tenía acerca del contenido del paquete que recepcionó en nombre de su compañera Martina .

El motivo tiene que ser estimado.

1. La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

   Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr. SSTS 1125/2010, 15 de diciembre ; 1014/2010, 11 de noviembre y 985/2010, 3 de noviembre , entre otras).

2. En el presente caso, la autoría del recurrente y, por tanto, el conocimiento de que el paquete entregado por Correos a nombre de su compañera contenía cocaína, lo justifica la Audiencia Provincial (FJ 2º) a partir de la prueba testifical ofrecida por los agentes de policía que practicaron la entrega vigilada, en especial, el agente que simuló la condición de cartero, el dictamen de la agencia española del medicamento y el informe de tasación en el que se cuantifica el valor de la cocaína. Se transcribe una glosa de las declaraciones del recurrente y se concluye (FJ 4º) que "... en el caso enjuiciado, la existencia del elemento subjetivo o dolo no puede suscitar duda alguna: el acusado Eulalio recogió un paquete remitido desde Paraguay, paquete dirigido a su pareja Martina y ambos sabían que ocultaba cocaína para su ulterior distribución en el mercado ilegal, y ello a cambio de dinero que les ofreció el verdadero destinatario de la droga". Se añade que "... respecto al comportamiento de Eulalio éste se aseguró de que el paquete era para su compañera y recibió el mismo, según tiene declarado". El propio Tribunal a quo pretende reforzar la inferencia acerca de ese conocimiento poniendo de manifiesto la contradicción entre su inicial declaración y su comportamiento anterior: "... existen contradicciones entre la declaración de éste con su actuación. Así, cuando fue detenido se le ocupó 2.685 € en metálico y manifestó que si llevaba los resguardos y el dinero consigo era porque no se fiaba de su compañera. Circunstancia ésta, sospechosa y que se entiende como un indicio más de que su conducta era constitutiva de delito, pues sí se fiaba de la misma para recoger el paquete, dirigido a su nombre".

   Si bien se mira, los indicios que la Audiencia proclama para construir el juicio de autoría son dos: a) la aceptación del paquete dirigido a su compañera Martina ; b) el contraste entre ese gesto de confianza y el hecho de portar todo el dinero del que disponía por no fiarse de la persona con la que convivía.

   Sin embargo, ni lo uno ni lo otro, encierran un juicio de inferencia sujeto a las estrictas reglas de valoración racional de la prueba, sobre todo, cuando se opera con prueba indiciaria. Hemos dicho que el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), siendo los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( SSTC 111/2008, 22 de septiembre y 229/2003, de 18 de diciembre , entre otras muchas).

   Del hecho de aceptar un paquete dirigido a aquélla con la que se convive y del grado de confianza o desconfianza que exista en la relación entre dos personas que comparten el mismo inmueble, no puede concluirse, sin más y con el grado de certeza exigido en la jurisdicción penal, el conocimiento de lo que esconde el interior del paquete y, a partir de ahí, la autoría de un delito contra la salud pública. Lo propio puede decirse de la pregunta dirigida por Eulalio al cartero-policía que acude a su domicilio. Interrogar a éste para confirmar si el paquete viene a nombre de su compañera no es un indicio unívoco de conocimiento de lo que el mismo contiene.

   En consecuencia, procede dictar la estimación del primero de los motivos y dictar sentencia absolutoria.

   RECURSO DE Martina

   3 .- El primer motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ).

   Razona la defensa que no consta en las actuaciones que la droga aprehendida haya sido obtenida con las garantías esenciales. De ahí que ante la carencia de datos que indiquen lo contrario, procede decretar la nulidad de lo actuado.

   El motivo no es viable.

   La parte recurrente se limita a una mención genérica de una posible vulneración de derechos fundamentales que no se concreta en el desarrollo del motivo. Esa infracción del círculo de garantías de cualquier imputado habría estado originada por el desconocimiento de si se había o no respetado la legislación alemana.

   Los arts. 72 y 73 del Convenio de Schengen y, en el ámbito nacional, el art. 263 bis de la LECrim , definen un marco jurídico para la entrega vigilada, dirigida ésta a hacer posible el seguimiento de paquetes sospechosos de servir de vehículo para la distribución clandestina, entre otros materiales, de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes.

   La STS 249/2004, 26 de febrero -reiterando las exigencias que ya proclamara la STS 2083/2001, 10 de enero -, recuerda que los requisitos autorizantes de la entrega vigilada son los siguientes: a) ámbito de esta técnica: está constituido por un listado cerrado que incluye los delitos de tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes, así como los tipificados en los arts. 371, 301, 332, 334, 386, 586, 568 y 569 ; b) naturaleza excepcional de la medida, que, aun admisible sólo en los delitos antes citados, exige que se trate de un caso de alta criminalidad, el propio párrafo 1º del art. 263 bis delimita como coordenadas dentro de las que puede acordarse esta técnica la importancia del delito y las posibilidades de vigilancia; c) autoridad competente, constituida por el Juez, Ministerio Fiscal o Jefe de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial Central o Provincial. Resulta significativo resaltar que la Ley no impone una reserva jurisdiccional en orden a la autorización de este medio; d) resolución fundada, y por tanto, examen individualizado, «caso por caso», según se indica en el núm. 3 del art. 263 bis; e) finalidad, no explícitamente prevista en la Ley, pero que es común a toda la investigación criminal -art. 299 - es decir obtención de elementos de prueba contra personas involucradas en los delitos para los que se permite esta técnica de investigación.

   En nuestra STS 529/2008, 3 de octubre , recordábamos que el hecho de que esta decisión pueda ser adoptada, no sólo por el Juez de instrucción, sino por el Ministerio Fiscal y por los Jefes de las unidades orgánicas de policía judicial -centrales o de ámbito policial- y por sus mandos superiores, refleja bien a las claras que no es la intimidad del imputado o el derecho al secreto de las comunicaciones -a excepción, claro es, de los casos a los que se refiere el art. 263 bis) 4 -, los que tratan de preservarse con la requerida autorización judicial.

   De ahí que, también ahora, implique un notable desenfoque el razonamiento de la parte recurrente, cuando pretende vincular el desconocimiento del régimen jurídico alemán con la vulneración de derechos fundamentales.

   El Convenio de asistencia jurídica en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea , hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000, establece en su art. 12, bajo el epígrafe " entregas vigiladas", lo siguiente: 1.- Los Estados miembros se comprometerán a permitir en sus territorios, a petición de otro Estado miembro, entregas vigiladas en el marco de investigaciones penales respecto de hechos delictivos que puedan dar lugar a extradición; 2.- La decisión relativa a la realización de entregas vigiladas la tomarán en cada caso las autoridades competentes del Estado miembro requerido, en virtud de su Derecho interno; 3.- Las entregas vigiladas se efectuarán de conformidad con los procedimientos vigentes en el Estado miembro requerido. La competencia de actuación, así como la dirección y el control de las operaciones recaerán en las autoridades competentes de dicho Estado miembro.

   Es indudable que esa sujeción al derecho aplicable en el Estado de origen no puede entenderse como una cláusula de legitimidad incondicional a todo aquello que haya sido practicado por las fuerzas y cuerpos de seguridad en el Estado comunitario que promueve la entrega vigilada. Pero también lo es que la simple alegación acerca del desconocimiento de los términos en que la legislación alemana autoriza esa entrega, no puede servir de base para defender una vulneración de derechos fundamentales de la que no existe asomo en la presente causa. No se olvide, además, que el supuesto de hecho que nos ocupa se refiere a un paquete procedente de Uruguay, para cuyo transporte se declaró que llevaba 4 cacerolas con un peso total de 7.200 gramos. Mal puede sostenerse la infracción del derecho a la intimidad cuando el continente y el contenido del paquete nada tienen que ver con el vehículo ordinario para el envío de comunicaciones constitucionalmente protegidas.

   Tiene razón el Fiscal cuando, además de recordar el marco jurídico de cooperación internacional, menciona algunos de los precedentes de la jurisprudencia de esta Sala en relación con alegaciones similares. Es el caso de la STS 2459/2001, 21 de diciembre , en la que declaramos que "... con relación a las condiciones de su apertura, nada puede reprocharse respecto a la apertura francesa, pues no corresponde a la jurisdicción española analizar los requisitos que cada ordenamiento procesal dispone para su realización, según reiterada doctrina de esta Sala. Así, en ese sentido ya nos hemos pronunciado, como es exponente la STS 220/2000, 14 de febrero , en la que se declara la licitud de la prueba a pesar de que el paquete postal (en el caso analizado por dicha resolución judicial) que contenía la sustancia estupefaciente había sido abierto por las autoridades alemanas antes de continuar su tránsito controlado hacia España, ya que -se ha dicho con reiteración- no corresponde a nuestra jurisdicción controlar los requisitos que otras legislaciones establecen para la apertura de entregas controladas, tema éste además, en cuanto referido a la apertura francesa, que no ha sido planteado por las partes recurrentes, de modo alguno, ni contamos con datos para su verificación, no habiéndose alegado nada al respecto. Tampoco se ha invocado vulneración de las normas internacionales, no obstante diremos, con la STS 715/2001, 3 de mayo , que por lo que respecta al artículo 73 del Tratado de Schengen, conviene recordar lo que ya ha dicho esta Sala en la STS 43/2001, 19 de enero , que el citado Convenio, autoriza a las partes contratantes, a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas necesarias para descubrir a los autores de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes, conservando la dirección y control de las actuaciones en sus respectivos territorios, por lo que tenemos que reiterar, una vez más, que, de acuerdo con el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959 , la legislación del país en el que se obtienen y practican las pruebas es la que rige en cuanto al modo de practicarlas u obtenerlas. En este orden de cosas no nos es dable entrar en valoraciones o distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces o autoridades, ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en la forma que la legislación del país establece".

   Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 y 2 LECrim ).

   4 .- El segundo de los motivos sostiene, con igual fundamento que el precedente, infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

   A juicio de la defensa, no ha existido una verdadera prueba de cargo que permita la incriminación de la acusada como autora del delito por el que ha sido condenada. El desarrollo del motivo emprende un laborioso esfuerzo encaminado a ofrecer a esta Sala una glosa alternativa de las declaraciones de los acusados y algunos de los testigos. No es éste, sin embargo, el ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

   En el presente caso, la Sala de instancia contó con un inequívoco indicio, de singular valor incriminatorio, que no es otro que el envío a nombre de Martina , de un paquete en cuyo interior se alojaban, debidamente ocultos, 520 gramos de cocaína con un índice de pureza del 62,5%. A ese hecho objetivo e incontestable añaden los jueces de instancia el envío de remesas de dinero de más que difícil justificación hallándose la acusada en paro. En la formulación del juicio de inferencia, la Audiencia Provincial pondera, además, una máxima de experiencia difícilmente objetable, a saber, que "... nadie se aventura a mandar algo de tanto valor, si no está seguro de que la persona destinataria va a colaborar". En efecto, el factum atribuye a la droga un valor que oscila, en función de la forma de venta, entre los 15.210,90 € y los 55.212,21 €.

   Ninguno de los argumentos de descargo que hace valer la defensa tiene virtualidad para debilitar el razonamiento de la Audiencia. En efecto, la alegada pérdida de la documentación personal no permite concluir que cualquier tercero, ya fuera el autor de la sustracción, ya el que casualmente pudo encontrarse con esos documentos, los utilizara para hacer llegar al domicilio de la acusada, sin su conocimiento, más de medio kilo de cocaína. Algo similar puede decirse del hecho enfatizado por la defensa, relativo a que Martina no tiene familiares en Paraguay -lugar de procedencia de la droga- ni en su país de origen, dado que su familia reside en España. Una elemental regla de experiencia indica que no es necesario mantener contactos familiares con el lugar de procedencia de la droga que se importa. Y, por último, el dato de que la recurrente, cuando llegó el paquete a su vivienda no se encontrara en ella, "... por lo que no pudo manifestar su extrañeza por el envío del meritado paquete y su posible rechazo", tampoco añade nada en su descargo. La fecha y hora de llegada del envío dependió en todo momento del ritmo de las investigaciones iniciadas en Alemania a raíz de la interceptación de la droga, sin que la hipótesis acerca de cuál habría sido su reacción, introduzca en el debate algo que debilite la coherencia del hilo argumental de los Jueces de instancia.

   No constando, por tanto, un discurso extravagante o inhábil en la proclamación de la autoría, se está en el caso de desestimar el motivo, al no constatar la Sala la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que anima el motivo (art. 885.1 CE ).

   5 .- El tercer motivo, subordinado en su viabilidad a la estimación de alguno de los precedentes -infracción de ley, art. 849.1 LECrim, aplicación indebida del art. 368 del CP - está condenado a su rechazo.

   Los hechos, en lo que afectan a la acusada describen un acto de favorecimiento del tráfico ilegal de cocaína. Concurren todos los elementos del tipo exigidos por el art. 368 del CP que, precisamente por eso, no fue erróneamente aplicado.

   RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

   6 .- El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando infracción de ley, error de derecho por aplicación indebida del art. 62 del CP y correlativa inaplicación indebida del art. 61 del mismo texto punitivo, al estimar que los hechos han de ser castigados como constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, no en grado de tentativa, criterio erróneamente seguido por la Audiencia, que se habría apartado de la jurisprudencia de esta Sala.

   El motivo tiene que ser estimado.

   El argumento que lleva al Tribunal a quo a calificar los hechos como constitutivos de un delito intentado, no consumado, se expresa en el FJ 3º, en el cual se explica que ninguno de los inicialmente acusados "... tuvieron la posibilidad de disponer de él, pues el paquete estuvo en realidad a disposición de las fuerzas del orden, que lo utilizó (sic) para atraer a los acusados y lograr de esta manera identificarlos. En ningún momento resulta probado que pactaran el envío de la droga desde el extranjero, pues limitaron su intervención a la de destinatarios transitorios de la droga, sin la menor capacidad de decisión".

   Yerra la Audiencia cuando hace depender la consumación del delito del dato de que la acusada tuviera o no capacidad decisoria en la estructura de distribución clandestina de la droga. Una cosa es que se hayan realizado los actos de favorecimiento que integran el tipo y conducen a su consumación y otra bien distinta es que quien despliega la acción típica tenga mayor o menor capacidad de influencia para decidir el destino final de la droga. La consumación del delito previsto en el art. 368 del CP no puede vincularse al éxito del recorrido geográfico que realiza la ilícita mercancía.

   Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte -la STS 989/2004, 9 de septiembre , se refiere a un supuesto de entrega vigilada-, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio , se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

   Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 598/2008, 3 de octubre ).

   Y si bien es cierto que no falta alguna resolución aislada de esta misma Sala que estima, en supuestos en los que ya existe un control policial del desarrollo de los hechos, que ya no es posible la afectación del bien jurídico protegido (cfr. STS 1114/2002, 12 de junio ), el criterio mayoritario de la Sala se opone a tal entendimiento (cfr. SSTS 313/2011, 13 de abril , 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre , y 598/2008, 3 de octubre ).

   En el presente caso, con independencia de la efectiva disponibilidad de la droga por parte de Martina , lo cierto es que el haber proporcionado su nombre y dirección para la entrega de tan relevante cantidad de cocaína, ya encierra un acto de favorecimiento que consuma el delito (art. 368 del CP ). Fueron precisamente esos datos personales los que posibilitaron que la partida de drogas interceptada por la policía alemana saliera de Paraguay, con destino a Alemania y, desde ahí, a España, lugar en el que la acusada iba a contribuir a su difusión clandestina. En definitiva, el delito se consumó y como tal debe ser sancionado.

   7 .- Procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal y de Eulalio , así como la desestimación del promovido por la representación legal de Martina , con la consiguiente condena en costas a esta última (art. 901 LECrim ).

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación promovidos por la representación legal de Eulalio y por el MINISTERIO FISCAL , contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida contra aquél por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Asimismo, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por Martina . Se le condena en costas.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil once.

   Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado núm. 3784/2009 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 42 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 15 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo . Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1 .- Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del primero de los motivos entablados por el acusado Eulalio , declarando que los juicios de inferencia a partir de los cuales la Audiencia Provincial ha proclamado su autoría, han sido formulados con vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

2 .- Por las razones indicadas en el FJ 4º de esta misma resolución, procede la estimación del recurso entablado por el Ministerio Fiscal, declarando que los hechos imputados a Martina son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP .

Se le impone la pena de 4 años de prisión, en atención a la cantidad de droga aprehendida, muy próxima al escalón definido por el tipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5 del CP , así como las circunstancias personales, referidas a su situación económica, descritas en la sentencia recurrida.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Eulalio . Declaramos de oficio las costas procesales. Se deja sin efecto el comiso de la cantidad de 2.685 euros.

Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta por el tribunal de instancia en aplicación del delito intentado contra la salud pública por el que fue condenada Martina y se condena a ésta, como autora de un delito consumado contra la salud pública a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia -incluida la pena de multa- en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.