STS 743/2011, 5 de Julio de 2011

Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 y 2 LECr.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 , en relación con el art 21.6º CP .

Tercero.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE) .

Cuarto.- Al amparo del art 851.3 LECr ,por quebrantamiento de forma.

Dña. Regina :

y Unico.- Por infracción de precepto constitucional , al amparo del art 5.4 LOPJ , por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 8/03/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión, y en su defecto desestimación de todos los motivos de los recursos, excepto el primero y el tercero del Sr. Cayetano que en parte apoyó.

6. - Evacuando oportunamente el tramite, que se concedió a las representaciones de los recurrentes, por diligencia de ordenación de 11-1-011, para adaptación del recurso a la LO 5/2010 de reforma del CP, la representación de D. Cayetano , efectuó las alegaciones que a su derecho consideró oportunas.

7. - Por Providencia de 10/06/2011 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 28-6-011, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 y 2 LECr. Y el tercero , se articula, al amparo del art 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE) .

1. - Trataremos ambos motivos conjuntamente, porque a pesar de su diferente formulación, vienen a reducirse a la misma cuestión relativa a la indebida estimación de la circunstancia agravante de reincidencia . Así, en el primer motivo se plantean conjuntamente de forma inadecuada, dos quejas casacionales distintas, aunque complementarias. Por un lado, se denuncia la inaplicación del último párrafo del art. 22-8° CP en relación. con el 136 del mismo cuerpo legal, al estimarse que los antecedentes penales que se han tenido en cuenta para apreciar al recurrente la circunstancia agravante de reincidencia eran cancelables en la fecha de los hechos. Y, al tiempo de ello, se fundamenta esa queja en la existencia de un error en la valoración de prueba basado en documentos, a cuyo efecto se cita como documento que acredita la posible cancelación de los antecedentes penales del recurrente el certificado aportado en el plenario expedido el 12-7-97 por el Centro Penitenciario en el que se hallaba cumpliendo la condena anterior en el que figura que en la citada fecha, previa aprobación del Tribunal sentenciador, se concede le concede la libertad definitiva por haber extinguido la condena.

   El documento que se señala no evidencia por si mismo el error de hecho alegado, toda vez que la fecha de extinción definitiva de una condena no se determina por el Centro Penitenciario en el que se cumple, sino por el órgano judicial que debe ejecutarla. Ese dato solo cabría demostrarlo fehacientemente mediante el oportuno testimonio de la ejecutoria correspondiente.

   Y en el tercero , se viene a alegar escuetamente que no se encuentra probada la agravante de reincidencia.

2. - Al margen de lo anterior, hemos de significar que la aplicación de la mencionada agravante ha sido jurídicamente incorrecta.

   El art. 22-8º CP , después de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

   El relato de hechos probados debe contener, no solo los datos que sirven de base para apreciar la agravante, sino también aquellos que permitan comprobar que los antecedentes son computables, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados.

   Los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el art. 136 CP , en el que se fijan unos plazos en función del tipo de pena impuesta y se establece que se contarán desde el día siguiente a aquél en que se quedara extinguida la establecida en la sentencia.

   Pero la condena no solo puede quedar extinguida por el cumplimiento efectivo de la pena, sino también por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención de penas, indulto, expediente de refundición, remisión condicional o periodo de suspensión...

3. En el supuesto de autos no consta en el relato fáctico la fecha de extinción de la pena. Lo cual no tendría importancia si el plazo de cancelación no hubiera transcurrido entre la fecha de la sentencia anterior y la de ejecución del hecho actual. Pero ello no es lo que aquí sucede.

   A tenor del factum , los hechos ahora enjuiciados se cometieron en agosto de 2005 y el recurrente había sido condenado en sentencia de 24-10-94 por un delito de tráfico de drogas a la pena de 8 años de prisión.

   Dado que dicha pena se considera pena grave conforme al art. 33 CP , el plazo de cancelación que establece el art. 136 CP es de 5 años. Plazo que había transcurrido sobradamente entre la fecha de la firmeza de la sentencia que sirve de antecedente y la del presente hecho, por lo que los antecedentes penales del recurrente eran susceptibles de cancelación.

   En consecuencia, el reproche por error de derecho que se formula debe ser acogido, dejando sin efecto la aplicación al recurrente de la agravante de reincidencia.

4. El rechazo de la aplicación de la mencionada agravante deberá reflejarse en la pena impuesta al recurrente de 6 años y 1 día de prisión. Pena que en todo caso procede adaptar a las disposiciones de la LO 5/10 , de aplicación más favorables, pues el vigente art. 368 CP castiga el delito contra la salud pública en su modalidad básica, cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, con la pena de prisión de 3 a 6 años. Dentro de cuyo margen penológico determinaremos la pena resultante en segunda sentencia.

   Por todo ello, ambos motivos han de ser estimados.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 , en relación con el art 2 1. 6ª CP .

1. Reclama el recurrente la aplicación de la atenuante de " dilaciones indebidas ", alegando que, desde la comisión de los hechos hasta la celebración del juicio oral, han transcurrido cinco años por el trámite del "Procedimiento Abreviado" y que tal demora no estaba justificada.

2. La denuncia que en la exposición del motivo se efectúa es genérica, pues el recurrente solo señala el tiempo total de duración del proceso. En cualquier caso, hemos de poner de manifiesto lo siguiente: las presentes actuaciones fueron incoadas como Diligencias Previas mediante auto de 7-4-08 a raíz de la deducción de testimonio acordada en el sumario nº 2/06 del mismo Juzgado instructor, habiéndose dictado el 12-4-08 auto de incoación de Procedimiento Abreviado respecto de cinco personas. Una vez practicadas las diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal mediante escritos de 23-4-08 (declaración de Regina el 2-6-08) y de 12-9-08 (aportación de testimonios del sumario 2/06), el 3-10-08 se formula escrito de acusación Fiscal contra los imputados, acordándose la apertura del juicio oral en virtud de auto de 14-10-08. En esa fecha todos los acusados se encontraban en situación de libertad provisional. Intentada sin efecto la citación de dos de ellos para la notificación de esta última resolución, se acuerda su búsqueda y captura y posteriormente la rebeldía mediante auto de 12-12-08, presentando escrito de defensa los acusados en fechas 5-12-08 y 22-12-08. Recibidos los autos en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 19-1-09, y dado que los acusados rebeldes habían formulado escrito de defensa, en esa misma fecha se procede a su devolución al Juzgado de procedencia a fin de dejar sin efecto su rebeldía. Realizadas nuevas gestiones, sin éxito, para averiguar el paradero de los rebeldes, por auto de 3-11-09 de la Audiencia Provincial se acuerda su busca y captura, dictándose nuevo auto de rebeldía el 16-12-09. Finalmente, el 18-12-10 señala la celebración del juicio oral para el día 10-5-10, a cuyo efecto fue preciso realizar las oportunas citaciones, desarrollándose dicho acto en dos sesiones, la segunda el 20-5-10, y se dictó la sentencia el 30-6-10 .

A la vista de los datos expuestos, no cabe apreciar en la causa que nos ocupa paralización alguna imputable al órgano judicial, siendo más que razonable su tiempo de duración.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado .

El cuarto motivo se formula, al amparo del art 851.3 LECr , por quebrantamiento de forma.

1. El recurrente entiende que no ha habido respuesta en la sentencia a la impugnación de la circunstancia agravante de reincidencia , apoyada en la documental aportada en el plenario, y a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas invocada también en dicho acto.

2. Es cierto que las citadas pretensiones jurídicas fueron formuladas por el recurrente en la instancia, siendo planteada la primera en el trámite preliminar del juicio oral e introducida la segunda al establecer las conclusiones definitivas, sin que de manera expresa o implícita consten resueltas en la sentencia.

No obstante lo anterior, la Jurisprudencia admite la posibilidad de subsanar en la casación el defecto formal de la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

Por tanto, habiéndose articulado en el presente recurso dos motivos por infracción de ley ordinaria que se refieren a las indicadas circunstancias modificativas, nos remitimos a lo allí expuesto.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE DÑA. Regina :

Como primero y único motivo se articula infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ , por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

1. Se alega que no existen pruebas de que la recurrente haya vivido o tenido alguna relación con la vivienda de la CALLE000 NUM000 de Madrid donde se practicó la entrada y registro y se intervino la droga, a la vez que se cuestiona el valor probatorio de la declaración del coimputado Cayetano y se señala que los testimonios de los agentes policiales tampoco acreditan su participación en los hechos.

2. Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido-basado en el derecho a la presunción de inocencia- viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr. , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

   Y tanto el TC. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

3. En nuestro caso, aunque sea cierto que la sentencia de instancia declaró probado que "el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , de Madrid era el domicilio de Regina ", lo cual no tiene válido sustento en la prueba practicada , como se pone de relieve en la sentencia, la vinculación de la recurrente con Cayetano y con el imputado rebelde Argimiro , quien habitaba en la CALLE000 NUM000 , ha quedado establecida tanto por la declaración de Cayetano , como por las de los agentes policiales que llevaron a cabo la investigación y también por la de la propia recurrente.

   En concreto, Cayetano manifiesta que la recurrente era quien hacía de correo para la entrega de la droga y el dinero. Declaración en la que, ciertamente, él no reconoce vender droga, sino comprarla, pero no por ello tenía necesidad de inculpar a la recurrente.

   Por otra parte, el Guardia Civil con carnet profesional NUM005 , a través de las vigilancias y seguimientos llevados a cabo, confirma el papel de correo desempeñado por la recurrente

   Y la recurrente tiene reconocido que se trasladó en dos ocasiones a La Coruña y contactó con Cayetano , que conocía a los hermanos Herminio Argimiro y que mandó varios giros de dinero a Colombia en nombre de Argimiro .

   Finalmente, la existencia de droga y demás efectos ocupados en el indicado domicilio ha quedado acreditada mediante la diligencia de entrada y registro obrante en la causa y prueba pericial practicada.

   Nada cabe objetar a la valoración racional de la indicadas pruebas, que revelan, más allá de toda duda razonable, la participación de la recurrente en el delito enjuiciado.

   El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero ( STS 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre ). Por lo tanto, en contra de lo alegado, hay que entender que el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo, y que la Sala de instancia pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas, conforme a la lógica y a las reglas de la experiencia humana, alcanzando la convicción sobre la participación de la recurrente en el hecho delictivo.

4. Aunque no hay constancia en la causa de que haya formulado la representación de la recurrente, alguna solicitud referente a la adaptación de las penas impuestas a las Disposiciones de la LO. 5/2010, de modificación del Código Penal , habremos de considerar si cabe efectuar alguna revisión conforme a las nuevas disposiciones. La conclusión,ha de ser positiva, aun cuando apuntara la sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto, que las penas impuestas de 4 años y seis meses de prisión y multa de 33.215 euros, equivalente al tanto del valor de la droga, fueran igualmente imponibles, tanto con el antiguo como con el nuevo texto del art 368 del CP , pues, si así se mantuviera, como veremos, se aproximaría mucho a la pena privativa de libertad del correcurrente, en el que se dan unas circunstancias distintas de gravedad fáctica y personales, que, conforme a la regla 6ª del art 66 CP , determinan que se tengan en cuenta en orden a la individualización de la pena.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser en este aspecto estimado, con los efectos que se precisará en segunda sentencia.

La estimación parcial de los recursos formulados por la representación de D. Cayetano , y por la representación de Dña. Regina , lleva consigo la declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos, todo ello, de acuerdo con lo previsto en el art 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL de los recursos de casación, interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Dª. Regina y D. Cayetano ., declarando de oficio las costas de su respectivo recurso.

Y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia ,dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil once.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 953/2008 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: