STS 679/2011, 30 de Junio de 2011

1. - El Juzgado de instrucción número 3 de El Ejido instruyó procedimiento abreviado a instancia del Ministerio Fiscal, que ejerció la acusación pública y de Sz Sander, GMBH, Thale Haus Tec, GMBH que ejercieron la acusación particular contra el acusado Hugo y el responsable civil subsidiario la compañía Sucesores de M. Almendros SL por delitos de estafa y uso de documento mercantil falso y, abierto el juicio ora, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 10 de diciembre de 2009 con los siguientes hechos probados: "En el mes de abril de 1999 la sociedad "Thale Haus Tec, GMBH" remitió por correo, desde Alemania, a la compañía "Bax, S.p.A", con domicilio en Italia, dos cheques nominativos por importes de 48.537'83 y 48.521'34 marcos alemanes, respectivamente. Aproximadamente por la misma fecha, la empresa "Sz Sander, GMBH" remitió desde Alemania, también por correo, a la mercantil italiana "Lodofin, S.r.L." un cheque nominativo por importe de 58.828'83 marcos alemanes. Estos cheque no llegaron nunca a sus destinatarios porque una persona no identificada y por un procedimiento no determinado consiguió apoderarse de los mismos y, a continuación, procedió a imitar en el reverso de cada uno de ellos la firma de los representantes legales de las sociedades "Baxi, S.p.A." y "Lodofin, S.r.L.". En el mes de abril de 1999 el acusado Hugo , actuando como representante legal de "Sucesores de M. Almendros S.L." contactó con una persona no identificada, quien le hizo la entrega de los tres cheques sustraídos y alterados. El acusado, guiado de la intención de obtener un beneficio patrimonial y con conocimiento de que quien le entregaba los cheques no era el representante legal de "Baxi, S.p.A." ni de "Lodofin, S.r.L." y de que en los documentos se había imitado la firma de aquellos, los presentó al cobro en una oficina de la sociedad "Banco Bilba Vizcaya Argentaria, S.A." y obtuvo el reembolso de sus importes. "Baxi, S.p.A." ha reconocido en el acto del juicio haber sido indemnizada por su asegurador en el 80% del importe de los cheques, esto es, en la suma de 77.647'33 euros."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Hugo , como autor de a) un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de diez y ocho euros, con responsabilidad personal en caso de impago, y como autor de b) un delito de uso de documento mercantil falso, también sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de prisión y multa de cinco meses con una cuota diaria de diez y ocho euros, con responsabilidad personal en caso de impago, y al pago de las costas, debiendo indemnizar al acusado y, solidariamente, la compañía "Sucesores de M. Almendros, SL", a las sociedades "Thale Haus Tec, GMBH" y "Sz Sander, GMBH", respectivamente, en el contravalor en euros en el mes de abril de 1999 de las sumas de diez y nueve mil cuatrocientos once marcos alemanes con ochenta y cuatro céntimos (19.411'84) y cincuenta y ocho mil ochocientos veinte y ocho marcos alemanes con ochenta y tres céntimos (58.828'83), siéndole de abono para el cumplimiento de las condenas todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia." La Audiencia de instancia dictó auto de aclaración en fecha 4 de enero de 2010 con el fin de suplir la omisión sufrida en el antecedente de hecho tercero de la sentencia dictada en lo relativo a las conclusiones definitivas de las acusaciones particulares, que se incluyen a través del mencionado auto.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el condenado, el responsable civil subsidiario y uno de los acusadores particulares que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación de los recurrentes Hugo y la compañía Sucesores de M. Almendros, SL basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Quebrantamiento de forma por el cauce del artículo 850.1º Lecrim.- Segundo. Cuestión relativa a la competencia de la jurisdicción española para el conocimiento de los hechos y en su caso de la necesidad de atribuir la competencia a la Audiencia Nacional por imperativo del artículo 65.1 e) LOPJ.- Tercero . Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim por vulneración de los artículos 248 y 250.1,3º y 6º Cpenal y la infracción de las normas de falsificación de documentos mercantiles, artículos 393, 392.1º y 3º y 390.1 Cpenal, así como otras derivadas y concordantes respecto de la autoría.- Cuarto. Infracción de ley por error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.2º Lecrim.- Quinto. Infracción de ley por vulneración de precepto constitucional, concretamente presunción de inocencia, al amparo de los artículos 852 Lecrim.

5. - La representación procesal del recurrente Thale Haus Tec, GMBH basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por infracción del artículo 74 Cpenal.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por infracción del artículo 109 Cpenal.

6. - Instruido el Ministerio fiscal y recurrentes entre sí de los recursos interpuestos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 22 de junio de 2011.

Recurso se Hugo y de Sucesores de M. Almendros SL

Primero . Invocando el art. 850.1º Lecrim se ha denunciado quebrantamiento de forma. Porque -se dice- no se realizaron todas las gestiones para localizar a la empresa Pier Umberto SRL o a su legal representante; porque no se procuró la testifical del legal representante de la italiana Lodofin; y porque no se cumplimentó el oficio dirigido al Banco Bilbao Vizcaya en demanda de la documentación relativa a la negociación de los cheques de la causa.

A las cuestiones suscitadas, por su orden, hay que responder: que la localización del primero citado fue imposible, cuando los hechos eran de 1999 y se tenía constancia de que tanto el sujeto aludido como la entidad supuestamente representada correspondían a identidades ficticias. Así, lo que hubo no fue voluntad de no realizar la gestión, sino valoración de la existencia de datos plenamente fiables de que, en ese momento ya, cualquier indagación iba a ser infructuosa y retardataria.

Lodofin sí fue citada, pero su representante rehusó trasladarse a España, y se da la circunstancia de que su testimonio no era esencial, pues ni siquiera en hipótesis cabe pensar que de lo que aquel hubiera declarado pudiera derivarse algún elemento esencial de descargo para el que recurre.

Por lo que al banco se refiere, consta lo bastante, es decir, que el recurrente ingresó en el los tres cheques para su cobro y que los mismos le fueron abonados en la cuenta de Sucesores de M. Almendros SL.

Así, por todo, el motivo no puede acogerse

Segundo . Se cuestiona la competencia de los tribunales para conocer de esta causa, porque el pago de los cheques se habría producido en Alemania; y el hurto de los mismos en el trayecto de Alemania a Italia.

En cuanto a la falta de jurisdicción de los tribunales españoles, lo que hay que considerar es que los cheques, expedidos por correo desde Alemania, por empresas que carecían de relación entre ellas, fueron interceptados, de modo que nunca llegaron a su destino. Luego se tiene constancia de su existencia en Almería, falsamente endosados por las sociedades italianas, ya en poder del que recurre.

Pues bien, el acusado no lo está por la sustracción de los cheques, ni por la falsificación de los endosos, acciones que no consta quien las hubiera realizado. Lo que se le imputa es la utilización de tales títulos alterados y su uso como medio para defraudar, lo que sí tuvo lugar en España, donde, con pleno fundamento legal, ha sido enjuiciado.

En consecuencia, el motivo tiene asimismo que desestimarse.

Tercero . Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim se dice infringidas las normas reguladoras del delito de estafa (arts. 248, 250.1,3 y 6 Cpenal) y de la falsificación de documentos mercantiles (art. 393, 392,1 y 390,1 Cpenal).

En cuanto al primero, el argumento es que no concurrió engaño y no consta cómo se produjo la sustracción ni que el recurrente hubiese intervenido en ella.

Además, se entiende que el engaño no habría sido bastante, pues esto no resulta de los hechos, ya que lo que figura es que Hugo se limitó a presentar los cheques al BBVA para que gestionase el pago y, así, cobrarlos. Y tampoco cabría hablar de un error inducido en los querellantes, pues la disposición patrimonial fue debida a su propia falta de diligencia.

El delito de falsedad, de existir, lo que el recurrente entiende que no sucede, tendría que incluirse en delito de estafa. Y, de todos modos, la acción aparece atribuida en los hechos a una persona no identificada.

En fin, por la duración del trámite, se postula, en caso de condena, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La primera objeción no se sostiene, porque el ahora recurrente, que, como es obvio, tenía que saber bien que carecía de toda habilitación negocial y legal para figurar como legítimo tenedor de los cheques, consciente de que estos presentaban una apariencia de regularidad, se sirvió de ellos dolosamente, aparentando la titularidad de un derecho que no le correspondía. Por tanto, la existencia de engaño no puede ser más clara, lo mismo que el perjuicio para quienes hicieron el abono y el consiguiente ilícito beneficio para el ahora condenado.

Desde otro punto de vista, la suficiencia del engaño tampoco es cuestionable, porque el tratamiento de los cheques respondía desde el punto de vista formal a un modo de operar que, aun cuando no fuera el más riguroso, es habitual y se acepta en la práctica del sector cuando se trata de clientes.

La objeción que se hace a la condena por delito de uso de documento mercantil falso, no puede ser más pertinente. Y esto por una razón que es de lógica antes que de derecho. En efecto, pues en el caso a examen el uso de los documentos, mediante su presentación en el banco, fue, precisamente, elemento central, sine qua non , de la estafa, que habría sido imposible de cometer sin ese segmento de acción, que, por eso, tiene que quedar embebido en ella.

En fin, estaría el asunto de las dilaciones indebidas. Al respecto, es un dato objetivo que, visto el plan del autor y la misma pretensión recogida en el primer motivo de su recurso, cabe decir que el mismo se ha prevalido de las dificultades del trámite para dilatarlo. La complejidad es ciertamente real, y, además, no hay duda, buscada por quienes diseñaran la dinámica comisiva, con la implicación de diversas empresas, una inexistente, y elementos de los hechos ubicados en tres países distintos. Así, la lentitud en la marcha de la causa debida a estas circunstancias, en rigor, no sería indebida en sentido legal. Pero lo cierto es que, con todo, al fin la dilación resulta debe entenderse excesiva y no todo el tiempo consumido tiene que ver con la conducta procesal de imputado. Así el hecho de que la sentencia tuviera que ser casada por su defectuosa elaboración, algo que a él no puede reprochásele. Por eso, si bien no cabe acoger esta última pretensión del acusado, el tema que le subyace sí es digno de consideración en el marco de la individualización de la pena, en el que, en vista de la impuesta, es claro, fue tenido en cuenta por la sala de instancia.

Por todo, el motivo, tiene que rechazarse, salvo en lo relativo al delito de uso del documento mercantil falso.

Cuarto . Invocando el art. 849,2º Lecrim se ha alegado error en la valoración de la prueba resultante de documentos, y como tales se citan los folios 87-89, 94 y 95. El argumento es que de ellos se seguiría que el acusado actuó según las prácticas comerciales al uso, y es como habría llegado a la tenencia legítima de los cheques.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Visto en esta perspectiva, la impugnación es de una llamativa falta de rigor. Primero, porque en el se dice que para llegar a la conclusión propuesta habría que valorar la prueba en su conjunto, cuestión ajena a este motivo. Además, es lo que ha llevado al tribunal a concluir como lo hizo.

En cuanto a los documentos, es patente que nada podrían probar. Porque la ficha de cliente de la empresa que no existe, la elaboró el propio acusado; y las facturas figuran extendidas por la empresa de este y dirigidas a una empresa inexistente.

Y, en fin, nada hay, salvo las afirmaciones del que ahora recurre, que permita considerarle tenedor legítimo de los cheques, de modo que faltaría en cualquier caso el necesario presupuesto para una reconsideración de los hechos al amparo del art. 849,2º Lecrim.

Quinto . Por la vía del art. 852 , se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que la primera sentencia dictada en la causa fue casada por falta de motivación de la valoración de la prueba; y, se dice, en este caso, la sala habría incurrido también en el mismo defecto. En apoyo de esta afirmación se señala que en el primer fundamento de derecho la Audiencia se limita a consideraciones meramente teóricas relativas al delito de estafa. Y luego no ofrece ninguna consideración explicativa de cuál haya sido la prueba que da sustento a la incriminación.

Es cierto que la sentencia está aquejada de clara falta de sistemática en el tratamiento del material probatorio, que, en rigor, y más después de anulada la anterior sentencia, requería una presentación clara de los elementos del cuadro probatorio, suficientemente deslindada y previa a las consideraciones de derecho. Algo que lamentablemente falta.

Con todo, la sala discurre sobre la existencia de las manipulaciones de los títulos, bien acreditadas. Precisa, también, que el acusado era sabedor de la existencia de las mismas y de haberlos recibido de persona que no era apoderado de Lodofin ni de Baxi.

De este modo, la acusación de haber obtenido los cheques con endosos falsificados y de haberlos hecho efectivos a sabiendas, puede decirse acreditada, y confirmada por el dato de que no hay en toda la causa el más mínimo indicio de que la actuación del que recurren pudiera tener fundamento en alguna relación de negocios realmente existente, relacionada con los cheques de referencia. Pues lo cierto es que la supuesta venta de melones por 75.000 euros no habría dejado el menor rastro, algo ciertamente imposible, cuando el desplazamiento en el espacio de una mercancía de esas características, que, además, habría dado lugar al giro que se pretende legal, no pudo hacerse en la clandestinidad más absoluta.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, lo expuesto permite concluir que el tratamiento del material probatorio por la sala se ha ajustado, en lo esencial, a este canon. Y el motivo tiene que desestimarse.

Recurso de Thale Haus Tec, Gmbh

Primero . Lo objetado, al amparo del art. 849,1º Lecrim, es infracción del art. 74 Cpenal. El argumento es que el acusado cobró fraudulentamente tres cheques y ha sido condenado por un solo delito de estafa.

La tesis de la recurrente no está exenta de razón, pues no carece de plausibilidad y resulta, en efecto, argumentable. Pero también es cierto que esta sala, en sentencias como las de nº 235/2005, de 4 de febrero y 413/2006, de 7 de abril , además de la que cita el Fiscal, entre otras, ha considerado que cuando varias acciones de falsificación se realizan en un mismo espacio temporal y al servicio de un mismo propósito delictivo, en este caso, obtener una cantidad de dinero, pueden ser tratadas como una sola acción.

Sugiere el Fiscal, que si este tratamiento se considerase excesivamente favorable al autor, podría operarse con la actual circunstancia del art. 250.1.5 Cpenal, una vez suprimido el párrafo 1.3 del mismo artículo, con la consiguiente elevación de la pena.

Pues bien, no es exactamente tal el planteamiento del motivo; pero es que, además, por lo razonado al tratar del motivo tercero del anterior recurrente, la incidencia del retraso objetivamente producido en el trámite, sí puede, mejor debe, ser valorada, siquiera, en el campo de la individualización de la pena. Y, en tal sentido, la impuesta puede considerarse justificada. Aparte de que, como se ha dicho, existe base jurisprudencial para eludir la aplicación del art. 74 Cpenal.

Así, el motivo no es atendible.

Segundo . Al amparo del art. 849,1º Lecrim, se ha alegado infracción del art. 109 Cpenal. El argumento es que en la sentencia se fija la indemnización, de forma solidaria, para el acusado y Sucesores de Almendros SL como responsable civil, la cantidad de 19.411,83 marcos alemanes, cuando el importe de los cheques sustraídos y cobrados es de 97.059,17 marcos, por lo que aquella debe considerarse incompleta. La razón en que se funda este aspecto de la decisión es que el representante de Baxi SPA afirmó que su asegurador le habría abonado el ochenta por ciento del importe de los cheques. Esto no se pone en duda, argumenta la recurrente, pero lo cierto es, dice, que ella misma abonó también a esta empresa italiana la suma total de ambos títulos 97.059,17 marcos, de donde resultaría que Thale Haus Tec, Gmbh habría abonado el importe de estos en dos ocasiones, la primera, mediante engaño al acusado y la segunda a la legitima destinataria del pago, con el consiguiente quebranto económico. Y el consiguiente incumplimiento en la sentencia de lo dispuesto en los arts. 109 y 110 .

El Fiscal apoya el motivo, porque, entiende que el tribunal incurrió en error, y la explicación está en el último inciso de los hechos probados, donde se señala que Baxi SPA ya fue indemnizada en el 80% de lo defraudado.

Y lo cierto es que, como bien dice asimismo el Fiscal, la existencia de un seguro no puede favorecer al defraudador, en perjuicio del asegurador, que, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 109 y 110 Cpenal, debe ser reembolsado en la totalidad de lo que abonó. Y en tal sentido se estima el motivo.

FALLO

Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por infracción de ley por la representación de Hugo y de Sucesores de M. Almendros S.L. contra la sentencia de la Sección Segunda Audiencia Provincial de Almería de fecha 10 de diciembre 2009 en la causa seguida por estafa, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución. Declaramos de oficio las costas causadas.

Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por infracción de ley por la representación de Thale Haus Tec, GMBH contra la sentencia de la Sección Segunda Audiencia Provincial de Almería de fecha 10 de diciembre 2009 en la causa seguida por estafa, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil once.

En la causa número 14/2006, procedente del Juzgado de instrucción 3 de los de El Ejido (Almería), seguida por delito de estafa y uso de documento mercantil falso a instancia de SZ Sander y Thale Haus Tec, GMBh, contra el acusado Hugo , mayor de edad, con documento nacional de identidad número 27.251.920, nacido en Adra (Almería), en libertad provisional por esta causa; y contra el responsable civil subsidiario Sucesores de M. Almendro S.L. la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería dictó sentencia en fecha 10 de diciembre de 2009 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, Hugo debe ser absuelto del delito de uso de documento falso.

Por lo razonado en la sentencia de casación, Hugo y Sucesores de M. Almendros SL, deben abonar de forma solidaria a Thale Haus Tec, Gmbh el contravalor en euros del mes de abril de 1999 de la cantidad de 97.059,17 marcos alemanes.

Se absuelve a Hugo del delito de uso de documento falso por el que fue condenado en la instancia y se declaran de oficio las costas correspondientes.

Se condena a Hugo y a Sucesores de M. Almendros SL a abonar de forma solidaria a Thale Haus Tec, Gmbh el contravalor en euros del mes de abril de 1999 de la cantidad de 97.059,17 marcos alemanes, en concepto de responsabilidad civil.

Se mantiene en lo demás en lo que no se oponga a la presente el pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.