STS 760/2011, 30 de Junio de 2011

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2011:4646
Número de Recurso2482/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución760/2011
Fecha de Resolución30 de Junio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Edemiro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, sección tercera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el procurador Don Antonio Piña Ramírez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Blanes, incoó procedimiento abreviado nº 13/2010 contra Edemiro , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, sección tercera, que con fecha catorce de octubre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" ÚNICO.- El acusado Edemiro , mayor de edad por cuanto nacido en Senegal el día 17/03/1979, sin autorización de residencia en España y condenado por sentencia firme de fecha 27/04/07 -dictada por el Juzgado Penal nº 24 de Madrid - a la pena de un año de prisión y 103,80 euros de multa como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, cuyas demás circunstancias personales ya se han descrito, se encontraba, sobre las 04:30 horas del día 07/08/07, en la Avenida Just Marlés (esquina con la calle Sta. Cristina) de Lloret de Mar ofreciendo a los transeúntes las sustancias estupefacientes que portaba a cambio de dinero. Mientras lo hacía fue observado por la pareja de agentes de Mossos d`Esquadra con TIP NUM000 Y NUM001 , quienes se acercaron a donde se encontraba en el momento en que iba a entregar a una pareja de personas -que no ha podido ser identificada- una bolsita conteniendo hachís, a cambio de 10 euros que uno de sus miembros ya le había entregado. Cuando los agentes se acercaron, y al percatarse de su presencia, la pareja que estaba realizando la compra huyó corriendo, tras recuperar el billete de diez euros de la mano del acusado, y éste tiró al suelo la bolsita conteniendo hachís que iba a entregarles.- En el momento de ser interpelado por los agentes el acusado portaba dos bolsas de plástico transparente que contenían en su interior una sustancia que, una vez analizada en el Laboratorio de Drogas de Barcelona, resultó ser hachís con un peso neto de 3,041 gramos (3,967 gr. brutos); otros tres envoltorios con una sustancia que, una vez analizada de igual forma, resultó ser griffa con un peso neto de 2,994 gramos (4,686 gr. brutos); y también cinco bolsas que contenían una sustancia que, una vez analizada en igual modo que las anteriores, resultó ser cocaína con un peso total neto de 1,667 gramos (5,464 gr. brutos) y una pureza del 55,5 %. Sustancias que el acusado poseía con intención de venderlas en el mercado ilícito, donde harían alcanzado un valor de 13,86 € el hachís, 9,46 € la griffa y 101,83 € la cocaína ".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : I.- DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Edemiro , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE 126,15 EUROS, con más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado todo el tiempo en que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera aplicado ya al cumplimiento de otra responsabilidad. II.- Corresponderá al condenado el pago de las costas causadas. III.- Se ordena la destrucción de la sustancia intervenida en su día, una vez se produzca la firmeza de la sentencia ".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la representación de Edemiro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra C.E. en su artículo 24, número 2 .

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 15 de junio de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el único motivo de su recurso, fundamentado en los artículos 5.4 LOPJ y 24.2 de la Constitución, denuncia el recurrente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Considera que ha habido un error en la determinación, bien de la pureza, bien del peso, de la cocaína intervenida, pues los resultados ofrecidos por la pericial analítica no encajan con las cantidades reflejadas en el informe previo, ignorando la parte recurrente «dónde se encuentra el fallo, si en la riqueza o en el peso neto» (sic). Como consecuencia de ello, estima insuficientemente acreditado que la sustancia incautada alcance los mínimos de psicoactividad señalados por esta Sala en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, no concurriendo otras pruebas que permitan esclarecer tal dato y no siendo legítimo que se efectúe una interpretación «contra reo», como hizo la Sala de instancia.

En relación con el derecho a la presunción de inocencia reconocido, recordaba recientemente la STS núm. 207/2011, de 23 de marzo , que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales y, por lo tanto, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y, sobre su base, declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

Es también jurisprudencia consolidada de esta Sala de Casación la que permite descartar por irrelevantes aquellas conductas de tráfico de drogas en las que se esté ante una cantidad insignificante, desde la doble consideración del análisis de la estructura típica (delito de peligro abstracto) y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos, en la medida en que, constituido el bien jurídico por el peligro o riesgo de futura lesión de la salud de terceros, deberán quedar excluidas aquellas conductas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aun potencialmente- referido bien jurídico. En tal sentido, esta Sala ha declarado (por todas, víd. STS núm. 273/2009, de 25 de marzo ) que el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su acentuada nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirvan de fundamento a la prohibición penal o bien porque ante la imposibilidad de ocasionar cualquier efecto perjudicial a la salud carece la acción de antijuridicidad material, en ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido. Así pues, la necesidad de dar fijeza aproximada a las cuantías de principio activo, a partir de las cuales la sustancia en cuestión es susceptible de producir daño a terceros, sin perjuicio de las matizaciones del caso (supuestos de niños, enfermos, mujeres embarazadas, etc.) ha venido señalando distintas magnitudes o dosis mínimas psicoactivas relativas a las sustancias más usuales en el mercado ilícito, lo que respecto de la cocaína ha sido fijado por el Instituto Nacional de Toxicología en una cifra de 50 miligramos, es decir, 0'05 gramos ( SSTS núm. 16/2007, 16 de enero , y núm. 675/2008, de 20 de octubre , entre otras muchas).

En el presente caso, la Audiencia considera probado que cuando el aquí recurrente fue interceptado por los agentes actuantes tras haber tratado de realizar, sin éxito ante la intervención policial, un acto de venta de hachís a cambio de 10 euros, llevaba consigo dos bolsitas con 3'041 gramos de esta sustancia (3'67 gramos brutos), otros tres envoltorios de griffa con peso neto de 2'994 gramos (4'686 gramos brutos) y cinco bolsitas con 1'667 gramos netos (5'464 gramos brutos) de cocaína al 55'5 % de pureza.

Es sobre esta última cifra sobre la que novedosamente centra el recurrente todo su discurso impugnativo, al entender, por un lado, que tal cantidad refleja el resultado pericial, pero no parece corresponderse con lo diligenciado en el informe precedente y, por otro, que no alcanzaría los niveles de toxicidad exigibles. Viene así a contravenir su propia posición procesal precedente, ya que nada adujo en tal sentido en instancias anteriores e, incluso, llegó a mostrar su conformidad con esos mismos resultados al expresar en el segundo «otrosí digo» de su escrito de conclusiones provisionales que la Defensa "no impugnaba el informe obrante al folio 61, efectuado por el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM002 " (F. 103, Tomo I), y dicho documento atribuye un valor de mercado a cada tipo de sustancia incautada partiendo precisamente de los antedichos resultados de la pericial emitida por el laboratorio.

La cantidad de cocaína así expresada (1'667 gramos netos al 55'5 % de pureza) quedaría traducida a 0'925185 gramos de cocaína en estado puro, por lo que resulta superado con amplitud el mínimo de psicoactividad correspondiente a este tipo de sustancia (0'50 gramos). La Audiencia de origen se ha ajustado además íntegramente a las conclusiones analíticas obrantes a los F. 54 a 56 del tomo I: ningún dato aporta el recurrente en su escrito del que se desprenda un efectivo error en las cifras de cocaína que impida entender que se trata de las sustancias efectivamente decomisadas en su poder. En realidad, parece querer ligar dicho error a un pretendido defecto en la regularidad de la cadena de custodia, si bien tampoco desde esta perspectiva puede ser acogida su queja, pues los pesajes, tipos de sustancias y número de bolsitas que constan como intervenidas se corresponden plenamente con lo que a su vez figura en el acta de recepción por el laboratorio encargado del análisis oficial. Coinciden, igualmente, los datos de referencia: número de procedimiento, juzgado instructor, localidad, fecha de incautación, etc.

La única diferencia apreciable, interna al propio informe técnico, es la que dimana entre los pesos brutos y netos de cada tipo de droga, lo que lógicamente responde a la eliminación de sus envoltorios y a la propia práctica del análisis dirigido a determinar la pureza de la droga.

En suma, la queja no sólo viene a plantearse extemporáneamente per saltum , sino que carece de mínimo sustento y debe, por ello, ser desestimada.

SEGUNDO

La entrada en vigor de la Ley Orgánica núm. 5/2010 el pasado 23/12/2010 ha venido a modificar parcialmente los márgenes de penalidad señalados en el art. 368 CP y, en concreto, la franja de pena privativa de libertad aplicable en casos de tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud, cuyo límite máximo se ha visto reducido desde los nueve años señalados con anterioridad a los seis años actualmente vigentes. Sobrevenida de este modo una nueva redacción legal más favorable al reo que la aplicada al tiempo de su enjuiciamiento, debe procederse, ex artículo 2.2 CP , a adecuar aquella penalidad a la nueva situación.

Y, para proceder a esta nueva individualización, resulta oportuno acudir a las concretas circunstancias fácticas y jurídicas expresadas en la sentencia combatida: vista la concurrencia en el acusado de la agravante de reincidencia (art. 22.8ª CP ), sin otras circunstancias que pudieran compensarla (art. 66.1.3ª CP ) y atendidos, igualmente, los específicos criterios de individualización que valoró entonces la Sala de instancia y, en particular, la escasa cantidad de droga objeto de la conducta punible (F.J. 4º), debe imponerse ahora una pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, pena que constituye el nuevo mínimo de la mitad superior, equivalente al señalado en la sentencia combatida.

En esta medida se estima el recurso.

TERCERO

Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación dirigido por Edemiro frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, sección tercera, en fecha 14/10/2010 , casando y anulando parcialmente la misma, con el único objeto de llevar a cabo una nueva individualización de la pena conforme a la reforma de la L.O. 5/2010 , declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Blanes, con el número 13/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de Gerona, sección tercera, por delito contra la salud pública contra Edemiro , natural de Senegal, nacido el 17 de marzo de 1979, hijo de Mamadou y de Seyni, con N.I.E. nº NUM003 y domicilio en Terradillos (Salamanca), C/ DIRECCION000 nº NUM004 NUM005 de la URBANIZACIÓN000 , en libertad provisional por esta causa desde el 10/08/07, pero habiendo permanecido detenido y/o en prisión provisional desde el 07/08/07 hasta el citado día; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia, incluyendo los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Igualmente se da por reproducido el segundo de nuestra sentencia precedente y los de la Audiencia que no se opongan a lo anterior.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Gerona en fecha 14/10/2010 , debemos condenar al acusado Edemiro a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN , en sustitución de la de SEIS AÑOS y UN DÍA impuesta por la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

12 sentencias
  • SAP Santa Cruz de Tenerife 331/2019, 13 de Noviembre de 2019
    • España
    • 13 Noviembre 2019
    ...denegatoria. Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECr . y que esta Sala (SSTS 1595/99 de 17-1 ; 760/2011 de 30-6 y 379/2010, de 21-4 ) ha señalado debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la notif‌icación del auto denegatorio, plazo que es el mis......
  • SAP Santa Cruz de Tenerife 146/2019, 9 de Mayo de 2019
    • España
    • 9 Mayo 2019
    ...denegatoria. Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECr . y que esta Sala (SSTS 1595/99 de 17-1 ; 760/2011 de 30-6 y 379/2010, de 21-4 ) ha señalado debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la notificación del auto denegatorio, plazo que es el mismo......
  • SAP Santa Cruz de Tenerife 122/2022, 21 de Marzo de 2022
    • España
    • 21 Marzo 2022
    ...denegatoria. Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECr . y que esta Sala (SSTS 1595/99 de 17-1 ; 760/2011 de 30-6 y 379/2010, de 21-4 ) ha señalado debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la notif‌icación del auto denegatorio, plazo que es el mis......
  • SAP Santa Cruz de Tenerife 175/2022, 21 de Abril de 2022
    • España
    • 21 Abril 2022
    ...denegatoria. Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECr . y que esta Sala (SSTS 1595/99 de 17-1 ; 760/2011 de 30-6 y 379/2010, de 21-4 ) ha señalado debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la notif‌icación del auto denegatorio, plazo que es el mis......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR