STS 533/2011, 8 de Julio de 2011

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de don Carlos Daniel en su nombre y en representación de sus hijos doña Pilar , Eva María , doña Diana y doña Lucía y de su nieto don Celestino contra doña Covadonga .

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dicte "... sentencia por la que estimando la demanda, se declare: a) Que la vivienda descrita en el Hecho Primero es propiedad en su mitad de mi representado y en la otra mitad de sus cinco hijos y dos nietos, siendo usufructuario de toda la parte sujeta a la herencia de su esposa, el actor, D. Carlos Daniel .- b) La nulidad de cualquier título que pudiera ostentar la demandada en contradicción con dicho derecho, así como la cancelación de las inscripciones contradictorias del Registro de la propiedad que pudieran existir a favor de la demandada.- c) A estar y pasar por dichas declaraciones, así como a devolver la posesión de la finca reivindicada, cesando cualquier acto de posesión sobre la misma y apercibiéndola de lanzamiento.- Subsidiariamente, para el caso de que se considerase la existencia de un comodato sobre la vivienda; se dicte sentencia en la que se declare: d) Concluido el uso para la que se prestó la vivienda y por finalizado el comodato, al no existir en la actualidad las condiciones por la que se prestó, (fallecimiento del hijo del demandante y esposo de la demandada, ser los hijos mayores de edad y tener vida independiente y vivir la demandada maritalmente o en situación de pareja de hecho en la vivienda con otra persona).- e) Se condene en consecuencia a la demandada a devolver la vivienda descrita en el hecho primero, al demandante, cesando cualquier acto de posesión sobre la misma apercibiéndola de lanzamiento.- f) Que la demandada en todo caso sea condenada en las costas causadas."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de doña Covadonga contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... dicte en su día Sentencia por la que estimando las excepciones y/o alegaciones de fondo formuladas por esta parte desestime la demanda actora, imponiéndole las costas del procedimiento.." al tiempo que formulaba reconvención, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado "... dicte Sentencia por la que declare que Dª Covadonga es propietario del inmueble compuesto por vivienda y terreno unido situados en Camino DIRECCION000 nº NUM000 , Parroquia de Morgadanes, Ayuntamiento de Gondomar, con superficie total de 464,44 m2, correspondiendo 163 m2 a la superficie construida (de los cuales 42.58 metros se encuentran en planta baja y 120,42 metros en planta alta) y el resto, es decir 344.02 metros cuadrados destinados al terrreno unido a la edificación y anexos. Siendo sus linderos, Norte, Camino Público y muro de la finca perteneciente Avelino y Benita, Sur Carretera general dirección a Couso- Vincios, Oeste, Camino Blanco y en una esquina propiedad de Jose Daniel y Este, Terreno perteneciente a la Entidad Menor de Morgadanes. Le corresponde por título de compraventa realizada para su sociedad legal de gananciales por D. Demetrio . Y subsidiariamente, le corresponde la propiedad del inmueble descrito a Dª Covadonga por usucapión, al haberlo poseído a título de dueña durante más de 30 años, y de forma pública, pacífica e ininterrumpida. Interesando se impongan las costas judiciales a la adversa. "

3. - Dado traslado de la reconvención a la parte actora, por la representación de la misma se contestó, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó aplicables, y terminó suplicando al Juzgado que "... dicte sentencia por la que se desestime la demanda reconvencional en todos sus extremos y se le impongan las costas del presente procedimiento."

4. - Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas y declaradas pertinentes fueron practicadas en el juicio, quedando los autos conclusos para sentencia.

5. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 30 de septiembre de 2005 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Castells López en nombre y representación de : D. Carlos Daniel , Dª Pilar , Dª Eva María , Dª Diana , Dª Lucía y D. Celestino , debo absolver y absuelvo a Dª Covadonga , representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Nieto Quiles, de las pretensiones formuladas frente a ella.- Y que desestimando íntegramente la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Nieto Quiles, en nombre y representación de Dª Covadonga , debo absolver y absuelvo a D. Carlos Daniel , Dª Pilar , Dª Eva María , Dª Lucía y D. Celestino y D. Carlos Daniel , de las pretensiones formuladas frente a ellos.- No se hace imposición de las costas causadas."

Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación doña Covadonga y don Carlos Daniel , y sustanciada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2007 , cuyo Fallo es como sigue: "Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Castells López en nombre y representación de D. Carlos Daniel y desestimando el promovido por el Procurador D. Alberto Nieto Aquiles, en nombre y representación de Dª Covadonga , contra la sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vigo , revocamos la misma y, en consecuencia, estimando la demanda deducida por D. Carlos Daniel : a) Declaramos que la vivienda descrita en el Hecho Primero de la demanda y en el contrato de compraventa de 22 de septiembre de 1963, es propiedad de los actores y, en consecuencia la nulidad de cualquier título que pudiere ostentar la demandada en contradicción con aquel derecho, ordenando la cancelación de las inscripciones contradictorias del Registro de la Propiedad que pudieren existir a favor de la demandada.- b) Condenamos a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a devolver la posesión de la finca reivindicada, cesando cualquier acto de posesión y apercibiéndola de lanzamiento.- c) Se desestima la demanda reconvencional promovida por el Procurador D. Alberto Nieto Quiles, en nombre y representación de Dª Covadonga .- Se imponen las costas procesales de la instancia a la demandada-reconviniente. No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso promovido por D. Carlos Daniel y se imponen a Dª Covadonga las correspondientes a su recurso."

El Procurador don Alberto Nieto Quiles, en nombre y representación de doña Covadonga , formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, fundado el primero en los siguientes motivos: 1) Al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración de los artículos 218.1.2 y 209.4 de la misma Ley por incongruencia; de los artículos 209.2 y 3, en relación con el 218.1 y 3 por constitución defectuosa de la litis; de los artículos 209.2 y 3 y 218. 1,2 y 3, en relación con el 304 por incomparecencia al acto del juicio de los demandantes, al no haberse tenido a los mismos por conformes con los hechos alegados por la parte ahora recurrente; y de los mismos artículos en cuanto a la alegación de la excepción de prescripción; 2) Al amparo del artículo 469.1, 2º y 3º , por infracción de los artículos 217.1, 2 y 3, 304, 307, 316, 319, 321, 326, 334, 348, 376 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 3) Consiste en un mero desarrollo del motivo anterior precisando cada una de las infracciones sobre valoración de la prueba que considera producidas.

Por su parte, el recurso de casación se fundamenta en los siguientes motivos: 1) Infracción de lo dispuesto por los artículos 348, 609, 1095 y 1462 del Código Civil ; 2) Por infracción de los artículos 443, 1941 y 1950, en relación con el 1957, todos del Código Civil ; y 3) Por infracción del artículo 1959 en relación con los artículos 444, 447 y 1960, todos del Código Civil .

Por esta Sala se dictó auto de fecha 1 de diciembre de 2009 , por el que se acordó la admisión de ambos recursos, así como que se diera traslado de los mismos a la parte recurrida, don Carlos Daniel , doña Pilar , doña Diana , doña Lucía y don Celestino , que se opusieron a su estimación bajo la representación de la Procuradora doña Silvia Barreiro Teijeira.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 22 de junio de 2011.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

El actor, don Carlos Daniel , actuando por sí y en representación de sus hijos doña Pilar , doña Eva María , doña Diana , doña Lucía y de su nieto don Celestino , interpuso demanda de juicio ordinario ante los Juzgados de Primera Instancia de Vigo, cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado nº 4, contra doña Covadonga , en ejercicio de acción reivindicatoria y, subsidiariamente, declarativa de propiedad, a fin de que se declare que la vivienda ocupada por esta última es propiedad del actor y de los herederos de su esposa y, en consecuencia, se les devuelva la posesión y, subsidiariamente, para que se declare que ha concluido el comodato que se constituyó sobre la vivienda al haber cesado sus condiciones, con los demás pronunciamientos procedentes.

La demandada se opuso y formuló reconvención en ejercicio de acción declarativa de dominio sobre la vivienda que ocupa, bien por corresponderle la propiedad por título de compraventa o por usucapión. A dicha reconvención se opuso la parte actora.

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2005 por la que desestimó tanto la demanda como la reconvención.

Contra dicha sentencia recurrieron en apelación ambas partes y la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó nueva sentencia por la cual estimó el recurso interpuesto por la parte demandante y desestimó el de la demandada, acogiendo la demanda con los siguientes pronunciamientos: a) Declaramos que la vivienda descrita en el Hecho Primero de la demanda y en el contrato de compraventa de 22 de septiembre de 1963, es propiedad de los actores y, en consecuencia la nulidad de cualquier título que pudiere ostentar la demandada en contradicción con aquel derecho, ordenando la cancelación de las inscripciones contradictorias del Registro de la Propiedad que pudieren existir a favor de la demandada; b) Condenamos a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a devolver la posesión de la finca reivindicada, cesando cualquier acto de posesión y apercibiéndola de lanzamiento; c) Se desestima la demanda reconvencional promovida por el Procurador D. Alberto Nieto Quiles, en nombre y representación de Dª Covadonga ; todo ello con imposición de costas de primera instancia a la parte demandada, sin especial declaración sobre las causadas en el recurso.

Dicha demandada recurre ahora por infracción procesal y en casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

El primero de los motivos, que se integra por varios subapartados, denuncia en primer lugar la infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia, al haber declarado la sentencia impugnada que "la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda y en el contrato de compraventa de 22 de septiembre de 1963, es propiedad de los actores...", sin que en el "suplico" de la demanda se solicitara tal referencia al citado contrato.

El motivo se desestima ya que la sentencia impugnada en forma alguna incurre en la denunciada incongruencia "ultra petitum", que se da cuando se estima una pretensión que no ha sido formulada por la parte contraria.

Al principio de congruencia se refiere, entre otras, la sentencia de esta Sala núm. 834/2009 de 22 diciembre , según la cual, como declaran las de 21 de julio de 2000, 17 de diciembre de 2003, 6 de mayo de 2004, 31 de marzo de 2005, 17 de enero de 2006, 5 de abril de 2006, 23 de mayo de 2006 y 18 de junio de 2006, entre otras muchas, la incongruencia, como vicio interno de la sentencia, existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio; o, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi [causa de pedir] como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte. Sin embargo, como declara la sentencia de 8 de marzo de 2006 , no es exigible el rigor formal de una correspondencia exacta con las peticiones de las demandas, proyectadas en sus "suplicos", sino que la sentencia, adecuadamente cohonestada con la exposición fáctica y la fundamentación jurídica, ponga de relieve que se resuelve sobre lo que en definitiva se reclama, al margen de consideraciones abstractas sobre la naturaleza o la estructura de la pretensión deducida.

En el caso, la sentencia recurrida se ajusta a lo solicitado en la demanda al declarar que es de propiedad de los actores el inmueble a que se refiere el hecho primero de la demanda, a lo que simplemente añade que éste es el mismo a que se refiere el contrato que los demandantes esgrimen como título de adquisición de la propiedad, lo que en absoluto concede más de lo pedido en cuanto se limita a incorporar al "fallo" un aspecto de la valoración probatoria que, en cualquier caso, integraba un pretensión implícita de la demanda en cuanto la existencia y validez de tal contrato era precisamente el título de propiedad esgrimido por la parte actora.

A continuación, denuncia la infracción de los artículos 209.2 y 3 en relación con el artículo 218.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por constitución defectuosa de la litis y falta de legitimación activa de los demandantes, así como en referencia a quienes debieron ser demandados.

El motivo se desestima porque el comunero puede actuar en beneficio de la comunidad y a este respecto baste citar la doctrina de esta Sala según la cual cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma - sentencias, por todas, de 10 de junio de 1981 , 3 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1989 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 - situación que concurre en el caso presente como con toda claridad se desprende del apartado a) del "suplico" de la demanda. Por otro lado, en cuanto al lado pasivo de la relación jurídico-procesal resulta evidente que alegando la parte actora una posesión de puro hecho en situación de precario por la parte demandada es precisamente ésta, y nadie más , quien ha de ser traída al proceso como demandada.

De igual modo, con la cita de las mismas normas en relación con el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se refiere el motivo a la falta de aplicación de este último artículo al no haber acudido parte de los demandados al juicio, lo que debió dar lugar -según la recurrente- a que se dieran por reconocidos los hechos en que hubieran intervenido personalmente y les fueran perjudiciales. Dicha alegación ha de ser desestimada ya que, en primer lugar, ni siquiera alega la parte recurrente que tal extremo fuera objeto de su recurso de apelación -lo que dio lugar que no fuera considerado por la sentencia recurrida- y, en segundo lugar, el artículo 304 concede una facultad al tribunal en orden a establecer determinadas consecuencias de la incomparecencia pero no obliga a decidir en el sentido interesado por la recurrente.

Manteniendo la alegación como infringidos de los mismos artículos -incluido el 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - sigue la recurrente denunciando ahora la improcedente desestimación de la excepción de prescripción alegada en el escrito de contestación a la demanda, lo que ha de ser rechazado ya que nada tiene que ver con los artículos que se citan y, en cualquier caso, los que pudieran resultar infringidos serían de carácter material -no procesal- por lo que resultaría inadecuada su alegación en un recurso por infracción procesal, debiéndolo ser en el de casación.

El segundo motivo se ampara en el artículo 469.1.2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 217.1.2 y 3, 304, 307, 316, 319, 321, 326, 334, 348, 376 y 386 de la misma Ley, por haber vulnerado la sentencia recurrida los principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria. Contiene, en su breve desarrollo, una formulación de carácter general para justificar que cabe en el recurso extraordinario por infracción procesal la revisión de la valoración probatoria llevada a cabo en la instancia.

El tercer motivo entra a discutir sobre la valoración de cada uno de los medios de prueba. Concretamente se refiere a:

1) Artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre el valor probatorio de las pruebas reprográficas, en relación con el artículo 1225 del Código Civil , con cita igualmente del artículo 326.1 de la nueva Ley . Niega todo valor probatorio a la fotocopia del contrato de 22 de septiembre de 1961, aportada con la demanda, ignorando que el propio artículo 334.1 de la Ley Procesal dispone que el Tribunal determinará su valor probatorio, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas, cuando la parte a quien perjudique el documento presentado por fotocopia impugnare su exactitud y no fuere posible el cotejo con el original.

2) Artículo 326.1, 319. 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 1225, 1227, 1216 y 1218 , al no atribuir la sentencia valor probatorio pleno a los documentos privados ni a los públicos aportados por la parte demandada. Dice al respecto, con acierto, la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero, apartado 1) que « ni el hecho de figurar como titular catastral de la finca, ni la concesión de licencias administrativas para la ejecución de determinadas obras en la misma, el otorgamiento de una cédula de habitabilidad de la vivienda por el Ministerio de la Vivienda, la titularidad del contrato de suministro de energía eléctrica o el cumplimiento de determinadas obligaciones de carácter fiscal, como el pago de arbitrios o tributos, tienen eficacia, por si solos, en el orden civil, para acreditar el dominio sobre la finca, sin perjuicio de que puedan constituir simples indicios o a veces relevantes indicios base de posteriores presunciones, lo que no es el caso ». Así, la sentencia no omite la consideración de los documentos a que se refiere el motivo sino que, simplemente, no extrae de ellos las consecuencias interesadas por quien los aportó, lo que se encuentra en relación con el hecho frecuente de que todas estas relaciones de carácter administrativo se producen a nombre de quien efectivamente posee la casa que, en este caso, fueron el hijo y nuera -la demandada- del actor Sr. Carlos Daniel , por concesión graciosa de éste, según concluye la sentencia recurrida.

3) Artículo 348 , que regula la prueba pericial para establecer que «el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica». Como en el caso estudiado por la sentencia de esta Sala núm. 419/2008, de 16 mayo , lo que en realidad subyace en la formulación del motivo es un problema de valoración de la prueba pericial, de tal suerte que, como recuerda la Sentencia de 22 de junio de 2007 , tal medio de prueba es de libre valoración. Añade la sentencia citada que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica, sin, por otra parte, estar obligados los juzgadores a sujetarse a los informes de los peritos. Con tales premisas ha sentado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala que la valoración de la prueba pericial es función soberana del juzgador de instancia ( sentencias de 9 de febrero , 18 de marzo , 27 de octubre y 19 de noviembre de 2004 ) y sólo es revisable en casación cuando se denuncie la existencia de un error notorio, arbitrariedad, irracionalidad, o una clara equivocación, por exceso o por defecto, en su percepción o valoración, conculcando las más elementales directrices de la lógica. Sólo se permite su impugnación casacional cuando la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, Sentencias de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo de 2004 ), o, en otras palabras, "cuando el iter deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente, lo que hace preciso demostrar que los juzgadores han prescindido por completo del proceso lógico representado por las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano ( Sentencia de 24 de julio de 2000 , que cita las de 15 de julio de 1987 , 26 de mayo de 1988 , 28 de enero de 1989 , 9 de abril de 1990 , 29 de enero de 1991 , 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 ).

De ahí que la impugnación mediante el recurso extraordinario del resultado de una prueba pericial, a la que el Tribunal concedió especial relevancia, no puede consistir simplemente en su comparación con otra que la parte considera más acertada y que coincide con sus pretensiones. Dice la sentencia recurrida en relación con este último informe que «la afirmación de que la finca descrita en el referido documento se ubicaría en otro predio propiedad del actor, correspondiéndose con "una vivienda de planta baja y destinada a complemento de la vivienda habitual, en mal estado de conservación", que se habría integrado en la referencia catastral Manzana 28205, parcela 30, carece de toda base objetiva y trata de sostenerse en un dictamen pericial, acomodaticio y que no resiste un mínimo análisis superficial». Por el contrario, afirma que «el dictamen pericial del Ingeniero Técnico y Perito Agrícola Sr. Arturo , resulta, a pesar de la significativa negativa para que pudiere acceder a la finca de la demandada, concluyente en cuanto a este extremo: la finca de litis, excluyendo las incorporaciones de terrenos y las obras de modificación y ampliación, se identifica con la que se describe en el documento de compraventa de 22 de septiembre de 1963, resultando que las circunstancias naturales de la ubicación del terreno son determinantes para la identificación».

4) Artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre las presunciones judiciales. Al respecto la sentencia impugnada concluye (fundamento de derecho tercero "in fine") afirmando que, en el caso, la reconviniente, ahora recurrente, no ha presentado ningún título válido de dominio. La parte actora afirma que la finca fue cedida graciosamente a la que hoy es demandada-reconviniente y a su esposo -hijo del demandante- para que la ocupare el matrimonio. Ciertamente y como parece lógico, no existe documentación alguna al respecto, ni hay probanza directa acerca de tal hecho. Pero la Ley de Enjuiciamiento Civil, dice la Audiencia, permite acudir a la prueba de presunciones, conforme a la que a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pues bien, la propia Audiencia sostiene como hechos básicos perfectamente acreditados, los siguientes: a) El actor D. Carlos Daniel era titular dominical de la finca litigiosa en el año 1963 (fecha de su adquisición) y continuaba siéndolo en el año 1969; b) D. Demetrio , hijo de D. Carlos Daniel , contrajo matrimonio con Dª Covadonga (demandada- reconviniente) en el año 1969; c) El matrimonio, a finales del año 1969 o principios de 1970, pasó a ocupar la vivienda de que se trata, falleciendo D. Demetrio en 1974 y d) No aporta Dª Covadonga título válido de dominio, ni consta que haya venido abonando merced alguna por la utilización de la vivienda; y, a continuación, establece como obligada conclusión, a que conduce la síntesis valorativa de tales datos indiciarios, la sostenida por la versión del demandante: una cesión gratuita y una situación de tolerancia de la posesión de hecho de la vivienda, por lo cual, comportando la posesión a titulo de precarista en quien la ejerce reconocer el dominio en otra persona, claro es que la posesión se limita a una mera tenencia material, con exclusión del "animus domini" y, por tanto, inútil para fundamentar la aplicación tanto de la usucapión ordinaria, como de la extraordinaria (artículos 432, 444, 447, 1941 y 1959 del Código Civil ).

Al razonar así, evidentemente, no se quebrantan las reglas de valoración de las presunciones impuestas, anteriormente por el artículo 1249 del Código Civil , y actualmente por el artículo 386 de la misma Ley , como se dice en el recurso, pues de los hechos que se han tenido por probados se obtiene una consecuencia plenamente lógica.

5) Artículo 376 , sobre la valoración de la prueba de testigos según la sana crítica. Como ha reiterado esta Sala, la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva del tribunal de instancia, no es revisable en el recurso extraordinario, salvo cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 de la Constitución Española y, en tal caso, debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias de 18 de junio de 2009 , RC 2506/2004 , 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 8 de julio de 2009, RC 693/2005 , 10 de septiembre de 2009, RC n.º 1091/2005 , 19 de octubre de 2009, RC n.º 1129/2005 , y 5 de abril de 2010, RC nº 2338/2005 ). Además, la posibilidad de alegar cuestiones sobre la apreciación de la prueba no autoriza a proponer una nueva valoración conjunta de la misma ( sentencias de 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

La sentencia impugnada (fundamento de derecho segundo) valora la prueba testifical practicada a efectos de considerar acreditada la entrega de la posesión de la casa al demandante tras haber comprado la misma; y dice «en tal sentido, la prueba de testimonios es concluyente: el Sr. Humberto , manifiesta que "la casa la compró Carlos Daniel ; que Carlos Daniel hizo obras, antes de que su hijo Demetrio y su esposa Covadonga vivieran allí; Carlos Daniel utilizaba la casa e iba allí cuando le parecía"; el Sr. Luis Manuel , habla igualmente de ocupación por parte del actor; el Sr. Aquilino , afirma que realizó trabajos de albañilería en la casa y que los trabajos se los encargó Carlos Daniel ; la Sra. Elisa , reconoce asimismo, que cuando volvieron del Uruguay en 1965, Carlos Daniel era el propietario de la casa y que hizo obras allí y, en fin, el Sr. Nazario , corrobora que Carlos Daniel utilizaba la casa y actuaba como propietario de la misma, habiendo presentado dos cupos (uno correspondiente a la casa de que se trata) para formar una comunidad y extraer agua del manantial». No puede admitirse a la parte recurrente la utilización de aspectos parciales de las declaraciones testificales para intentar sembrar la duda sobre manifestaciones tal claras y directas como las recogidas por la sentencia.

Finalmente, la parte recurrente afirma que la sentencia recurrida incurre en arbitrariedad al obtener consecuencias contrarias a la racionalidad conculcando las normales deducciones lógicas a través de una valoración carente de coherencia; afirmación que ha de ser rechazada según lo ya razonado.

Recurso de casación

El primer motivo del recurso afirma la infracción de los artículos 348, 609, 1095 y 1462 del Código Civil , en relación con los artículos 24.1 y 33.1 de la Constitución, al haber sido estimada la acción reivindicatoria incumpliéndose los requisitos exigibles: título de dominio e identificación de la finca reclamada.

Se hace supuesto de la cuestión puesto que el título de dominio y la identificación de la finca se tienen por acreditados en la sentencia impugnada a partir de la correcta valoración de la prueba practicada, por lo cual las infracciones legales que se dicen cometidas únicamente tendrían viabilidad si se partiera de hechos distintos de los reflejados en la resolución que se recurre.

Como afirma la sentencia de esta Sala núm. 294/2011 de 15 abril (Rc. 1342/2007 ), el defecto de hacer supuesto de la cuestión está proscrito en casación, como dicen, entre otras muchas anteriores, las de 2 de julio de 2009, 5 de noviembre de 2009, 20 de noviembre de 2009 y 13 de octubre de 2010, que lo conceptúan como el partir de hechos distintos a los declarados probados o basarse en los que no ha declarado probados la sentencia de instancia; lo que conduce también a la pretensión de llevar la casación a una tercera instancia, como dicen las sentencias de 15 de junio de 2009 , 30 de septiembre de 2009 y 25 de junio de 2010 .

El segundo motivo sostiene que se han infringido los artículos 433, 1941 y 1950, en relación con el 1957, todos del Código Civil , pues ha operado a favor de la recurrente la prescripción adquisitiva a que se refiere este último y sus concordantes, coincidiendo sustancialmente con el siguiente motivo tercero, que se refiere a la prescripción extraordinaria con infracción del artículo 1959 , en relación con los artículos 444, 447 y 1960 del Código Civil .

Ambos motivos han de ser rechazados ya que se parte en ellos, haciendo nuevamente supuesto de la cuestión, de que la sentencia impugnada ha reconocido que la demandada ha poseído la finca reivindicada durante más de treinta años en concepto de dueño, por lo que concurrirían los requisitos para la adquisición del dominio mediante prescripción extraordinaria. Basta leer el fundamento de derecho tercero, apartado 2) de la sentencia recurrida para comprobar que la Audiencia no reconoce en forma alguna que la demandada haya poseído la finca en concepto de dueño y, por el contrario, la considera como simple precarista. A este respecto la parte recurrente parte de una confusión o incorrecto entendimiento de la propia sentencia cuando, en su fundamento primero -a efectos de prescripción- habla de la fecha del requerimiento por vía de comunicación telegráfica invitando a la precarista al desalojo, en que se pone de manifiesto, al incumplirlo, la lesión o desconocimiento de la titularidad dominical del actor, pues el término "desconocimiento" no puede interpretarse en el sentido de que la demandada no sabía que el requirente era el propietario de la finca (de lo cual se pretende extraer, en los motivos segundo y tercero, que doña Covadonga la poseía en concepto de dueña), sino que se emplea en el sentido de simple negativa a reconocer lo que en todo momento la sentencia ha considerado probado: la titularidad del demandante y la posesión en precario por parte de la demandada.

Como recuerdan las sentencias de 17 mayo 2002 y 30 diciembre 2010 , la jurisprudencia viene reiterando que el requisito de la posesión en concepto de dueño no es un concepto puramente subjetivo o intencional ( sentencias 20 noviembre 1964 , 6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 19 junio 1984 , 5 diciembre 1986 , 10 abril y 17 julio 1990 , 14 marzo 1991 , 28 junio 1993 , 6 y 18 octubre 1994 , 25 octubre 1995 , 7 y 10 febrero 1997 y 16 noviembre 1999 ) por lo que no basta la pura motivación volitiva ( sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( sentencias de 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 ) consistente en la existencia de «actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico» ( sentencia 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992 , 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994 y 7 febrero 1997 ), «realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar» ( sentencia de 3 junio 1993 ); «actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios» ( S. 30 diciembre 1994 ).

Procede por ello la desestimación de ambos recursos con imposición a la parte recurrente de las costas causadas por los mismos (artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.