STS, 20 de Junio de 2011

PonenteFRANCISCO JAVIER DE MENDOZA FERNANDEZ
ECLIES:TS:2011:4566
Número de Recurso8/2011
ProcedimientoCASACIÓN PENAL
Fecha de Resolución20 de Junio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil once.

Visto el presente recurso de Casación 101/8/2011 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Carlos Sáez Silvestre, en la representación procesal que ostenta del recurrente don Nicanor , frente a la Sentencia de fecha 10 de junio de 2010, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo de Sevilla, mediante la que se condenó al acusado, hoy recurrente, como autor de un delito consumado de "Abandono de Destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de "tres meses y un día de prisión". Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y han concurrido ha dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez quien previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

Que el entonces C.L. don Nicanor , destinado en el Tercio "Alejandro Farnesio" 4º de la Legión, (Ronda, Málaga), mayor de edad y fecha de licenciamiento de 12 de febrero de 2009, no acudió a su Unidad el día 19 de febrero de 2008 una vez expirada la licencia por asuntos propios de la que disfrutaba, permaneciendo en ignorado paradero y fuera de todo control militar sin la preceptiva autorización hasta el siguiente 12 de marzo, fecha en la que se reincorporó voluntariamente a su destino

.

SEGUNDO .- Que la expresada Sentencia recurrida contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que debemos condenar y condenamos al inculpado Nicanor , como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, sin que haya responsabilidad civil que exigir

.

TERCERO .- Notificada en forma la anterior Sentencia, el Letrado don Javier Gómez de la Granja Romero, designado de oficio y en representación del acusado, anunció su intención de interponer Recurso de Casación contra dicha Sentencia, el cual se tuvo por preparado según Auto de 29 de septiembre de 2010 del Tribunal sentenciador, que ordenó al propio tiempo la remisión de las actuaciones y de los testimonios y certificaciones que la Ley prevé ante esta Sala, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días para hacer uso de su derecho.

CUARTO .- Personada ante esta Sala la parte recurrente y mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2011 , formalizó el recurso de Casación anunciado en base a los siguientes motivos:

Primero : Por infracción de Ley del artículo 849.1º, por inaplicación del apartado 5º del artículo 20 del Código Penal y el apartado 4º del artículo 21 del mismo Código , todos ellos en relación con el art. 24 de la CE .

Segundo : Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1º , al haberse denegado diligencia de prueba y citación de testigo, conforme a lo dispuesto en el artículo 395 L.P.M .

QUINTO .- Del anterior recurso de Casación se dio traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, a fin de impugnar o adherirse al mismo en el plazo de diez días, presentando escrito con fecha 1 de abril de 2011, en el que solicitaba la desestimación del recurso interpuesto por la representación Letrada de don Nicanor y se confirme en todos sus extremos la resolución combatida.

SEXTO .- Mediante providencia de 30 de mayo de 2011, se declaró admitido y concluso el presente recurso y se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 de junio de 2011 a la 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha y con el resultado que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO . - La representación del C.L. METP Nicanor , articula dos motivos en el presente recurso de casación, el primero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación de los artículos 20.5º y 21.4º del Código Penal ; y el segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECrim .

SEGUNDO .- Por razones de metodología procesal, analizaremos, en primer lugar, el segundo motivo, modulado por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECrim , "por haberse denegado", según dice, "una diligencia de prueba, comparecencia y citación del testigo don Luis Alberto , solicitada por escrito al folio 103, alegándose por el Tribunal su extemporaneidad mediante Auto de 28 de noviembre de 2008, obrante al folio 105 y 106 de las Diligencias...".

Para determinar si se ha producido una vulneración al derecho a la prueba que se encuentra anudado al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución Española, se ha de tener en cuenta: a) que la prueba se proponga legalmente, en tiempo y forma según clásica e histórica expresión; b) que sea procedente, es decir, que sea pertinente, en cuyo contexto hay quizás que huir de lo necesario, útil o relevante (lo que puede dar lugar a apreciaciones subjetivas de los jueces), para indicar aquella que guardando directa relación con el tema decidendi, funcional y materialmente, fuere operativa y posible para formar la íntima convicción; c) que previamente se haya dejado constancia de la protesta cuando se produjo la inadmisión, requisito formal; y d) que sea relevante, pero actuando con la máxima cautela a fin de evitar excesos en las inadmisiones que pudieran llevar a claras indefensiones, (por todas STS.S 5ª de 22 de febrero de 2011 ).

En el presente caso, la Sentencia, es consecuencia del procedimiento especial regulado en la Ley Procesal Militar, L. O. 2/89, de 13 de abril, Capítulo II, de las diligencias preparatorias, del Libro III , de los procedimientos especiales, en cuya exposición de motivos se dice que "se acentúa su rapidez, sin mengua de las garantías de defensa del imputado..." y que, "el sumario resulta brevísimo y las pruebas han de practicarse todas en el acto de la vista". Pues bien, tal como significa el Excmo. Sr. Fiscal Togado, el "19 de noviembre de 2008 se solicitó del Tribunal Militar Segundo por la defensa del C.L. Nicanor se procediera a citar en calidad de testigo para el acto del juicio oral a don Luis Alberto , sin aportar dato alguno en dicho escrito (folio 103) en el que amparara su petición. Dicha solicitud fue presentada ante el órgano judicial tras ser suspendida la vista oral a petición de la defensa (folio 99); y sin que se solicitara la práctica de dicha prueba, como previa al acto de la vista, en su escrito de conclusiones provisorias (folios 83 y 84)".

El Tribunal Militar Segundo, por Auto de fecha 28 de noviembre de 2008 , no admitió por extemporánea la prueba propuesta, tras razonar que al amparo del art. 282 LPM , es en el escrito de conclusiones provisionales donde las partes han de manifestar las pruebas de que intenten valerse en el acto de la vista y que, significa, el escrito se encuentra ayuno al no hacer "referencia alguna a los motivos de tan extemporánea petición y los hechos sobre los que debería versar el testimonio que se interesa". Ello no obstante, la parte dispositiva, ilustra al hoy recurrente "haciéndole saber, conforme a lo dispuesto en el art. 395 LPM de su derecho a proponerlas en el acto de la vista, previo examen de la pertinencia y relevancia de las mismas que corresponderá al Tribunal y siempre que la parte proponente haya hecho comparecer a los testigos para dicho acto". Contra dicho Auto no se dedujo recurso.

En el acto de la vista, la representación del recurrente, solicitó del Tribunal " a quo" , nuevamente, la suspensión de la vista, según reza el acta, "por la falta de un testigo que no se citó en el escrito de conclusiones y que se solicitó posteriormente a ello y de lo que no se le ha dado respuesta alguna. Se inadmite la prueba propuesta. El Letrado protesta", pero sin indicar tampoco en dicho acto, la necesidad de la práctica de la prueba, ni las preguntas que haría al testigo que, hubiera permitido al Tribunal valorarlas en aquel momento respecto a su incidencia sobre los hechos y al resultado del proceso. Ello supone, en palabras de nuestra Sentencia de 14 de abril de 2010 que "Tal petición probatoria, así como la consiguiente suspensión de la vista, solicitada en el propio acto del juicio, ciertamente fue razonadamente desestimada por el Tribunal, según consta en el acta del juicio oral. Sobre tal presupuesto, no es de asumir referido motivo casacional, en lo que concierne a la vulneración del derecho a la prueba. Derecho que necesariamente descansa, en lo que ahora interesa, en su proposición formal y tempestiva. En el presente caso, el ahora recurrente pudo y debió proponer la interesada prueba en el escrito de conclusiones provisionales; y su intempestiva proposición, que comportaba suspensión de la vista, como aluden las sentencias de 12 de diciembre de 2003, 21 de diciembre de 2006, 16 de julio de 2009 y 25 de enero de 2010 , entre otras, no tiene encaje en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 297 de la Ley Procesal Militar , en relación con los artículos 395, 310 y 312 de dicha Ley en cuanto que, la propuesta tampoco podía practicarse en el acto".

Se desestima el motivo.

TERCERO .- El primero de los motivos deducido por la representación del recurrente, lo hace al amparo del art. 849.1º de la LECrim, por inaplicación del apartado 5º del artículo 20 del Código Penal y el apartado 4º del artículo 21 del mismo Código , todos ellos en relación con el artículo 24 de la Constitución.

Se censura pues, la no apreciación, por el Tribunal, de una pretendida concurrencia de "circunstancias modificativas". La lectura de las Diligencias Previas, en concreto los correspondientes escritos de conclusiones provisionales (folios 83 y 84), y, su elevación a definitivas en el acto de juicio oral (folios 156 a 159) evidencian, sin embargo, que tal pretensión aflora, en este recurso extraordinario, "ex-novo" y, por ende, "per saltum"; vulnerando así las reglas básicas del recurso de casación al introducir una cuestión nueva que no fue contemplada por el Tribunal de instancia y por ello, no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la viabilidad de tal alegato. Consecuentemente, ello conduce este trance casacional, a su desestimación, ya que, tal como se dijo en nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2011 , "resulta consustancial en el recurso de casación, dado su naturaleza devolutiva, que éste se constriña a las cuestiones que en la instancia plantearon las partes, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones sobre cuestiones jurídicas que no se debatieron por las partes con la debida contradicción y no pudieron ser razonadas y resueltas en la sentencia que se impugna".

De otro lado, es constante la doctrina de esta Sala que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad en sus presupuestos fácticos, deben estar tan acreditadas como los mismos hechos y en mayor medida las eximentes por los efectos que de su eventual apreciación habrían de derivarse", (STS.S 5ª de 9 de marzo de 2010 ). La lectura de los hechos probados claramente indica no ya que se haya probado, sino que ni tan siquiera se ha intentado probar la existencia de dichas circunstancias, por lo que el motivo ha de desestimarse y con ello el recurso.

CUARTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de Casación nº 101/8/2011, deducido por la representación procesal de don Nicanor , frente a la Sentencia de fecha 10 de junio de 2010 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo de Sevilla, por el que se condenó a dicho recurrente como autor de un delito consumado de "abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del CPM , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de "tres meses y un día de prisión", con sus accesorias legales, sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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