STS, 29 de Junio de 2011

Ante la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 425/2005 , interpuesto por la parte ahora recurrida contra Resolución de la Embajada de España de 16 de marzo de 2005 por la que se deniega la solicitud de visado de estudios formulada.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo de la de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia, el 15 de julio de 2007 , cuyo fallo es el siguiente:

" Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Redondo, actuando en nombre y representación de Doña Sonsoles , contra la Resolución de la Embajada de España de 16 de marzo de 2005 por la que se deniega la solicitud de visado de estudios formulada por Alexander , debemos anular y anulamos la resolución administrativa impugnada, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio." .

Notificada la referida Sentencia a las partes, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 25 de octubre de 2007, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, la Abogacía del Estado, en la representación que le es propia, al tiempo que presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, el primero de ellos al amparo del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 25 y 27 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en relación con la Disposición Adicional Undécima de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , así como del artículo 11.1 del Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica.

El segundo motivo casacional, también al amparo del artículo 88.1d) de la LJ , se fundamenta en la infracción por la sentencia recurrida de las normas relativas a la apreciación de la prueba según las normas de la sana crítica en relación con el artículo 24 de la CE .

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado a la parte recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que llevó a cabo con fecha 10 de julio de 2008.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el 22 de junio de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sentencia de 15 de julio de 2007 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , impugnada en casación estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Embajada de España de 16 de marzo de 2005 por la que se deniega la solicitud de visado de estudios formulada por Adrian de nacionalidad rumana.

La Sentencia objeto de impugnación contiene la siguiente fundamentación jurídica:

TERCERO.- En el expediente administrativo y en autos figura la solicitud, en impreso oficial, de Alexander , nacido el 7 de marzo de 1990, del visado Schengen de estudios a cursar en el Instituto de Educación Secundaria Arcipreste de Hita de Azuqueca de Henares (Madrid)

A la anterior solicitud se acompaña, el pasaporte del solicitante de visado; el permiso de residencia en régimen comunitario de la recurrente, Dª Diana , hermana de Alexander ; fotocopia del libro de familia que acredita el matrimonio de la recurrente con el español Don Donato ; Acta notarial de manifestaciones otorgada por el Sr. Donato , domiciliado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Azuqueca de Henares, con fecha 1 de febrero de 2005, por la que se compromete a hacerse cargo y se responsabiliza del sustento, habitación, vestido, asistencia médica y farmacéutica, viaje de repatriación si fuere preciso, y cuantas necesidades tenga su cuñado, Alexander , mientras estudie en España, certificación acreditativa de los estudios cursados por Alexander en el país de origen; nómina del Sr. Donato , correspondiente al mes de diciembre de 2004, por importe de 2.274,36 euros , como trabajador de la empresa MAHOU, cervezas y certificado expedido por Don Joaquín , Director del Instituto de Educación Secundaria Arcipreste de Hita de Azuqueca de Henares (Madrid), que acredita que Alexander estaba matriculado en el referido Centro para cursar segundo de la ESO; apoderamiento otorgado por Don Alexander y Dª Irene a favor de su hija Diana, para establecer en España el domicilio de su hijo Alexander y certificado médico otorgado en Rumanía acreditativo de que éste no padece enfermedad infecto contagiosa.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

1. Los extranjeros que deseen realizar trabajos de investigación o formación no remunerados laboralmente, o cursar o ampliar estudios, en cualesquiera centros docentes o científicos españoles públicos o privados oficialmente reconocidos, deberán disponer del correspondiente visado de estudios

2. El visado de estudios habilita al extranjero a permanecer en España en situación de estancia para la realización de cursos, estudios, trabajos de investigación o formación. La duración de dicha estancia será igual a la del curso para el que esté matriculado o, en su caso, del trabajo de investigación que desarrolle. Será causa de la extinción de su vigencia el cese en la actividad para la que fue concedido.

Añadiendo el artículo 86 que "Son requisitos para la obtención del visado de estudios:

a) Cumplir todos los requisitos para la entrada establecidos en el título I.

b) Haber sido reglamentariamente admitido en cualesquiera centros docentes o científicos españoles, públicos o privados, oficialmente reconocidos, para cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, no remunerados laboralmente, con indicación, según corresponda, de un horario que implique asistencia y/o de un plan de estudios, investigación o formación aprobado.

c) En los supuestos de estudiantes menores de edad, cuando no vengan acompañados de sus padres o tutores y no se encuentren bajo el supuesto del art. 92 , se requerirá, además, la autorización de éstos para el desplazamiento a España para realizar los estudios, en la que conste el centro y el período de estancia previsto.

d) Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares. Salvo que la convocatoria excluya como beneficiarios a los estudiantes o investigadores en situación de estancia, se entenderá que tienen derecho al acceso al sistema público de becas y ayudas en las mismas condiciones que los españoles".

Finalmente, el artículo 87 regula el procedimiento para la concesión del visado en los siguientes términos: "1. La solicitud de visado de estudios deberá presentarse personalmente, en modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida el extranjero, salvo que, excepcionalmente, le fuese de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 2 de la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar la misión diplomática u oficina consular diferente a la anterior en la que corresponda presentar la solicitud de visado. Si se tratara de menores de edad, la solicitud deberá ser presentada personalmente por sus padres o tutores o por un representante debidamente acreditado.

2. A la solicitud de visado de estudios se acompañarán los documentos que acrediten:

a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante para todo el período para el que se solicita el visado.

b) La admisión en un centro docente, público o privado, oficialmente reconocidos, para cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, en la que deberá constar, cuando proceda, el número de código asignado a dicho centro en el Registro nacional de universidades, centros y enseñanzas o en el Registro estatal de centros docentes no universitarios, ambos dependientes del Ministerio de Educación y Ciencia, así como a los centros de investigación reconocidos como tales por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio o por el Ministerio de Educación y Ciencia.

c) El contenido del plan de estudios, formación o investigación que se vaya a realizar.

d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia en España, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina.

e) La disposición de medios de subsistencia y alojamiento para el período que se solicita y, en su caso, para garantizar el retorno al país de procedencia.

f) En el caso de estudiantes menores de edad, la correspondiente autorización de los padres o tutores.

Cuando la duración de los estudios o de la investigación supere los seis meses, se requerirá, además:

g) Un certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna de las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el Reglamento sanitario internacional".

Del examen de las circunstancias que documentalmente acreditó el solicitante del visado de estudios resulta acreditado que cumplía con los requisitos reglamentarios que para su expedición establece el Real Decreto 2393/2004 , pues se hallaba debidamente inscrito en un colegio público español para cursar estudios de de primero de Educación Secundaria, tenía su pasaporte en vigor, y en fin disponía de medios económicos suficientes para sufragar sus estudios y su estancia e igualmente el regreso a su país.

QUINTO.- El hecho de que la concesión de un visado para estudios sea discrecional no permite la arbitrariedad de la Administración al valorar el cumplimiento de los requisitos exigidos reglamentariamente, porque la discrecionalidad no puede servir para encubrir una Resolución arbitraria, que es la que prescinde del examen concreto de las circunstancias de hecho que concurren en el solicitante del visado y, si a la vista de esas circunstancias concretas y determinadas procede o no la concesión del visado , porque admitir lo contrario sería tanto como prescindir del mandato constitucional que sujeta a la Administración Pública en su actuación a la Ley y al Derecho (artículo 103 de la Constitución)

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El recurso de casación interpuesto contra esta sentencia desarrolla dos motivos formulados, el primero de ellos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , esto es, por infracción por la sentencia impugnada de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que resultaba aplicable para resolver la cuestión debatida, representadas por los artículos 25 y 27 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , modificada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre y la LO 14/2003, de 20 de noviembre, en relación con la Disposición Adicional Undécima de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , así como del artículo 11.1 del Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica.

El segundo motivo casacional, también al amparo del artículo 88.1d) de la LJ , se fundamenta en la infracción por la sentencia recurrida de las normas relativas a la apreciación de la prueba según las normas de la sana crítica en relación con el artículo 24 de la CE .

Con carácter previo al examen de los motivos de casación esgrimidos por la Abogacía del Estado, consideramos ineludible analizar la repercusión sobre el caso de la circunstancia sobrevenida de especial entidad, consistente en la incorporación de Rumania a la Unión Europea.

En efecto, con fecha 25 de abril de 2005 se firmó en Luxemburgo el Tratado de adhesión de la República de Bulgaria y de Rumanía a la Unión Europea. Este Tratado fue ratificado por España mediante instrumento de 26 de mayo de 2006, publicado en el BOE nº 17, de 19 de enero de 2007, y entró en vigor el día 1 de enero de 2007, conforme a lo dispuesto en su art. 4 . Por consiguiente, a partir de esa fecha de 1 de enero de 2007 , los nacionales de Rumanía y Bulgaria pasaron a tener la consideración de ciudadanos de la Unión Europea. Condición esta, la de ciudadano de la Unión Europea, que como es bien sabido implica el reconocimiento del derecho a la libertad de circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros.

Conviene resaltar, en este sentido, que el Tratado de adhesión de 25 de Abril de 2.005 expresa en su artículo 1º que ambos Estados, Rumanía y Bulgaria, pasan a ser miembros de la Unión Europea, si bien con el añadido de que " las condiciones y el procedimiento de admisión figuran en el Protocolo adjunto al presente Tratado. Las disposiciones de dicho Protocolo constituyen parte integrante del presente Tratado. El protocolo, incluídos sus Anexos y Apéndices, se incorporará como Anexo al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica y sus disposiciones constituirán parte integrante de dichos Tratados ". Ahora bien, en el Protocolo y en sus Anexos VI ("medidas transitorias para Bulgaria") y VII ("medidas transitorias para Rumanía") sólo se previó la posibilidad de que se adoptasen medidas transitorias por el resto de los Estados miembros, a modo de cláusulas de salvaguardia, en relación a las libertades de circulación de trabajadores y prestación de servicios -que implican una directa repercusión sobre el mercado de trabajo-, pero no en relación a la libertad de circulación y residencia en el ámbito territorial de la Unión Europea.

Coherentemente, el Consejo de Ministros de España aprobó el día 22 de diciembre de 2006 un Acuerdo por el que se establecía un periodo transitorio para la libre circulación de trabajadores por cuenta ajena de ambos países, que se fijó, en principio, en dos años a partir del día 1 de enero de 2007 (aunque con la puntualización de que si la evolución del mercado de trabajo lo permitiera, podría reducirse esa duración), no estableciéndose ninguna medida de similar entidad respecto de la libertad de circulación y residencia. De este modo, el régimen jurídico de esta concreta libertad de circulación y residencia ha pasado a ser para los ciudadanos rumanos y búlgaros el regulado con carácter general en el Real Decreto 240/2007 , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE de 28 de febrero de 2007), en cuyo artículo 3 se establece que " las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste " , siendo digno de destacarse que la disposición transitoria tercera de esta norma reglamentaria contiene un régimen especial de carácter transitorio referido a los trabajadores por cuenta ajena nacionales de Estados miembros de la Unión Europea a los que se apliquen medidas transitorias para regular su acceso al mercado de trabajo español, pero ese régimen transitorio se proyecta únicamente sobre el acceso al mercado de trabajo y no afecta al resto de las libertades, y así se resalta en la referida disposición transitoria, donde se puntualiza que las medidas transitorias que regulen su situación como trabajadores por cuenta ajena " en ningún caso supondrán menoscabo alguno del resto de derechos contemplados en tanto que ciudadanos de la Unión Europea ".

La trascendencia de esta incorporación de Rumanía a la Unión Europea ha sido resaltada en diversas sentencias de esta Sala Tercera, que han apreciado este dato incluso de oficio (esto es, aunque las partes no lo hubiesen alegado) y con plena conciencia de estar tomando un marco normativo posterior al existente al tiempo de la resolución administrativa impugnada en el proceso; extrayendo del mismo consecuencias como la anulación de las sanciones de expulsión acordadas contra ciudadanos rumanos, o de las órdenes de salida del territorio nacional existentes contra ellos por contravenir de las normas sobre entrada y permanencia en territorio nacional (así, SSTS de 12 , 13 y 15 de febrero de 2008, RRC 2525/2004 , 2110/2004 y 1767/2004 ).

Como hemos declarado en las indicadas sentencias, aunque los razonamientos expresados no fueron objeto de valoración por las partes, entendemos que el nuevo marco jurídico aludido constituye un hecho notorio de especial relevancia, que ha de ser necesariamente tomado en consideración a los efectos de resolver el presente recurso de casación. No se opone a esta conclusión el llamado "carácter revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa", en virtud de la reiterada doctrina sentada por esta Sala que declara que en materia de extranjería han de valorarse las circunstancias sobrevenidas (por todas, Sentencia de 13 de febrero de 2008 ).

Las limitaciones en la fiscalización de los actos administrativos inherentes al principio de jurisdicción revisora, que tiene su razón de ser en la prerrogativa de autotutela decisoria y ejecutiva de las Administraciones públicas, tienen en todo caso un carácter instrumental y no pueden prevalecer frente a las consideraciones anteriores, que imponen una reconsideración de la aplicación normativa, a la luz del este marco legal sobrevenido, que priva de vigencia a los intereses generales esgrimidos por la Administración, al mismo tiempo que refuerza la posición jurídica del recurrente en la instancia.

Situados en esta perspectiva, cabe apreciar, en el año 2011, la pérdida de objeto del presente recurso de casación que versa sobre la legalidad del visado de estudios solicitado en 2005 por el hermano de la actora en la instancia, cuando desde hace años los ciudadanos de Rumanía no necesitan ese visado; la solicitud de visado tuvo lugar en fechas muy cercanas a la de incorporación de Rumanía a la Unión Europea. Como consecuencia de lo expuesto, debemos desestimar el recurso de casación y confirmar la Sentencia objeto de impugnación.

En atención a las consideraciones anteriores, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación, por lo que procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del presente recurso (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.