STS 622/2011, 15 de Junio de 2011

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:10206/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:622/2011
Fecha de Resolución:15 de Junio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª ) de fecha 14 de diciembre de 2010 , en causa seguida contra Bibiana , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y Bibiana como parte recurrida, representada por el Procurador D. José Carlos Romero García. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid, incoó procedimiento ordinario nº 6/2010, contra Bibiana y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) rollo general nº 21/10 PO que, con fecha 14 de diciembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- El día 25 de Diciembre de 2.009, sobre las 12 horas, Bibiana , nacida en Colombia, mayor de edad, sin antecedentes penales y sin residencia legal en España en aquellos momentos, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Avianca nº NUM000 procedente de Cali, Colombia, con destino Madrid portando una mochila en cuyo interior había dobles fondos que ocultaban tres envoltorios que contenían 5.000 gramos de cocaína de una pureza del 51,3% (en total 2.565 gramos de cocaína pura) que tenía que entregar a otras personas para su ulterior distribución a terceros, siendo el valor que habría alcanzado la sustancia en su venta al por mayor 112.281,14 €.

Para realizar el viaje Bibiana se sirvió del permiso de residencia español expedido a su nombre nº. NUM001 , en el que se había modificado la fecha de caducidad del documento, así como una autorización de regreso a España que era totalmente inauténtica.

La decisión de realizar el viaje en las condiciones que acaban de narrarse estuvo determinada por la circunstancia de carecer de capacidad económica para afrontar el viaje a España a donde le era indispensable llegar dado que estando en Colombia había conocido a través de la Policía española que se había procedido a identificar en Valencia el cadáver de una joven que había resultado ser el de su hija María Milagros , de 17 años de edad, desaparecida el mes de Junio del año anterior de su domicilio en aquella Comunidad en la que entonces Bibiana residía con sus hijas y su compañero sentimental, lo que le produjo una gran desesperación que le movió a buscar cualquier forma de hacer el viaje.

Una vez detenida Bibiana en el Aeropuerto de Madrid-Barajas e ingresada cautelarmente en prisión, cuando supero el temor que le causaba la posible intervención de las personas que le habían ofrecido que realizase el viaje con la cocaína a cambio de sufragar los gastos del billete de avión, remitió un escrito a su abogado para que lo hiciese llegar al Juzgado de Instrucción que investigaba la causa en el que identificaba a las personas que le habían hecho la entrega de la sustancia en Colombia y a quienes debían hacer su recepción en España, encontrándose en tramitación judicial una nueva causa para el esclarecimiento de estos hechos y la intervención en los mismos de otras personas.

Bibiana se encuentra cautelarmente privada de libertad por estos hechos desde el día 25 de Diciembre de 2.009".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Bibiana como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la atenuación por colaboración a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa proporcional de cincuenta y seis mil doscientos cuarenta con cincuenta y siete (56.240,57) € y responsabilidad persona (sic) subsidiaria por el impago de la pena de la multa proporcional de diez días de privación de libertad. Y como autora responsable de un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota de dos (2) € diarios y el arresto personal subsidiario de tres meses de privación de libertad en caso de impago de la pena de multa. Se decomisa la sustancia intervenida y se condena a la acusada al pago de las costas procesales.

Son de abono a las penas de prisión impuestas el tiempo que la acusada ha permanecido privada de libertad".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 3 de febrero de 2011, basa su recurso en un único motivo de casación :

Único .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 376 del CP .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la admisión del único motivo del recurso. La representación legal de la parte recurrida, por escrito de fecha 10 de marzo de 2011, solicitó la inadmisión y subsidiariamente desestimación del recurso de casación interpuesto por el Fiscal.

Sexto.- Por Providencia de fecha 26 de mayo de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 14 de junio de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2010, dictada por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid , recaída en la causa dimanante del procedimiento ordinario núm. 19 de Madrid, que condenó a la procesada Bibiana como autora de un delito contra la salud pública de los arts. 368, 369.1.6 y 376 del CP, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, imponiéndole la pena de 4 años y 6 meses de prisión, multa de 56.240,57 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, comiso y costas. También fue condenada por la comisión de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de 6 meses de prisión y multa.

El Fiscal formaliza un único motivo que se refiere exclusivamente al delito contra la salud pública por el que fue pronunciada condena. Con cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia error de derecho, por aplicación indebida del art. 376 del CP. A su juicio, ni el factum describe, ni los fundamentos jurídicos explican, con la suficiente precisión, las razones que han llevado a la aplicación del art. 376 del CP , con la consiguiente rebaja de pena aplicada por la Audiencia Provincial.

Tiene razón el Ministerio Fiscal y el motivo tiene que ser estimado.

2 .- La jurisprudencia de la Sala Segunda -cfr. SSTS 405/2010, 29 de abril ; 624/2002, 10 de abril y 70/2003, 23 de enero - recuerda que el artículo 376 del Código Penal , aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo ( SSTS 733/2000, de 27 de abril , 734/2000, de 27 de abril , 1444/2000, de 25 de septiembre y 1047/2001, de 30 de mayo ) para que sea posible ( STS núm. 500/2000, de 15 de marzo ) que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuesta.

En el presente caso, el juicio histórico obliga a descartar, en todo caso, la concurrencia del primero de los requisitos, esto es, el abandono voluntario de las actividades delictivas, cuyo significado adquiere especial relieve cuando se trata de un precepto concebido para premiar a quien se aparta de forma espontánea de su anterior conducta ofensiva de la salud colectiva. Y es que Bibiana sólo inició el actus contrarius, delatando a los posibles destinatarios de la droga, seis meses después de haber ingresado en prisión preventiva a raíz de su detención en el Aeropuerto de Barajas. Así lo explica el factum: "... una vez detenida (...) e ingresada cautelarmente en prisión, cuando superó el temor que le causaba la posible intervención de las personas que le habían ofrecido que realizase el viaje con la cocaína a cambio de sufragar los gastos del billete de avión, remitió un escrito a su abogado para que lo hiciese llegar al Juzgado de instrucción que investigaba la causa en el que identificaba a las personas que le habían hecho la entrega de la sustancia en Colombia y a quienes debían de hacer -sic- su recepción en España, encontrándose en tramitación judicial una nueva causa para el esclarecimiento de estos hechos y la intervención en los mismos de otras personas".

La Audiencia Provincial trata de justificar la procedencia de la aplicación del art. 376 del CP , pese a la objetiva ausencia de ese presupuesto cronológico, con el argumento de que "... el abandono en el presente caso vendría determinado por el propio acto de delación de la acusada cuando podía no aportarle nada a su situación procesal" (vid. FJ 1º, apartado 1.3 de la sentencia recurrida) .

Yerra el órgano decisorio cuando identifica el abandono voluntario exigido por el art. 376 del CP con la ausencia de expectativas procesales llamadas a recompensar el acto delatorio. Se trata de realidades bien distintas. El supuesto carácter desinteresado de la colaboración no convierte en voluntario un acto que se produce cuando el procesado lleva ya en prisión preventiva un tiempo próximo al medio año.

Por otra parte, como pone de manifiesto el Fiscal, el transcurso de seis meses desde el momento de la detención dificulta enormemente la eficacia de la colaboración con la administración de justicia. Ese tiempo es más que suficiente para la destrucción y ocultación de cualquier clase de pruebas que pudieran desplegar un efecto incriminatorio. En definitiva, en el factum no se dibujan con la suficiente claridad los requisitos que han sido antes expuestos como definitorios de la viabilidad de la atenuación.

3 .- En el supuesto que nos ocupa, es cierto que la obligada exclusión del art. 376.1 del CP , impuesta ante la falta de abandono voluntario de las actividades delictivas, no tendría por qué impedir la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.4, en relación con el apartado 6 del mismo precepto, en la medida en que el requisito cronológico no opera con carácter absoluto.

En otras ocasiones hemos recordado que es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP ) y la analógica (21.7 CP) puede predicarse el mismo fundamento (cfr. STS 527/2008, 31 de julio ).

Así lo entiende también el Fiscal, que propugna la aplicación de la atenuante analógica de confesión (arts. 21.4 y 7 del CP ).

En consecuencia, procede la estimación del motivo, descartando la aplicación del art. 376 del CP y apreciando, con el carácter de simple, la atenuante analógica del art. 21.4 y 7 del CP, con las consecuencias penológicas que se definen en nuestra segunda sentencia. Éstas también habrán de extenderse, en los términos solicitados por el Fiscal, a la pena de multa. Y es que el factum valoró la cuantía de la droga en 112.281,14 euros, sin que la rebaja de grado, imponiendo la multa de 56.240,57 euros, resulte procedente.

4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim y siendo el recurrente el Ministerio Fiscal, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2010, dictada por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida contra Bibiana por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil once.

Por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 6/2010 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 19 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 3º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del recurso promovido por el Ministerio Fiscal, declarando que no es de aplicación el art. 376 del CP y estimando concurrente, con el carácter de simple, la atenuante analógica de confesión (art. 21.4 y 7 del CP ).

La apreciación de esta atenuante, valorada con el resto de las circunstancias personales que se desprenden de la sentencia recurrida, nos lleva a imponer la pena en su mínima extensión. Asimismo, fijamos la pena de multa en el tanto en el que es valorado en el factum el importe de la droga, a saber, 112.281,14 euros (art. 368 y 369 del CP).

FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuesta por el tribunal de instancia en aplicación del delito contra la salud pública por el que se condenó a Bibiana . Condenamos a ésta a la pena de 6 años y 1 día de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y 112.281,14 euros de multa , sin arresto sustitutorio. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.