STS 602/2011, 16 de Junio de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Valencia, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 122/2.008, contra Pio y Serafin , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª, rollo 84/09) que, con fecha ocho de Junio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Con ocasión de que el día diecinueve de junio de dos mil siete agentes del Grupo de Investigación de la Comisaría de Ruzafa del Cuerpo Nacional de Policía de Valencia montaran un servicio de vigilancia sobre el local de alterne "El Cisne Blanco", sito en la calle Murla número uno de dicha capital, los mismos observaron la llegada del turismo de la marca Seat, modelo Córdoba, matrícula K-....-IM , que aparcó, y del que salió el conductor, el acusado Pio , quien al acercarse al establecimiento, de pronto apretó a correr hacia la calle Pianista Amparo Iturbi, a la altura de cuyo número cincuenta y dos fue interceptado por los funcionarios que le persiguieron, y recogido un portamecheros metálico de color rojo, que portaba el acusado, caído al suelo durante la carrera, en cuyo interior había una papelina de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, que destinaba al tráfico a terceras personas, y acto seguido se procedió a la inspección del antedicho carruaje, en cuyo interior se hallaron dos paquetes de tabaco de la marca Winston, con nueve envoltorios de papel con cocaína en cada una de las cajetillas de pitillos, también aquéllos destinados a la entrega a terceras personas, y junto a ellas una hoja de papel blanco, de unos ciento cincuenta y tres milímetros de longitud por setenta y tres de ancho, en cuyo tramo final del anverso, según se mira a lo largo, aparecen impresos el dibujo de una taza humeante, la inscripción "café d'santos", y una dirección, teléfono y fax del Polígono Industrial Canyada dels Codonyers de Picassent (Valencia), y de arriba abajo, cada línea con un nombre o sigla, seguido de un guión, y una cantidad, unas anotaciones, que son las siguientes: SONIA - 310, TARTA - 450, ALBERTITO - 250, CARMEN - 200, GALLEGA - 400, NAVALOA - 250, MULLAO - 215, ENSEBIO - 110, LNZ - 360; y al acusado se le ocuparon al ser detenido cuatrocientos noventa euros, y luego mil seiscientos cincuenta euros, distribuidos en dos billetes de quinientos, cuatro de cien, y cinco de cincuenta, en el registro de quince minutos, comenzado a las ventitres horas y cincuenta minutos del día diecinueve de junio de dos mil siete, de su domicilio de la carrera DIRECCION000 número NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , de Valencia, concretamente en el cajón superior del armario de la primera habitación a la izquierda según se entra, sumas obtenidas por el acusado con el tráfico de cocaína.

Las papelinas incautadas al acusado Pio arrojaron un peso total de 16'10 gramos, con pureza de entre el 32'3 por ciento y el 7'6 por ciento, cuyo precio de venta en el mercado sería de unos novecientos cincuenta y cinco euros.

El acusado Pio en Sentencia de tres de marzo de mil novecientos noventa y ocho , firme el cinco de enero de dos mil uno , dictada por la Sala Segunda de la Audiencia Nacional en Causa 11/1992 del Juzgado Central de Instrucción número Dos, fue condenado a la pena de ocho años de prisión por delito de cultivo, elaboración o tráfico de drogas. El día diecinueve de junio de dos mil siete el acusado se encontraba en situación de libertad condicional en mérito de tal procedimiento.

Segundo.- A las veintidós horas del día diecinueve de junio de dos mil siete se realizó durante diez minutos un registro policial en el local de alterne "El Cisne Blanco", sito en la calle Murla número uno de Valencia, durante el cual se cacheó a chicas y clientes, y se encontró en un cubo de basura, ubicado detrás de la barra, un envoltorio de plástico rojo y blanco, que contenía 1'21 gramos de cocaína, con pureza del cinco por ciento, y fueron intervenidos cuatrocientos cuarenta euros al encargado, camarero y acusado Serafin "(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Valencia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

PRIMERO.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pio , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dos mil euros, y al pago de la mitad de las costas del proceso.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga, y el comiso del dinero.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

SEGUNDO.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Serafin del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la mitad de las costas del proceso, y se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Pio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Pio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del número 1º del artículo 851 , por recoger la Sentencia que se recurre unos hechos probados unos conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.-

2. - Por quebrantamiento de Forma al amparo del número 1º del artículo 851 , por recoger la Sentencia una manifiesta contradicción entre los hechos probados probados por la Sentencia.-

3. - Por infracción de Ley, acogido al número 2º del artículo 849 por existir error en la apreciación de la prueba basada en los documentos que obran en Autos y que demuestran con evidencia la equivocación de la Sala sentenciadora.-

4. - Por infracción de Ley, acogido al número 1º del artículo 849 y por infracción constitucional , de conformidad con el artículo 852, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, regulado por el artícuo 24.2 de la Constitución Española, invocándose como cauce casacional apropiado el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

5. - Por infracción de Ley, acogido a los números 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infrigngido preceptos penales de carácter sustantivo. En concreto, se denuncia como infringido el artículo 368 del Código Penal .-

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, informa en el sentido de proceder la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos del recurso interpuesto, sin perjuicio de la adaptación de la pena impuesta a las pretensiones de la Reforma del Código Penal por L. O. 5/2010 de 22 de Junio , todo ello por las consideraciones que formula el Fiscal y quedan unidas a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día nueve de Junio de dos mil once.

Formula el recurrente un primer motivo de impugnación, por quebrantamiento de forma amparado en el artículo 851.1º LECrim , al estimar que el Hecho Probado contiene conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo dictado en la instancia. Circunscribe su queja, en concreto, a las expresiones "(...) en cuyo interior había una papelina de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, que destinaba al tráfico a terceras personas" y "(...) sumas obtenidas por el acusado con el tráfico de cocaína" .

1. La predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el artículo 851.1º LECrim es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 1153/2009, de 12 de Noviembre ). Asimismo, tal y como recordaba recientemente la STS nº 1118/2010, de 10 de Diciembre , en línea con lo que viene señalando insistentemente este Tribunal de Casación, no concurre, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio.

2. Las frases fácticas que entrecomilla el recurrente obedecen a este propósito, perfilándose a través de la primera de ellas la finalidad con la que detentaba las papelinas que le fueron intervenidas por los agentes actuantes, que era la venta a terceros. Mediante la segunda, por su parte, especifica el Tribunal el origen del dinero asimismo incautado en su domicilio, que se vincula a anteriores actos de venta. En ninguno de los dos casos nos encontramos ante expresiones verdaderamente jurídicas que adelanten la calificación jurídica sustituyendo la narración fáctica, sino ante la simple descripción de unos hechos en la forma en que la Audiencia los ha considerado probados.

El motivo se desestima.

En segundo lugar, nuevamente por el cauce del quebrantamiento de forma que prevé el artículo 851.1º LECrim , se alega que el relato fáctico incurre en manifiesta contradicción cuando declara probado el tráfico y, al propio tiempo, expresa que no concurren las circunstancias normales que definen el mismo (sic), lo que para el recurrente se desprende del apartado B) cuando dice: "Los agentes que testificaron en el juicio reprodujeron lo que ya tenían manifestado en el atestado, y como dato de interés, dijeron que las papelinas estaban hechas a la antigua usanza, mientras que las actuales no se hacen en papel, sino en envoltorios de plástico" .

1. La jurisprudencia ha exigido que la contradicción reúna las siguientes notas: a) Ha de ser gramatical, y no conceptual; b) Interna, pues ha de producirse en el seno del relato histórico, y de ningún modo confrontando el mentado relato con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo de la sentencia de que se trate, y, menos aún, con diligencias practicadas durante las fases sumaria o plenaria del proceso; c) Esencial, pues ha de referirse a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes; d) Afectar al recurrente, y no recaer sobre frases o vocablos que atañan exclusivamente a otros acusados, no implicando perjuicio o gravamen la supuesta contradicción para el impugnante; y, finalmente, e) Insubsanable, no siendo posible, aun con la mejor voluntad, coordinar o armonizar las frases, pasajes, incisos o términos incompatibles, contradictorios o enfrentados entre sí.

2. La queja vertida por el recurrente incumple los anteriores requisitos y, en concreto, que la contradicción sea interna al hecho probado, pues el pasaje transcrito no se encuentra en el relato fáctico sino en su fundamentación jurídica, lo que provoca el rechazo directo del motivo. En cualquier caso, de dicho apartado tampoco deriva aquello que manifiesta el recurrente, ya que el material con el que hubieren sido confeccionados los envoltorios de las papelinas en nada afecta a la constatación de la tenencia de las mismas con fines de tráfico.

El motivo se desestima.

El tercer motivo, articulado como infracción legal por la vía del art. 849.2º LECrim , denuncia un error en la apreciación de la prueba, para lo cual se citan como documentos, concretándose en cada caso los correspondientes particulares: la declaración prestada por el recurrente el 19/06/2007 (F. 25 y 26), el informe forense de 30/05/2007 (F. 39 y 40), la declaración de la propietaria del local «El Cisne» (F. 104), el informe forense de 09/02/2010 (rollo de Sala, sin foliar) y, finalmente, el informe analítico emitido por el servicio de Toxicología el 03/07/2007 (rollo de Sala, sin foliar).

Estima el recurrente que, a través de dichas diligencias probatorias, hubo de obtenerse la conclusión de que las sustancias que detentaba estaban destinadas al autoconsumo, y no preordenadas al tráfico ilícito.

1. Los requisitos que viene exigiendo una constante jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS nº 134/2011, de 8 de Marzo ) son los siguientes: 1) Ha de fundarse en verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. De los documentos designados por el recurrente deben excluirse las declaraciones prestadas por el mismo y por una testigo, ya que se trata de pruebas personales, que no pierden su naturaleza por aparecer documentadas por escrito en la causa.

Únicamente en el caso de los informes periciales viene esta Sala excepcionalmente su virtualidad a los efectos del artículo 849.2 LECrim , y ello tan sólo en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien separándose del los mismos contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, sin razonar suficientemente su decisión (por todas, SSTS nº 1396/2009, de 17 de diciembre , y nº 327/2009 ).

Pero tampoco desde esta perspectiva puede ser acogida la queja, pues, como se recoge en la sentencia impugnada, el informe forense solo recoge que el recurrente manifestó ser consumidor, sin que se consignen datos objetivos que lo corroboren, y el análisis de orina solo acreditaría que el acusado había consumido cocaína al tiempo de su detención, pero sin que demuestre el grado de adicción, ni su habitualidad. La Audiencia argumenta, además, que, en cualquier caso, "el total incautado deviene superior a lo que pudiera ser reputado para el propio abastecimiento" .

En suma, ningún error cometió el Tribunal en la valoración de estas diligencias, por lo que el motivo se desestima.

En el cuarto motivo se considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, citándose a tal fin los artículos 24.2 de la Constitución, 5.4 LOPJ, 849.1º y 852 LECrim. Se queja el recurrente de que en la presente causa únicamente se ha tenido en cuenta la versión acusatoria, siendo condenado el acusado por su simple presencia en el lugar de los hechos portando consigo una mínima cantidad de droga.

1. Como se recordaba recientemente en la STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , con cita de otras anteriores, el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el relato fáctico con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, pues, como hemos señalado en ese sentido, sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos.

Al respecto, la Audiencia ha valorado los datos disponibles, entre los que, como más relevantes, pueden señalarse el número de papelinas que el ahora recurrente portaba consigo; la cantidad de cocaína resultante de todas ellas (16'10 gramos con una pureza entre el 32'3 % y el 7'6 %, según reveló la pericial analítica, no cuestionada por las partes) y su valor en el mercado ilícito (955 euros); y la nota manuscrita en la que figuraban varios nombres, siglas y cantidades, junto con el abundante dinero en efectivo que portaba consigo (490 euros) y que asimismo se halló en su domicilio (otros 1650 euros).

Nada aporta el recurrente en su escrito que deslegitime la inferencia alcanzada por el Tribunal.

Por lo tanto, no habiendo vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia que se invoca, el motivo se desestima.

En último lugar, por el cauce del artículo 849.1º LECrim , se discute la subsunción de los hechos en el delito previsto en el artículo 368 del Código Penal , en la medida en que las sustancias intervenidas estaban destinadas al autoconsumo del acusado.

1. El cauce casacional aquí utilizado supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta interpretación y aplicación de los preceptos penales pertinentes a los hechos declarados probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

2. La pretensión del recurrente parte de la base de la estimación de los motivos invocados con anterioridad, por lo que su rechazo no puede sino conducir a igual conclusión en el caso actual, dado que la sentencia combatida declara nítidamente probado que la totalidad de la cocaína intervenida al acusado estaba destinada al tráfico con terceras personas, siendo asimismo fruto de dicha actividad el dinero que le fue aprehendido. Tal actividad tiene perfecto encaje en la conducta descrita en el art. 368 CP , tanto en sus elementos objetivos como subjetivos.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Conferido traslado al recurrente de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera , apartado c), de la Ley Orgánica núm. 5/2010 , presentó escrito en el que, subsidiariamente respecto de sus pretensiones anteriores, solicita la revisión de la condena que le fue impuesta en la instancia, a la vista del nuevo ámbito punitivo marcado para el artículo 368 CP , en aplicación del cual considera pertinente una pena que no supere el año y seis meses de privación de libertad.

El motivo ha merecido el apoyo parcial del Fiscal, que solicita la sustitución de la pena de seis años y un día de prisión inicialmente impuesta por la de cuatro años, seis meses y un día, si bien manteniéndose invariables las restantes penas (multa y accesorias), así como la condena en costas.

1. La LO 5/2010 ha modificado el marco penológico correspondiente a los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas. Así, en cuanto al tipo básico cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, la pena queda comprendida entre tres y seis años de prisión, lo que hace que la mitad superior comience en la extensión de cuatro años, seis meses y un día de prisión.

2. El Tribunal ha apreciado la agravante de reincidencia, lo cual determina que la pena a imponer deba situarse en la mitad superior de la prevista. Dado que no constan otros elementos de individualización, esta Sala entiende que procede imponer la pena en el mínimo de la mitad superior.

Por lo tanto, el motivo se estima y la pena de seis años y un día será sustituida por la de cuatro años, seis meses y un día de prisión.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Pio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, con fecha 8 de Junio de 2.010 , en causa seguida contra el mismo y otro más, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil once.

El Juzgado de Instrucción número 21 de los de Valencia incoó Procedimiento Abreviado con el número 122/2008, por un delito contra la salud pública, contra Pio , con DNI número NUM003 , nacido en Valencia el día trece de Septiembre de mil novecientos cuarenta y cinco, hijo de Juan y de Adela, con antecedentes penales; y Serafin , con DNI número NUM004 , nacido en Puertollano (Ciudad Real), el día diecinueve de enero de mil novecientos sesenta y dos, hijo de Alfonso y de Juana, sin antecedentes penales; y una vez declarada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha ocho de Junio de dos mil diez, dictó Sentencia condenando al acusado Pio , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dos mil euros, y al pago de la mitad de las costas del proceso.- Decretándose el comiso y destrucción de la droga, y el comiso del dinero.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.- Absolviendo al acusado Serafin del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la mitad de las costas del proceso, y se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de la acusada y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.