STS 658/2011, 22 de Junio de 2011
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2011:4495 |
| Número de Recurso | 2213/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 658/2011 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, de fecha 30 de julio de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrente, el acusado Mariano , representado por el procurador Sr. García de la Cruz Romeral y como recurrido Ruth representada por el Procurador Sr. Carrasco Gómez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
-
- El Juzgado de Instrucción número 2 de Albacete, instruyó Procedimiento Abreviado 400/09, por delito de estafa. contra Mariano , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, cuya Sección Primera, dictó sentencia en fecha 30 de julio de 2010 , con los siguientes hechos probados:
"De lo actuado resulta probado y así se declara expresamente, que durante el año 2006 Mariano hizo publicar anuncios en la prensa, explicando que se dedicaba a inversiones, construcciones, reformas y obra civil, añadiendo sobre el fondo de una fotografía de un paisaje bucólico las frases "todo tipo de financiaciones privadas" y "hacemos realidad tus sueños". Además hizo imprimir hojas de publicidad en parecidos términos, pero con mayor extensión. Ruth que necesitaba obtener dinero prestado para preparar un local para el ejercicio de un negocio, contactó con Mariano , que le explicó que haría la reforma del local y que le prestaría dinero para ello, le explicó que el dinero lo tendría conseguiría poniendo en circulación una serie de letras que Ruth le entregaría, entregándole a cambio pagarés que ésta cobraría, por ello con fecha 8 de septiembre de 2006 suscribieron un acuerdo en tal sentido y Ruth le entregó 5000 en efectivo, que Mariano le pidió en concepto de intereses adelantados, más letras de cambio aceptadas por un total de 182.000 , mientras que Mariano le entregó un pagaré de 30.000 a Ruth , con fecha del libramiento 30 agosto 2006 y de vencimiento 25 septiembre 2006, a pagar en la cuenta NUM000 que tenía abierta en la sucursal en Madrigueras del banco Santander Central Hispano, a pesar de que sabía que no habría fondos con que satisfacer su importe".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO
Que debemos condenar y condenamos a Mariano como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, con una cuota diaria de doce (12 ) euros, con ciento treinta y cinco (135) días de arresto sustitutorio en caso de impago.
Asímismo le condenamos a indemnizar a Ruth con 5504,84 , con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil y por último le condenamos al pago de las costas.
Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1.985, de 1 de julio ".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Mariano que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Infracción del artículo 24,2 de la Constitución Española, en cuanto regula el derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial. SEGUNDO.- Infracción de Ley, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó el primer motivo y apoyó parcialmente el Motivo 2º; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de junio de 2011.
PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, en sentencia dictada el 30 de julio de 2010 , condenó a Mariano como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de doce euros, con ciento treinta y cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago. Asimismo se le condenó a indemnizar a Ruth con 5504,84 , con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil , y al pago de las costas.
Los hechos objeto de la condena consistieron, expuestos de forma sucinta, en que el acusado ofreció la ejecución de obras de reforma y reparación así como financiaciones privadas durante el año 2006 mediante anuncios en la prensa. La denunciante contactó con él exponiéndole que necesitaba obtener dinero prestado para preparar un local para la explotación de un negocio. El acusado se comprometió a hacerle la reforma del local y Ruth , cumpliendo el acuerdo adoptado el 8 de septiembre de 2006, le entregó 5000 en efectivo, que Mariano le pidió en concepto de intereses adelantados, más letras de cambio aceptadas por un total de 182.000 , mientras que Mariano le entregó un pagaré de 30.000 a la denunciante, con fecha del libramiento 30 agosto 2006 y de vencimiento 25 septiembre 2006, a pesar de que sabía que no habría fondos con que satisfacer su importe.
Contra la sentencia condenatoria recurrió en casación el acusado formalizando dos motivos.
En el primer motivo , con cita del art. 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECr., denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). El recurrente se limita a recoger en este motivo la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la presunción de inocencia, reseñando de forma abstracta e inespecífica la teoría general y los requisitos del referido derecho fundamental, para acabar diciendo que no se ha desvirtuado en este caso la presunción que favorece al acusado. Pero sin que se haga alusión alguna al caso concreto, de modo que las alegaciones que formula podrían servir para cualquier otro supuesto ya que no se analiza en modo alguno la prueba documental y testifical practicada en este caso.
Se precisa, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).
Pues bien, en el supuesto examinado consta la declaración testifical de la testigo perjudicada, que ni siquiera es analizada por la parte recurrente, en la que explica la forma en que contactó con el acusado, el acuerdo a que llegaron y la forma de ejecutarlo. De la que se colige que le entregó la suma de 5.000 euros en efectivo, destinados a ejecutar la obra del local y como intereses adelantados, sin que después el acusado le financiara la obra ni se la ejecutara, comprobándose que el pagaré de 30.000 euros que aquel le entregó a cambio era inejecutable, pues la cuenta contra la que estaba librado carecía de fondos.
Al margen de la declaración de la víctima, consta en la causa toda la documentación relativa a la operación fallida, así como la propaganda publicitaria efectuada por el acusado para atraer a clientes como la acusada, a quien engañó sobre la ejecución y financiación de un contrato de obra que en ningún caso tenía pensado cumplimentar.
Ha resultado, pues, suficientemente enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo que debe desestimarse este primer motivo de impugnación.
Apoyándose en el cauce procesal del art. 849.1 de la LECr ., invoca el recurrente como segundo motivo del recurso la vulneración del art. 249 del C. Penal en relación con el art. 250.1.3º del mismo texto legal. Y es que, según el recurrente, no concurre en el presente caso el engaño bastante como requisito imprescindible del delito de estafa.
En este caso el requisito cuya concurrencia cuestiona el recurrente es el relativo al engaño precedente y bastante, extremos que considera que no concurren en el supuesto enjuiciado.
En cuanto al engaño precedente , esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ).
Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).
Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; y 278/2010, de 15-3 ).
La STS 928/2005, de 11 de julio , subraya que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre , se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.
Pues bien, en el caso concreto que ahora se examina no afloran dudas acerca del comportamiento fraudulento del acusado. Y no solo por lo exiguo de la alegación de la parte recurrente, que sólo dedica unas cuantas líneas al tema, sino especialmente por toda la puesta en escena y el discurrir posterior de la conducta del acusado.
En efecto, este estableció como señuelo para atraer a posibles clientes una atractiva publicidad en la prensa sobre la financiación y ejecución de obras de reforma, y una vez que la acusada contactó con él, le ofreció un contrato muy beneficioso que le permitiría ejecutar la obra en el local sin agobios económicos. Si bien lo primero que le exigió fue el desembolso como anticipo de 5.000 euros, cantidad que quedaba en apariencia garantizada con un pagaré cuya entrega sirvió de ardid para que la denunciante se confiara y anticipara la referida suma. Después se comprobó que ni le ejecutó la obra ni le devolvió el dinero, sin que a su vez pudiera recuperar la víctima su importe mediante el cobro de un pagaré librado contra una cuenta corriente que carecía de fondos.
A tenor de lo que se acaba de describir, no cabe duda de que nos hallamos ante un supuesto paradigmático de engaño bastante para determinar el desplazamiento patrimonial realizado por la víctima en beneficio del acusado, sin que este tuviera intención desde el primer momento de cumplimentar la contraprestación a que se había comprometido, visto su comportamiento posterior y la inoperancia del pagaré que sirvió como señuelo para ganarse la confianza de la denunciante.
Se rechaza, pues, también este segundo motivo de impugnación.
Tras la reforma del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, ha sido suprimido el cuestionado apartado 3º del art. 250.1 del C. Penal , referente a la agravación del delito de estafa cuando se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio. Por lo tanto, ya no puede operar este subtipo agravado en el presente caso.
Ello determina que se absuelva al acusado del delito de estafa agravada por realizarla mediante pagaré y se imponga la pena correspondiente al tipo básico de estafa del art. 349 del C. Penal . Pena que en este caso se individualiza en 9 meses de prisión, tal como solicita el Ministerio Fiscal, atendiendo al grado de intensidad y escenificación del fraude perpetrado por el acusado; cuantía que en cualquier caso está próxima al mínimo legal y desde luego dentro de la mitad inferior del marco punitivo legal.
Se estima, pues, en este extremo el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).
FALLO
ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Mariano contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, de fecha 30 de julio de 2010 , que condenó al recurrente como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución para adaptarla a la reforma del C. Penal por LO 5/2010 , con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil once.
En la causa Procedimiento Abreviado 800/09, del Juzgado de instrucción número 2 de Albacete, seguido por un delito de estafa, la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera dictó sentencia en fecha 30 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
A tenor de lo razonado en el fundamento tercero de la sentencia de casación, procede condenar al acusado por el tipo básico del delito de estafa, previsto en el art. 249 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se deja sin efecto la condena del acusado como autor de un delito de estafa agravada por realizarla mediante pagaré y se le condena como autor de un delito de estafa básica , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, excluyéndose la pena de multa. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.
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