STS 655/2011, 8 de Junio de 2011

En motivo primero, y único, amparado por el art. 5.4 de la LOPJ , alega esta recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española, porque la prueba de cargo descansa en una inicial intervención telefónica, vulneradora del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18 de la Constitución Española) por falta de suficiente motivación en el Auto judicial habilitante, y practicada sin el adecuado control judicial condicionante de su validez como medio de prueba.

1. - Es cierto que la autorización de la intervención telefónica, por su grave incidencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18 de la CE , ha de estar rigurosamente fundada, y que, como recuerda esta Sala en su Sentencia, entre otras muchas, de 13 de noviembre de 2007 , la resolución habilitante ha de exteriorizar las razones fácticas y jurídicas en que se funde.

   La jurisprudencia de esta Sala sobre la necesidad de indicios justificativos de la intervención, y sobre la motivación del auto habilitante se resume en los siguientes puntos que se recogen en la Sentencia de 14 de octubre de 2010 .

   1. Los indicios deben resultar de una investigación previamente realizada, de naturaleza policial o judicial, excluyéndose así las intervenciones genéricas o prospectivas basadas en iniciales conjeturas sin apoyatura de investigaciones precedentes. Ahora bien, el nivel probatorio de los indicios obtenidos no puede ser el de una verdadera prueba indiciaria propiamente dicha idónea para sustentar pronunciamientos de condena, ni el de los indicios de criminalidad necesarios para dictar auto de procesamiento; por ello no puede exigirse una investigación preliminar dirigida a comprobar la certeza absoluta de esos indicios, pues lo que se necesita es que estos surjan como producto de la investigación, no que la investigación se dirija a demostrar los hechos de los que los indicios son reflejo. Para ello justamente se hace precisa en todo caso la intervención telefónica solicitada. Por otra parte no son admisibles como indicios las meras especulaciones o las conjeturas nacidas de la pura imaginación, sino que han de consistir en datos concretos que, más allá de las intuiciones subjetivas, se asienten en datos objetivos accesibles y comprobables, para terceros, dotados de base real que permita inferir racionalmente la probabilidad de la comisión de un delito. ( STS. 25 abril 2.002 , 21 diciembre 2.001 ). Como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de Septiembre de 2.002 es necesario que los datos aportados al Juzgado en apoyo de una solicitud de interceptación de comunicaciones telefónicas " sean de tal calidad informativa que, evaluados en términos de experiencia, contengan elementos de juicio seriamente sugestivos de la que la actividad que se investiga pudiera ser constitutiva de delito".

   2. En cuanto a la motivación, la resolución dictada ha de contener la necesaria. Pero motivación necesaria no significa toda la que es posible dentro de un ejercicio de brillante erudición con propósito docente, sino la que sea suficiente para satisfacer la finalidad de garantía que se persigue con la intervención judicial. La que exterioriza el razonamiento del juicio de proporcionalidad y de necesidad, por el que se justifica el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones. Como señaló la STC. 123/1997 de 1 de Julio a este tipo de resoluciones no es trasladable la doctrina sentada sobre la motivación de las sentencias sino que se conforma con " la expresión de la ponderación efectiva hecha por el Juez en relación con los valores o bienes jurídicos en juego en cada caso según el derecho fundamental afectado, haciendo efectiva la exigencia de proporcionalidad inherente a la justicia". La suficiencia por otra parte hay que valorarla con referencia al supuesto concreto siendo las peculiares circunstancias del caso las que han de servir para juzgar la suficiencia o no de la fundamentación. Cabe la validez de la motivación por remisión del oficio policial cuando por ella se conoce la razón y el por qué de lo acordado, en cuanto a través de la remisión las razones de la solicitud se integran, complementándola en la motivación judicial. Esta integración del Auto por remisión o incorporación de los datos de la solicitud está admitida por la doctrina de esta Sala, en numerosas Sentencias (entre otras STS 6 febrero 2003 , 25 octubre 2.002 , 7 Julio 2. 003 ).

2. - En este caso el oficio policial que solicitó autorización judicial para la intervención telefónica de la recurrente cumple con creces las exigencias de indicios justificantes de la medida: tras describir una zona de cerca de 60 chabolas, llamada "Las Barranquillas" conocida popularmente como el hipermercado de la droga por las numerosas transaciones de heroína y cocaína que en ese lugar se hacen, expresó los siguientes datos obtenidos por la observación del lugar en el curso de las investigaciones sobre el tráfico de estupefacientes: a) que la ahora recurrente varias veces detenida por delitos contra la salud pública, poseía allí una chabola-despacho que se utilizaba única y exclusivamente para la venta de sustancias estupefacientes; b) que su chabola permanecía abierta las veinticuatro horas del día, y era frecuentada por toxicómanos y personas que realizaban en la puerta labores de vigilancia y avisaban a los ocupantes de la presencia policial; c) que la recurrente, desde su domicilio en Madrid, y a bordo de un BMW, acudía a su chabola en el poblado, periódicamente, donde realizaba sucesivos contactos con personas relacionadas con el tráfico de drogas; d) que mantenía en todo momento una actitud vigilante y cautelosa.

   Es claro que lo descrito por observación y apoyado en las averiguaciones de la investigación policial no era una mera suposición o sospecha más o menos fundada de una hipotética actividad criminal sino la comprobada descripción del comportamiento propio del traficante que controla el mercado de la droga en un lugar, notoriamente conocido además por su continúa actividad en la venta de estupefacientes. Por tanto al interesar la Policía la intervención telefónica de esa persona existían claros y suficientes indicios de criminalidad justificantes de la medida.

   En cuanto al Auto es cierto que resulta excesivamente escueto, y que bien podía el Juzgado de Instrucción haberse extendido más de lo que lo hace. Sin embargo contiene lo imprescindible: aparte de la invocación de los preceptos constitucionales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que considera para la autorización solicitada, valora la existencia de indicios de criminalidad, y la necesidad de intervenir el teléfono, para el debido esclarecimiento de un delito contra la salud pública, y de la implicación de la recurrente; y ello en virtud "de lo expuesto por la Comisaría de Policía de Villa de Vallecas", lo que supone una remisión a los indicios expresados en el oficio de solicitud de la medida, y por ello la incorporación a la propia resolución judicial de todos ellos. El Auto aunque excesivamente escueto integra lo imprescindible para la legitimación judicial de la medida.

3. - Admitida la licitud de las intervenciones telefónicas, y por consiguiente de la información que de la escucha pudo obtener la Policía, debe significarse que, aunque la Sentencia recurrida incluye algunas frases ambiguas de las conversaciones en la motivación sobre la suficiencia de la prueba de cargo, la que verdaderamente debe valorarse como tal no es el contenido de lo conversado, carente de autónoma significación demostrativa por la imprecisión y ambigüedad de las frases escuchadas, sino los hallazgos obtenidos por la Policía en el vehículo en que viajaba la recurrente; en la chabola-despacho de su propiedad; y en su domicilio de Madrid. Estos dos últimos mediante diligencias de entrada y registro judicialmente acordadas sobre los datos de que disponía la Policía después de enriquecer su información con la lícita intervención del teléfono de la recurrente. Por lo tanto siendo esos hallazgos la verdadera prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta innecesario considerar el valor probatorio propio del contenido de la intervención telefónica. En efecto:

   1. Al ser detenida, la Policía encontró en el vehículo una bolsa que estaba a los pies de la recurrente que contenía cocaína en la cantidad y con la pureza que la Sentencia de instancia relata. En el vehículo viajaban otras dos personas también acusadas, pero la droga se encontró precisamente a los pies de la recurrente.

   2. En su domicilio de Madrid se intervino una báscula de precisión marca "Tanita" que presentaba restos de fenatecina, cafeína, y de cocaína y heroína.

   3. En el registro de su chabola se encontraron distintos objetos y una báscula de precisión que contenían restos de cocaína y de heroína, así como un cuaderno con anotaciones hechas por la recurrente.

      Se trata pues de una actividad probatoria lícita, válidamente practicada y con el contenido incriminador necesario para desvirtuar la presunción de inocencia.

      Por lo expuesto el motivo único de este recurso se desestima.

   2. Recurso de Elsa ; y Recurso de Moises .

Ambos recursos coinciden en los respectivos dos motivos que contienen, por lo que se examinaran conjuntamente.

En el motivo segundo de uno y otro recurso, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal se denuncia la falta de motivación suficiente de la Sentencia con infracción del art. 120.3º de la Constitución Española.

Ambos recurrentes se quejan de que lo afirmado de una y otro en la Sentencia no es bastante para apreciar su responsabilidad criminal.

Pero una cosa es impugnar la suficiencia de un determinado presupuesto fáctico para integrar el tipo penal de que se trate o la autoría o participación en el mismo por el acusado, y otra distinta entender que eso implica una defectuosa motivación incompatible con la tutela judicial efectiva. Lo segundo no atañe al acierto o desacierto en la motivación expresada en la Sentencia sino a la existencia o ausencia en ella, de una motivación que sea expresiva del criterio decisorio del Tribunal en términos suficientemente explícitos como para conocer el fundamento de lo resuelto, y poder articular su impugnación ejerciendo el Tribunal de Casación el control debido.

Con relación al art. 120.3 de la CE invocado por los recurrentes como infringido el Tribunal Constitucional tiene declarado que en la motivación lo importante es que los razonamientos guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve, y que a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponde ( SS 184/1988, de 13 de octubre ; y 25/1990 de 19 de febrero ). Basta con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita su eventual revisión jurisdiccional ( S. 196/1988 de 24 de octubre ).

En este caso, la Sentencia con relación a los dos recurrentes describe en el relato histórico su intervención en los hechos, consistente en lo que de ellos se narra en el interior de la casa-chabola; en el apartado D) del Fundamento Segundo examina y valora el apoyo probatorio del relato histórico, desarrolla la calificación de los hechos como constitutivos de un delito del art. 368 del Código Penal y en el Fundamento Tercero motiva la autoría de los acusados considerando que su probado comportamiento es una participación directa, voluntaria y material, encajable en los arts. 27 y 28 del Código Penal , al prestar una función y colaboración activa para llevar a cabo la actividad ilícita del tráfico de estupefacientes.

La Sala pues explicita su criterio, expone el fundamento de su decisión y no sustrae al conocimiento de los recurrentes las razones en que apoya su condena. La fundamentación existe y la motivación es explícita y cognoscible. Que sea escueta, o que pudiera ser desacertada en su caso es ya otra cuestión que los recurrentes no plantean en su recurso como infracción de ley penal sustantiva al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, limitándose a alegar una falta de motivación con infracción del art. 120.3º que no se aprecia en la Sentencia recurrida.

Por lo expuesto se desestima el segundo motivo del recurso interpuesto por Elsa y del formulado por Moises .

En el motivo primero de uno y de otro recurso se invoca al amparo del art. 5.4 de la LOPJ la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ).

1. - Ha de recordarse que la vulneración de la presunción de inocencia: a) se determina sólo con relación al concreto relato histórico fijado por el Tribunal en la Sentencia en el momento del proceso de enjuiciamiento que es previo al de la subsunción de los hechos en la norma penal; y b) y se aprecia cuando se constata la ausencia del necesario soporte probatorio, sea porque las pruebas son ilícitas en cuanto lesivas para otros derechos fundamentales o carecen de eficacia legal demostrativa por vulnerar el régimen jurídico condicionante de su validez, o sea porque la sentencia no motiva el resultado de la valoración de las pruebas o porque, por ilógica o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

   2 .- En este caso el Tribunal, en su concreto relato histórico, hace de estos dos acusados tres afirmaciones (aparte la mención de sus datos personales y de antecedentes), a saber:

   1. Que se les encontró a ambos en el interior de la casa-chabola de la acusada Agueda cuando entró la Policía a registrarla; b) que ambos acusados estaban "detrás del mostrador existente en dicha vivienda"; y c) que ante la presencia policial Moises tiró a través de una ventana una bola blanca, (de la cual luego la Sentencia dice en la Fundamentación que contenía restos de paracetamol, sustancia utilizada como "corte" de droga).

   Estas afirmaciones fácticas se complementan con otras relativas al lugar en que ambos se hallaban; y son: a) que en dicha vivienda había varias personas consumiendo sustancia estupefaciente; y b) que allí se encontró una navaja con restos de cocaína, detrás de un armario y un calcetín con 18.000 euros, más cuatro platos, una cucharilla y unas tijeras con restos de cocaína, heroína y procaína, así como cannabis con un peso de 4.2 gramos, y una báscula de precisión con restos de cocaína y otras sustancias que el hecho probado relaciona.

3. - Esa es la porción del relato histórico que atañe a los dos recurrentes, y en su afirmación como hecho probado no hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque para establecerla como presupuesto fáctico contó la Sala con la prueba doble de las declaraciones testificales de los Agentes que participaron en el registro, y con el informe de los peritos. Se trata de pruebas lícitas, que se practicaron sin vulneración alguna de derechos fundamentales, estando el registro legitimado por previa autorización judicial; y de pruebas válidas acomodadas en su práctica, durante la fase sumarial y en el juicio oral, a las normas procesales correspondientes. Y son pruebas que la Sala de instancia valora de forma razonada sin que en la motivación de su ponderación se advierta nada irrazonable, ilógico o absurdo. De donde se desprende que en la fijación de ese relato histórico no ha incurrido la Sala en vulneración de la presunción de inocencia.

4. - Cuestión totalmente diferente es ya la calificación de esos datos fácticos en el ámbito de la tipicidad penal de los comportamientos y de la autoría y participación de los recurrentes en el delito apreciado del art. 368 del Código Penal. La Sala considera a estos dos acusados autores del delito de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , al apreciar lo declarado probado en ellos como el desempeño de una función y activa colaboración para llevar a cabo la actividad ilícita del tráfico de sustancias estupefacientes.

   Ninguno de estos dos recurrentes impugnan la calificación jurídica de lo que de ellos se declara probado, a través de la vía casacional del art. 849.1º de la LECriminal, por infracción de la ley penal sustantiva, sino que limitan su queja a la vulneración de la presunción de inocencia, que, es preciso repetir, afecta a la suficiencia probatoria de lo que el relato histórico declara como probado.

   En todo caso los argumentos invocados por los recurrentes no ofrecen una razonable alternativa a la significación participativa en el delito por parte de ambos sorprendidos tras el mostrador del local en que se vendía la droga a quienes allí mismo la consumían: que la Policía no hubiese visto a la acusada en sus vigilancias anteriores no quita que la sorprendieran tras el mostrador el día del registro; y la explicación del hallazgo de 18.000 euros guardados en un calcetín, como supuesta parte del precio llevado allí por ellos para comprar la chabola en la que ni siquiera estaba la propietaria carece por inverosímil del grado de razonabilidad necesaria para ser una explicación alternativa atendible. Por lo demás el lanzamiento por la ventana de la bola de paracetamol por parte del acusado Moises , también sorprendido tras el mostrador de aquel antro no se corresponde con la explicación de la razón dada a su presencia en el lugar, donde además se encontraron con diversos instrumentos, incluida una balanza de precisión, con restos de estupefacientes y de otras sustancias utilizadas para el corte de la droga.

   Por tanto lo expuesto el motivo primero de uno y de otro recurso se desestiman.

   C)Recurso de Jose Manuel ; y recurso de Martina .

El motivo único del recurso de Martina y el segundo del formalizado por Jose Manuel invocan al amparo del art. 5.4 de la LOPJ la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

1. - Damos aquí por reproducido, por evitar reiteraciones lo expresado en el apartado 1 del Fundamento Tercero.

2. - A partir de esa doctrina constatamos que lo que el relato histórico afirma de estos dos acusados -y por tanto lo que precisa del soporte probatorio necesario para desvirtuar la presunción de inocencia- es lo siguiente: que ambos "viajaban a bordo" de la furgoneta en la que la Policía encontró droga a los pies de la acusada Agueda ; y -lo más relevante- que Jose Manuel "realiza tareas para Agueda consistentes en desplazarla a bordo del vehículo mencionado" y que "recoge y entrega de terceros las sustancias estupefacientes". También declara probado que Martina "ayuda y colabora con Agueda en la venta en la chabola de la droga".

3. - Es claro que el hecho de viajar a bordo de la furgoneta, por sí mismo es decir como dato objetivo sin mayores precisiones, carece de verdadera significación jurídica como hecho típico o como intervención o participación en el delito, salvo que se complemente con otros datos objetivos que permitan dibujar la presencia en el vehículo como una consciente colaboración o intervención de graduable relevancia jurídica en la tenencia o posesión de drogas para el tráfico, o el transporte de ellas.

   Lógicamente por eso mismo el sustento probatorio que la Sala de instancia pondera para afirmar de ellos como probada la recogida y entrega de drogas o la colaboración en su venta dentro de la chabola, no es el hecho inocuo de viajar en el vehículo, sino lo escuchado en las conversaciones telefónicas intervenidas. De las cuales la Sala extrae expresiones varias que, precisamente por ser ambiguas y utilizadas en clave de disimulo y ocultación de su verdadero significado, considera demostrativas de su participación criminal. No hay en la Fundamentación de la Sentencia valoración de ninguna otra prueba de cargo que sea soporte de lo que el Tribunal declara probado de estos dos acusados.

4. - En Sentencias de 23 de octubre de 2009 , y 3 de marzo y 25 de marzo de 2010 , hemos declarado que generalmente las conversaciones telefónicas escuchadas con autorización judicial tienen una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas. Más que prueba de la comisión de un determinado delito o de la participación en él, la intervención telefónica suministra normalmente los datos necesarios para encauzar una eficaz investigación policial o sumarial que posibilite en su caso el descubrimiento de pruebas de relevancia penal. En ciertos casos además suministra también datos que actúan como simples corroboraciones de lo acreditado por otro elemento de prueba. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sóla, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para esto es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente.

   Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia exige desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, que con ellas completan lo que los hablantes no han dicho.

   En el caso las expresiones y frases consideradas por la Sala de instancia en su fundamentanción no son narración alguna de ninguna participación en el delito. Son, eso sí, expresiones crípticas, elusivas, de contenido ambiguo, denotativo de una clara voluntad de disimulo y ocultación. Como tales justifican sobradamente la sospecha, no la prueba, de una actividad criminal, y su utilidad está en que permiten orientar la pesquisa policial, y, ya en el proceso, en que podrían ser datos objetivos corroborantes de verdadera prueba sobre aspectos totales o parciales de la conducta imputada. Pero lo que no tiene por sí mismo el hecho de hablar ambiguamente por teléfono, de manera oscura, y críptica, es el valor de probar una cooperación principal o secundaria en el tráfico de drogas. Estimarlo así presupone la previa convicción de que esa cooperación criminal existe, cuando determinar su existencia es lo que ha de establecerse a partir de los datos probados, y no interpretar esos datos -en est caso las expresiones usadas- a partir de la idea de que la cooperación es cierta, a no ser que esa cooperación se apoye en verdaderas pruebas o se deduzca de otros datos objetivos, a partir de los cuales lo críptico y lo ambiguo de la conversación telefónica puede ser nueva corroboración.

   No es este el caso: de estos dos acusados no consta otra cosa que hallarse en un vehículo en el que otro acusado llevaba droga, y sus ininteligibles conversaciones telefónicas. Con ésto la sospecha puede ser muy fundada, pero no es un apoyo probatorio suficiente para sentar como cierta en el relato histórico la participación criminal que de ambos acusados se describe.

   Por lo expuesto el motivo único de Martina y el segundo de Jose Manuel se estiman.

Procediendo por ello la absolución de ambos recurrentes quedan sin contenido casacional los restantes motivos formalizados por el condenado Jose Manuel .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación de Martina Sentencia dictada por la Sección Décimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida por delito contra la salud pública, por estimación de su único motivo , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación de Jose Manuel , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación de su motivo segundo con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Agueda , Elsa , Moises , contra Sentencia y Audiencia ya reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil once.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 43 de los de Madrid, fallada posteriormente por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, y que fue seguida por delitos contra la salud pública teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:

No habiendo quedado desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados Jose Manuel y Martina , por las razones expresadas en nuestra Sentencia de Casación que aquí damos por reproducidas, procede su libre absolución.

En todo lo demás que no sea incompatible con el anterior, damos por reproducidos los Fundamentos de la Sentencia de instancia.