STS 692/2011, 1 de Julio de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla instruyó Procedimiento Abreviado nº 208/2008, contra Iván y Dulce , por delitos de falsedad y estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 10 de junio de 2010, en el rollo nº 5245/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Sobre el mes de marzo 2008 la acusada Dulce , de nacionalidad venezolana, con autorización de residencia temporal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, aprovechando que trabajaba por horas como empleada de hogar en el domicilio de Marina y Nuria , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Sevilla, se apoderó de varios cheques correspondientes a la cuenta corriente que aquellas poseían en el Banco de Andalucía y que guardaban en uno de los muebles de la casa.- Una vez con ellos en su poder, la acusada rellenó e imitó la firma de Marina en los cheques que a continuación se relacionan, haciendo efectivos sus importes en la entidades bancarias, fechas y cuantías siguientes:

- NUM001 a nombre de Dulce , por importe de 1.500 euros, emitido el 24-3-08, compensado el 10-4-08 en la cuenta corriente de la acusada de Cajasol de la Calle Virgen de Valvanera, nº NUM002 .

- NUM003 al portador, por importe de 4.200 euros, emitido el 5-5-08, compensado el 7-05-08 en la misma cuenta antes reseñada de Cajasol.

- NUM004 , al portador, por importe de 4.200 euros, emitido el 20-5-08, compensado el 22-05-08 en la cuenta corriente nº NUM005 de Caja Madrid de Luis de Morales, titularidad de Dulce , y también de Iván y Hortensia , quienes no tenían conocimiento ni participaron en este hecho.

- NUM006 , al portador, por importe de 4.200 euros, emitido el 9-6-08, compensado el 11-6-08 en la cuenta de Caja Sol de la calle San Benito, nº NUM007 , titularidad de la acusada Dulce , y también de Iván , y Hortensia , quienes no tenían conocimiento ni participaron en este hecho.

- NUM008 al portador, por importe de 1.500 euros, emitido el 27-8-8, compensado el 2-8-08 en la cuenta corriente de Caja Sol de Virgen de Valvanera, titularidad de la acusada, antes reseñada.- SEGUNDO.- Cuando Iván , de nacionalidad argentina, mayor de edad, sin antecedentes penales y con autorización de residencia temporal en España, que había sido compañero sentimental de Dulce , conoció la ilícita actividad que ésta estaba realizando, pidió a Dulce que confeccionara y le entregara varios cheques con idéntico proceder al antes narrado; de ese modo Dulce rellenó los cheques al portador nº NUM009 por importe de 6.000 euros, emitido en mayo de 2008 y Nº NUM010 , por importe de 10.000 euros, emitido en agosto de 08, que se ingresaron en la cuenta corriente nº NUM011 del BBVA de Norberto , cuyo titular era el acusado Iván , que fueron compensados, respectivamente, el 15-05-08 y el 6-8-08, haciendo suyas las cantidades." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Iván Y Dulce como coautores ambos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa agravado, a las penas, a ambos acusados, de 4 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses y 15 días, con una cuota diaria de 4 €, pagaderas en seis mensualidades.- Le imponemos el pago de las costas por mitad, incluidas las devengadas por las actuaciones de las acusaciones particulares.- Condenamos a Dulce a que indemnice:

A).- a Marina y Nuria en la suma de 14.100 euros, más 1.500 €; subsidiariamente, si se hubiese devuelto a las perjudicadas estos 1.500 €, esta indemnización la debe recibir la entidad que hubiese asumido el cargo, según se acredite en ejecución de sentencia;

B).- al BBVA en 10.000 €,

C).- 6.000 € a quien se acredite en ejecución de sentencia que ha sufragado el cargo por el cheque nº NUM009 .

Al acusado Iván se le condena, igualmente, al abono solidario de estos 16.000 €.- Todas estas cantidades devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC ." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de los recurrentes, basa sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Iván

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del juzgador.

   Recurso de Dulce

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 250.3 del CP

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 74 del CP

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 77 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de junio de 2011.

1.- En el primero de los motivos, invocando el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el recurrente la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, por estimar que "no existe prueba de cargo" que acredite el comportamiento que se le imputa.

Como tesis alternativa a la de la acusación, reconoce que retiró de la cuenta corriente que se dice la cantidad de 10.000 euros, pero que lo hizo por creer que el ingreso de esa cantidad en esa cuenta, que había llevado a cabo la coacusada, lo era en concepto de "sobrante de hipoteca" y que se los entregó a la coacusada para mejorar la vivienda en la que habita la hija común de ambos. Y que, en relación a otro ingreso de 6.000 euros, también efectuado en la misma cuenta (sucursal del BBVA de la avenida Luis Montoro de Sevilla) por la coacusada, ésta habría sido la que, posteriormente se los reintegró mediante extracciones a través del cajero de la entidad bancaria.

Sostiene que la declaración de la coacusada, que le imputa, es la única prueba de cargo de que ambas cantidades las hizo suyas el recurrente tras la sustracción en connivencia con la coacusada.

2. - Con independencia de que el cauce procesal que puede albergar la pretensión del recurso sea el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y no el erróneamente invocado, es lo cierto que el reproche de vulneración de la garantía constitucional no es de recibo.

   En efecto, por lo que concierne al contenido de la citada garantía hemos dicho en nuestras recientes Sentencias nº 351/11 de 06 de Mayo, resolviendo el recurso: 10072/2011 y en las allí citadas Sentencias núms. 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/2011 de 18 de febrero , 22/11 de 26 de enero , 21/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre que: para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica , se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- no parte del vacío probatorio , o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además , se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. - Pues bien, indiscutida la validez de los medios probatorios practicados en juicio y valorados en la sentencia de instancia, parece objetivamente razonable, prescindiendo de la convicción subjetiva del juzgador, que las mismas dan cuenta de elementos de juicio que autorizan a concluir que el recurrente, una vez supo lo que la coacusada estaba haciendo, le pidió lo que el hecho probado proclama respecto a los dos ingresos de 6.000 y 10.000 euros respectivamente.

   Ese medio probatorio es la manifestación de la coimputada. Y tal medio aparece revestido de los requisitos que exige la jurisprudencia constitucional para que, por su consistencia, pueda enervar la presunción de inocencia. El propio acusado manifiesta que la cuenta, en la que la coacusada hizo efectivamente, sin que ésto se discuta, el ingreso de ambas cantidades, es titularidad del recurrente. También que él mismo retiró, al menos, la cantidad de 10.000 euros, siquiera indique que los devolvió a la coacusada.

   Tales datos constituyen corroboraciones que, externas a dicha manifestación de la coacusada, la hacen objetivamente suficiente para hacer decaer la provisional presunción de inocencia.

   El recurso no pone eso en cuestión. La tesis se dirige al segundo aspecto de la garantía antes expuesto. Es decir a la acreditación de la tesis alternativa, en medida pretendidamente suficiente para generar una duda razonable -objetivamente sobre la imputación: inexistencia de consciente búsqueda de lucro personal, por no haber hecho suyo nada de los 6.000 euros ingresados una vez, y haber hecho llegar a la acusada, con quien no tenía ningún pacto delictivo, la cantidad de 10.000 euros del otro ingreso.

   Afirma el recurrente que Dª Dulce se reintegró esa cantidad mediante extracciones por medio del cajero automático. Ahora bien, que Dª Dulce se reintegrara ciertas, incluso desde la misma cuenta en que hizo el ingreso de 6.000 euros, no implica que se trate de un acto posterior a la consumación del personal beneficio por parte del recurrente, cualquiera que sea la decisión ulterior sobre el destino del dinero una vez hecho suyo.

   Y son harto suficientes las razones dadas por la sentencia de instancia para hacer inverosímil la tesis de que la acusada entrega 10.000 euros a la cuenta del recurrente pese a que su destino era el empleo de vivienda de su propiedad, de las que no es la menor la ausencia de prueba de que tal aplicación haya tenido lugar.

   Por todo ello no se dan los datos que, en el marco posible de revisión de la prueba, externo y objetivo, se deba llegar a al conclusión de que el Tribunal de instancia debió dudar de la conclusión que la prueba directa ofrecía.

   El motivo se rechaza.

En el segundo de los motivos se denuncia la existencia de un error en la valoración de la prueba, y, mediante la invocación de documentos que se dirá, pretende que se declare que: a) en una cuenta de la coacusada hubo un ingreso de 120.540 euros en concepto de préstamo a aquélla de los que solamente se dispuso para obras en cantidad que dejaba sin disposición todavía una cantidad superior a los 10.000 euros y b) que usando la tarjeta del recurrente, la coacusada extrajo 5.710 euros, en reiteradas operaciones, a través del cajero de la entidad en que dicha cuenta del recurrente estaba abierta.

No es necesario insistir en que el primer documento -histórico de la cuenta de la coacusada- no acredita nada en relación con el ingreso de 10.000 euros en la cuenta del recurrente si no es acudiendo a otros elementos de juicio. El documento que requiere el precepto invocado -artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,- para demostrar el error con trascendencia casacional ha de ser suficiente por sí solo para tal demostración.

Las extracciones a través de cajero no dejan soporte acreditativo de la identidad de la persona física que lleva a cabo la extracción. Es pues evidente su falta de funcionalidad para satisfacer la exigencia del articulo procesal citado.

El motivo se rechaza.

Recurso de Dulce

En el primero de los motivos, a través del cauce previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 250.3 (quiere decir 250.1.3) del Código Penal .

Como dice el propio recurso, con independencia de que, bajo la redacción vigente al tiempo de los hechos, concurrieran o no los elementos de tal subtipo, lo cierto es que, derogado el mismo a través de la Ley Orgánica 5/2010 que modificó el Código Penal, siendo la nueva redacción más favorable, debe excluirse dicha agravación.

En esa medida procede la estimación del recurso. Con la obligada extensión de efectos al otro penado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En los motivos segundo y tercero se denuncia también la vulneración de preceptos penales por estimar que no cabe la estimación del delito imputado como continuado, ni que el concurso medial entre el delito de falsedad y el de estafa, considerado como único, autorice una pena superior a tres años de prisión.

La multiplicidad de comportamientos, durante varios meses, impiden la consideración postulada de una sola acción. Sabido es que la unidad de plan es lo que permite la sanción como delito continuado de lo que, de no ser por razón de aquél, habría de considerarse concurso real de plurales delitos, con evidente empeoramiento de la condición del penado.

La relación medial, no discutida, se da pues entre dos delitos a su vez de naturaleza continuada, con la consecuencia, en cuanto a pena, que se dirá en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

La parcial estimación de ambos recursos lleva a declarar de oficio las costas de los mismos conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente a los recursos de casación interpuestos por Iván y Dulce contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 10 de junio de 2010 , que les condenó por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa. Sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas derivadas de los recursos.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil once.

En la causa rollo nº 5245/2009 seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla dimanante del Procedimiento Abreviado nº 208/2008 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla por delitos de falsedad y estafa contra Iván con NIE NUM012 , nacido en Formosa (Argentina) el 26/5/1973, hijo de Tolentino y Andrea y por Dulce con NIE nº NUM013 nacida en Valenzuela (Paraguay) el día 21/2/1973 hija de José y Teodosia, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de junio de 2010 , que ha sido recurrida en casación por los procesados y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.