STS 644/2011, 30 de Junio de 2011

El Juzgado de Instrucción número 14 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el número 186 de 2008, contra Héctor , Irene , Luis , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, con fecha 20 de julio de 2010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así se declaran que por Agentes del Grupo de Delincuencia Organizada y Antidroga del Cuerpo de Policía Judicial de fa Guardia Civil de Málaga , se «daba llevando a cabo a inicios del año 2.008 una investigación en relación a un grupo organizado de delincuentes especializados en el tráfico de cocaína, solicitándose por este motivo mediante oficio de fecha 26 de mayo de 2.008, la intervención telefónica del número de móvil, utilizado por el acusado Héctor , y siendo concedida mediante Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 6 de Málaga, en Diligencias finalmente turnadas a Juzgado de Instrucción nº 14, se comprobó nada más establecerse el servicio de escucha que las sospechas estaban bien encaminadas, y que el citado mantenía contactos con otras personas utilizando un lenguaje simulado y en clave, intermediando en la venta de cocaína. Así, y a resultas de las conversaciones mantenidas entre los acusados el 25 de septiembre de 2.009, se montó al día siguiente in dispositivo de vigilancia y control policial al existir indicios serios de una inminente transacción de droga, concretamente de 140 gramos de cocaína, encargada por Héctor a su proveedor Luis , en cuyo curso el día 26.09.08 sobre las 19 horas, Luis en compañía de Felipe , rebelde en esta causa, se desplazaron hasta el domicilio de los otros dos acusados Héctor y Irene en el vehículo Renault Megane ....-VFW , accediendo al piso NUM000 de la PLAZA000 n° NUM001 Luis con una mochila que en su interior portaba tres bolsas pequeñas conteniendo tras el correspondiente examen cocaína que causa grave daño a la salud con un THC la primera bolsa de 71,2% de pureza de 138,69 gramos de cocaína, y un valor de 12.016,55€; la segunda un 71,2% de pureza de 57,93 gramos de cocaína, con un valor de 5019,065 E. y la tercera un 70,5% de pureza de 44 gramos de cocaína, y un valor de 3.774,82 € , respectivamente, que la poseía con la finalidad de ser vendida a Irene y Héctor , la cual al ser detenida por el Agente del C.N.P se encontraba junto a Luis en el descansillo de la escalera. Solicitada autorización de entrada y registro en la vivienda de los acusados, y practicada ésta se encontró cocaína en una cantidad, tras el examen practicado, de 34,81 gr. y un THC de 37,90 y un valor 1.605,45 6. La cocaína era destinada por los acusados a ser vendida a terceros, procediendo de dicha actividad el dinero y efectos intervenidos, incautándose los siguientes efectos, a parte de la droga referida, a Héctor cuando fue detenido 205 euros, un teléfono móvil marca Sony Ericsson, y un vehículo marca BMW, modelo 320 Compact, matrícula .... TCC ; a Luis 105 euros, un teléfono móvil marca Alcatel; y en el registro domiciliario, dos teléfonos móviles marca Nokia, otro marca Vodafone, 3.000 euros en metálico, y una báscula de precisión.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Héctor a Irene , y a Luis , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de CINCO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA de 22.416 E, con aplicación del art.53 del Código Penal en caso de impago.

Se decreta el decomiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya con anterioridad, así como el decomiso del dinero intervenido en el domicilio 3000 euros, 105 euros intervenidos a Luis , y 205 euros intervenidos a Héctor , de la balanza, de los móviles, marca Sony Ericsson modelo W200i, Nokia modelo 6500s-1, Nokia modelo 1650, otro marca Vodafone, y marca Alcatel, así como el vehículo (BMW 320 td, matrícula .... TCC que se les dará el destino legal.

Abónese a los acusados, en su caso, el tiempo que hayan pasado privados de libertad por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Héctor , Irene , Luis que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- La representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Héctor y Irene

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 368 y 28 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Luis

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 CE .

TERCERO .-Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoya el motivo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día quince de junio de dos mil once.

No obstante haber sido articulado en segundo lugar procede por razones metodológicas el análisis del mismo por infracción de precepto constitucional, art. 18.3 CE . por la vía del art. 5.4 LOPJ . vulnerándose el derecho al secreto de las comunicaciones, dado que toda la información que condujo a la detención y condena del recurrente tiene su origen en intervenciones telefónicas nulas lo que determina la nulidad de toda la prueba que tenga relación directa o indirecta con la misma.

Como hemos dicho en SSTS. 362/2011 de 6.5 , 312/2011 de 29.4 y 628/2010 de 1.7 , entre las más recientes desde la STC. 49/99 de 5.4 , el Tribunal Constitucional viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ).

Esta exigencia -hemos dicho en STS. 406/2010 de 11.5 , debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2 , con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7 , y STC. 167/2002 de 18.9 , nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6 , 202/2001 de 15.10 , 167/2002 de 18.9 , que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores ( STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

Por lo que respecta a las prorrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar su prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 165/2005, de 20 de junio ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.

En el caso presente el oficio del EDOA. (Equipo Delincuencia Organizada y Antidroga), (Dirección Adjunta operativa, zona de Andalucía, comandancia de Málaga, Unidad Orgánica de Policía Judicial) dando cuenta de la investigación y solicitud de intervenciones telefónicas, de 26.5.2008, detalla como se ha tenido conocimiento de la existencia de una organización de personas de nacionalidad colombiana dedicada al tráfico de cocaína de modo habitual y en cantidades de significativa importancia, a raíz de una investigación llevada a cabo a primeros de año que culminó con la detención de 7 personas y la aprehensión de una importante cantidad de cocaína, por lo que se instruyeron las diligencias previas 4595/2007 Juzgado Instrucción 4 de Torremolinos.

En el curso de dicha investigación los integrantes de la organización contactan con Enrique , colombiana en situación penitenciaria de tercer grado, quien a su vez contactó con Cirilo quien le suministró sustancia estupefaciente siguiendo las instrucciones del verdadero propietario de la misma.

Asimismo se detalla como cuando estas dos personas fueron detenidos y se encontraban en las dependencias oficiales de la Comandancia de la guardia Civil, uno de los agentes, con HP nº NUM002 pudo escuchar como Cirilo . mostraba un temor ante las posibles represalias de un tal " Justo " por haber perdido la cocaína que le entregó para venderla, al ser intervenida por la Policía.

Continuando las gestiones se identificó a aquella persona como Justo , colombiana, quien poseía un negocio denominado "Ricoricos" dedicado a la venta de comida, en la Plaza Moreno Villa de la Barriada de Huelen en Málaga, principal centro de las actividades delictivas de la red, así como se encuentra vinculado a tres viviendas, dos en Málaga y una en Fuengirola, en urbanizaciones de reciente construcción y con un valor económico muy alto.

La licencia de apertura de dicho comercio se encuentra a nombre de la esposa de Justo y a efectos legales el citado comercio está gestionado por la empresa Beto-Pino, SL. cuya sede social en c/ Maestro Guerrero 7 de Málaga, se encuentra el Bar "El Tajo", segundo centro de actividades de la organización, siendo la persona que suele regentarlo el socio de la citada empresa el también colombiano Pedro Antonio .

A continuación se señalan los hombres de confianza de Justo que en el asador Ricoricos llevan a cabo actividades de narcotráficos, el hoy recurrente Héctor y un tal " Pajarero ", que aun no había podido ser identificado conociendo solo su domicilio.

Se destacan como de las numerosas vigilancias y seguimientos practicados se ha podido constatar que los citados establecimientos a pesar de permanecer abiertos al público apenas desarrollan actividad comercial, manteniendo pese a ello a varios empleados al frene de los mismos. Igualmente se ha podido ser observado la llegada de terceras personas a dichos establecimientos y entrar en los mismos como, un empleado ha cerrado la persiana y la puerta de acceso, todo ello en horario comercial, adoptando medidas de seguridad para detectar la posible presencia policial y así se relatan investigaciones llevadas a cabo el 13.4.2008 con el agente con TIP NUM003 hacia las 17 horas en el Bar el Tajo, que pudo observar la llegada del vehículo Ford Escora, FE .... FP , saliendo su conductor que posteriormente pudo ser identificado con Inocencio con numerosas detenciones entre ellas dos por tráfico de drogas, la última de ellas el 8.10.2006, y como del Bar salían Justo , Héctor y Pedro Antonio para recibirlo, adoptando todo tipo de precauciones para cerciorarse de que no existía presencia policial, entrando todos al local, cerrando la puerta de acceso, y saliendo a los 15 minutos Inocencio , rápidamente, introduciéndose en su vehículo y abandonando el lugar de forma veloz.

Actuación similar fue constatada el 15.5.2008 hacia las 17.30 horas por el agente con TIP NUM004 quien observó a Justo a las puertas del Asador Ricoricos y como el vehículo citroen Picasso .... MJH conducido por Luis Enrique se estacionó encima de la acera a escasos dos metros del local, saliendo a su encuentro el que llaman Pajarero , introduciéndose ambos en el interior y cómo en el caso anterior Pajarero cerraba la puerta tipo garaje de acceso público al asador, saliendo el conductor del turismo, a los 20 minutos, acompañado por Pajarero y tras mirar a ambos lados en clara actitud de nerviosismo el vehículo y su conductor abandonan el lugar a gran velocidad.

Asimismo con fecha 20.5.2008 hacia las 18,30 horas otro agente con TIP. NUM005 , pudo observar la llegada de su vehículo Renault Trafic .... TMT al asador Ricoricos, estacionando el mismo encima de la acera justo a la altura del local, bajándose dos personas, pudiendo a posteriori ser identificado el conductor como Edemiro , al que le consta una detención por robo, que entran en el local, para salir a los 45 minutos, abandonando el lugar con el vehículo a gran velocidad.

Por último se comunica como se ha observado que los integrantes de esta red adoptan importantes medidas de seguridad para evitar o dificultar una eventual intervención policial como contramarchas o aceleramientos súbitos de los vehículos, uso constante de cabinas telefónicas públicas para los contactos, cambios con frecuencia de teléfono móvil y uso de varios teléfonos móviles.

Siendo en base a lo indicado y al no existir más medios de investigaciones, menos dañosos para la intimidad, por lo que se solicitó del Juez instructor:

- mandamiento judicial para la intervención de los teléfonos de Héctor , o " Pajarero ", de Pedro Antonio y de Justo , y la comunicación a esta Unidad de todos aquellos datos asociados a dicha intervención.

- mandamiento judicial autorizando la utilización de medios técnico para la obtención, comprobación e identificación de los IMEIS e IMSI de los terminales que estén utilizando los precitados durante el tiempo que dure la investigación.

En estas circunstancias no puede concluirse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria por carecer de soporte fáctico suficiente que la legitimara, por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente aparece refrendada, conforme, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento, sin que, obviamente, puede alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aun siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto a las comunicaciones del art. 18.3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos, ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante.

Y el actual tratamiento legislativo del trafico de drogas como delitos de acusada gravedad, impide que pueda calificarse de desproporcionado, el recurso de dicha intervención ( SSTS. 19.11.2003 , 6.6.2005 ).

Esta impugnación de la recurrente aparece, por lo expuesto, infundada.

Respecto a la queja de la falta de control judicial dado que los autos sucesivos de prorrogas, nuevas intervenciones y ceses, no hay previo traslado de las conversaciones al Juez, adoleciendo dichas resoluciones de automatismo absoluto, en concreto el auto que se dicta en base al oficio de 8.6.2005, se limita a sustituir el nombre de Miguel Ángel por el de Berta , y el auto de 24.6.2005, debemos recordar que ciertamente el control judicial de las intervenciones se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, SSTS. 924/2009 de 7.10 , 56/2009 de 3.2 , lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real ( STS. 1056/2007 de 10.12 ). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre , 205/2002, de 11 noviembre ; 184/2003 de 23 octubre ), diciendo ésta última que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas.

Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado debe tener siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, pero que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prorrogas no fuese efectivo.

En efecto como hemos recordado en la reciente STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004 de 15.12 ).

Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

En el caso presente el auto de 10.6.2008 va precedido de un oficio policial de 3.6.2008, que se limita a solicita una nueva intervención ante el cambio de teléfono móvil usado por el recurrente, solicita la intervención de ese nuevo numero. Con fecha 9.6.2008 se remite por la policía un CD correspondiente a las conversaciones del 27.5 al 6.6.2008 sin que se remita acta con transcripciones literales de interés judicial (folio 25). Mediante oficio de la misma fecha (folios 37 y 38), se solicita la intervención del teléfono de Lorena , pareja de Pedro Antonio explicando los motivos de tal solicitud, y el cese de la intervenciones del primer teléfono de Héctor , recayendo auto de fecha 12.6.2008 en tal sentido (folio 40). Mediante oficio de 21.6.2008, se remite CD con las grabaciones del 7 al 20.6.2008 sin que remitan acta con transcripciones literales de interés.

Por oficio de 23.6.2008 se comunican los cambios de tarjeta telefónica por los investigados como mediante la utilización de los medios técnicos para la obtención, comprobación e identificación de los IMEI e IMSI de los terminales que están utilizado se han obtenido dichos números, solicitando la intervención de los IMEILS y activación de ficheros audio para los números de abonados que soporte dicho IMEI durante el tiempo de la intervención. Dictándose auto de 29.6.2008 (folio 60) autorizándolo.

Por oficio obrante el folio 87 se remite DVD con las grabaciones de 15.7 al 18.7, con diversas transcripciones de conversaciones (folios 90, 92 a 98, 99, 104 y 107). Mediante oficio de 7.7 se solicita una nueva intervención resumen de lo actuado, que se concede por auto de 29.7.2008. Nuevo oficio de 22.8.2008 con un informe, resumen de las conversaciones (folios 124 a 132 con auto habilitante de 26.8.2008).

Con fecha 6.8.2008 (folio 143) se habría remitido DVD con grabaciones del 19 al 28.7.2008, mediante oficio de 18.8.2008 DVD con las correspondientes del 29.7 y 15.8.2008 (folios 160 y ss.) con resumen de conversaciones (folios 166ª 171, 177, 193, 195, 196), y por oficio de 18.9.2008 (folio 206) las relativos al periodo 30.8 a 12.9 con transcripciones (folios 209 a 210).

Por último por oficio de 22.9.2008 se remite informe de investigacion y solicitud de prorroga de intervención con resumen de llamadas (folios 214 y ss.), Y auto autorizante de fecha 24.9.2008 (folio 218).

De lo anterior se puede desprender que el Juzgado tuvo conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas, sin que la queja de los recurrentes pueda ser atendida.

Respecto a la falta de notificación al Ministerio Público de los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas con infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 165/2005 de 20.6 , 146/2006 ), no puede sostenerse, STS. 1013/2007 de 26.11 , la ausencia de control judicial de la injerencia por el solo hecho de que se haya omitido la notificación del auto autorizante al Ministerio Fiscal. El art. 18.3 CE subordina la medida a la existencia de " resolución judicial " que la autorice y en línea de principio ello parece suficiente para alcanzar la garantía constitucional. La notificación al Ministerio Fiscal puede ser un " plus " de garantía procesal pero no tiene en rigor rango de exigencia constitucional.

En efecto -como hemos dicho en STS. 901/2009 de 24.9 - siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior, sin causar por ello indefensión alguna al investigado, ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad, subsanándose plenamente la posible omisión inicial. Por otra parte, el auto se dicta en el seno de las diligencias previas correspondientes, cuya incoación hay que entender puesta en conocimiento obligatoriamente del Ministerio Fiscal, que a partir de dicho momento está personado permanentemente en la causa.

Por último, la jurisprudencia de esta Sala sostiene esta línea interpretativa en SSTS. 1246/05 , 138 y 1187/06 , y 126/07 , 1013/2007 , siendo particularmente explícita la STS. 793/2007 . que tras examinar la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, llega a la conclusión que "no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo la vulneración del derecho del art. 18.3 CE con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el art. 11.1 LOPJ ". Pasa revista a continuación a cinco SSTC referidas a esta cuestión .

Así, en relación con la 126/00, lo que se dice a título de " obiter dicta " en su fundamento de derecho quinto es que "el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas "diligencias indeterminadas" no implica, "per se", la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues... lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control. Tanto el control inicial, pues aún cuando se practique en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art. 124.1 CE , como el posterior (cuando se alza la medida) por el propio interesado que ha de poder reconocerla e impugnarla. Por ello, en la citada resolución (se refiere al fundamento sexto de la STC 49/99 ) consideramos que no se había quebrado esa garantía al haberse unido las diligencias indeterminadas, sin solución de continuidad, al proceso incoado en averiguación del delito...". Lo transcrito anteriormente, no es desde luego incompatible con lo afirmado más arriba puesto que la garantía judicial no excluye ni mucho menos la intervención del Ministerio Fiscal en todo momento, conste o no la diligencia de notificación del auto.

La STC 205/02 , también en el fundamento de derecho quinto, se refiere a un caso en el que nunca llegó a incorporarse al proceso judicial el auto que autorizó la intervención telefónica, lo que determina la vulneración del derecho fundamental. Una vez declarado lo anterior, sostiene que ello queda reforzado porque se trataba de un modelo estereotipado "y que contiene una errónea referencia a la investigación del delito de tráfico de estupefacientes" y porque "no fue notificado el Ministerio Fiscal", además de la omisión de otros datos en el auto referido, "por lo que todas estas circunstancias conocidas a "posteriori" abundarían en la pertinencia del otorgamiento del amparo del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas". La cuestión aquí debatida no es el fundamento esencial de la sentencia.

La 165/05, se refiere a un defecto de motivación y "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal..." . También la STC 259/05 , igual que la anterior, establece junto al defecto de motivación de las resoluciones judiciales "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal... lo que ha impedido a aquél ejercer la función de promoción de la defensa de los derechos de los ciudadanos" . O la STC. 146/06 , en la misma línea de apreciar la falta de motivación imprescindible, añadiendo la falta de notificación al Ministerio Fiscal.

Esta última omisión, según se desprende de lo anterior, es causa concurrente, pero no decisiva por sí sola para declarar la vulneración del art. 18.3 CE por falta de garantía del control de la medida autorizada con motivación suficiente por el Juez de Instrucción, como señala la mencionada STS 793/07 máxime cuando el propio Ministerio Fiscal, que no formuló protesta alguna, sostiene en la impugnación del recurso, la legalidad de las intervenciones.

Por todo ello, el razonamiento invalidante de las escuchas esgrimido por los recurrentes -la garantía judicial para ser tal exige el conocimiento previo del Fiscal de la adopción de la medida-, no se deduce de la norma constitucional ni directamente de la doctrina que la interpreta, lo que ha de conllevar la desestimación de la queja planteada.

No siendo ocioso destacar la actuación doctrina del Tribunal Constitucional SS. 197/2009 de 28.9 , 219/2009 de 21.12 , 220/2009 de 21.12 , 26/2010 de 27.4 , 72/2010 de 18.10 , en el sentido de que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. En ese contexto -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas diligencias indeterminadas, que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones -han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre ; 165/2005, de 20 de junio ; 259/2005, de 24 de octubre ; 146/2006, de 8 de mayo ). Por tanto "lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese" ( STC. 197/2009 de 28.9 ). Lo que llevaba a concluir en aquel caso -en el que las intervenciones telefónicas se habían acordado en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento- que la falta de constancia en las actuaciones de un acto formal de notificación al Fiscal de los autos que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas no constituía un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no impidió el control inicial de su desarrollo y cese y no consagró, por tanto, "un secreto constitucionalmente inaceptable".

En el presente caso sorprende la impugnación de los recurrentes dado que no solo las intervenciones telefónicas se acordaron en el seno de un autentico proceso, diligencias previas 3794/2008 del Juzgado de instrucción 6 de Málaga, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento, sino que el propio auto inicial de 26.5.2008 , acordando las intervenciones telefónicas en su parte dispositiva consta que se notifique dicha resolución al Ministerio Fiscal obrando al folio 17 vuelto diligencia de la misma fecha con el visto del Ministerio Fiscal , notificación al Ministerio Fiscal que reitera en los sucesivos autos de intervenciones y prorrogas de 10.6, 12.6, 24.6, 29.7, 26.8 y 24.9.2008, que pudo desde entonces intervenir en defensa de la legalidad y como garante de los derechos del ciudadano, quedando si asegurada la posibilidad efectiva del control inicial de la medida hasta su cese. Y posteriormente cuando la medida se alzó, el propio interesado ha tenido la posibilidad de conocida e impugnarla, lo que no se ha puesto en cuestión en esta sede casacional.

El motivo primero por infracción de Ley con base en el art. 849.1 LECrim. al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública sin que en los declarados probados consten los presupuestos fácticos de los actos típicos. Se señala en el motivo que no existe una mínima actividad probatoria racionalmente de cargo que acredite que Héctor encargara a Luis una determinada cantidad de sustancia estupefaciente, ya que la única prueba sobre la posible concurrencia de los presupuestos objetivos y subjetivos del delito del art. 368 , son las manifestaciones de los testigos que afirman haberlos vistos juntos, testimonio frente al que se alza el exculpatorio del recurrente.

Y en cuanto a la otra recurrente Irene solamente se encuentra en el descansillo de la escalera donde fue detenido Luis , limitándose a abrir la puerta. Se señala que esta acusad no fue objeto de seguimiento ni de intervención telefónica, que la misma no vivía en ese domicilio y se encontraba casualmente en la casa, que no participa en acto alguno de preparación, transporte o tenencia de sustancia alguna, y que su conducta consistente en abrir la puerta no pueda nunca considerarse como constitutivo de autoría, sino como máximo de complicidad en cuanto realiza una actividad periférica alejada del núcleo central del tráfico imputable al propietario de la sustancia.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en STS. 1190/2009 de 3.12 , el cauce casacional del art. 849.1 LECrim . obliga al respeto absoluto de los hechos probados, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

En el caso presente desestimado que ha sido el motivo segundo y siendo válidas las intervenciones telefónicas e incólume el relato de hechos probados, en el mismo aparece una operación de compra por parte de estos dos acusados de una partida de cocaína -en concreto tres bolsas con 138,69 gr., 57.93 gr., y 44 gr. respectivamente- y la tenencia en su domicilio de otros 34,81 gr., cocaína que iba a ser destinada por los acusados a su venta a terceros.

Conducta subsumible en el art. 368 CP , sustancia que causa grave daño a la salud y acreditada por el contenido de las conversaciones telefónicas entre Héctor y Luis el día 25.9.2008, a las 12.21.44 horas y 20.20.51 horas y el día 26.9.2008 a las 16.33.29 horas y la mantenida entre Héctor y Irene el mismo día 26.9.2008 a las 17.47.40 horas y por los seguimientos y vigilancias policiales de los agentes nº NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 .

Y en cuanto a la participación de Irene , como hemos dicho en SSTS. 440/2011 de 25.5 , 341/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 120/2008 de 27.2 , en la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

O como dice la STS. 254/2009 de 5.3 , acción limitada a sacar los fardos con la droga a tierra, sin participación en la ejecución material del transporte, ni en el acuerdo o planificación del hecho.

Conductas las descritas que no pueden equipararse a la imputada a este recurrente, que la sentencia impugnada considera como relevante dentro del entramado personal investigado, por cuanto no se limita a una mera convivencia familiar sino que conoce y participa en la actividad delictiva de su compañero sentimental, y así, tal como señalaron los agentes G-90193ª y J- 06189 R está presenten la reunión de el MacDonalds de Torremolinos con su pareja y una mujer de aspecto árabe que entrega a Héctor una cantidad indeterminada de dinero, y posteriormente cuando se separan va a su domicilio recibiendo una llamada telefónica de su compañero que le da instrucciones sobre la transacción, advirtiéndole que no toque la cantidad que ya tenían guardada en casa, siendo en este contexto en el que Irene que ya esperaba al coacusado Luis le abre primero el portal del edificio y después le espera en el descansillo de la prueba de entrada a su casa al objeto de recibir la droga que le había encargado Héctor . Conducta por tanto, decisiva e imprescindible para el plan incorporándose así a su ejecución, favorecimiento de modo efectivo el acto de tráfico pretendido pro terceros y ejecutando actos típicos que le convierten en autor. Se trata, por ello, de una conducta considerada como coautoria por el art. 368 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Luis

CUARTO: El motivo primero por infracción precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . vulneración del secreto de las comunicaciones art. 18.3 CE .

Cuestiona el recurrente que el oficio policial donde se solicita la autorización de la intervención contuviera los datos suficientes para deducir la posible existencia de una actividad ilícita y que existiera un verdadero control judicial.

El motivo en cuanto coincide en su fundamentación y desarrollo con el articulado en segundo lugar por los anteriores recurrentes, debe ser desestimado, dando por reproducido lo ya argumentado para evitar innecesarias repeticiones.

El motivo segundo por infracción precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE en relación con el art. 11.1 LOPJ .

Se sostiene en el motivo que las conversaciones telefónicas intervenidas, la aprehensión de sustancia estupefaciente, las declaraciones de los agentes de policía intervinientes en la investigación y detención de los acusados, que han coadyuvado al dictado de la sentencia condenatoria, se producen como consecuencia directa de la intervención inicial de 26.5.2008 , siendo así que el resultado de dichas diligencias de intervenciones constituye una prueba nula procesalmente, por haberse obtenido con conculcación de los derechos fundamentales citados, devienen nulas por conexión de antijuricidad aquellas pruebas derivadas.

Debemos recordar, SSTS. 312/2011 de 29.4 , 628/2010 de 1.7 , 1183/2009 de 1.12 , 25/2008 de 29.1 , al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4 , entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11 , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11 , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3 , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 51/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ).

Por otra parte se ha mantenida la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración de autoincriminatoria, no solo de acusado en plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5 , 49/2007 de 12.3 ) sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 ) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita", y STS. 812/2006 de 19.7 "A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero ), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material . Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto la STC 136/2006, de 8 de mayo , se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' ( STC 161/1999 de 27.9 )."

Ciertamente puede no ocurrir lo mismo cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada casa para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

En el caso presente toda la argumentación del motivo está supeditada a la prosperabilidad del precedente, desestimado que ha sido y siendo válidas las intervenciones telefónicas lo son también el contenido incriminador de las conversaciones, las declaraciones de los agentes policiales que efectuaron las vigilancias y detuvieron a los acusados, y la propia aprehensión de la cocaína en poder del recurrente, pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . al haber quebrantado la sentencia recurrida el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE en relación con el art. 66.6 CP , por falta de motivación sobre la pena impuesta.

Se argumenta en el motivo que la sentencia no expresa dato alguno que fundamenta la imposición de una pena de 5 años de prisión, máxime la entrada en vigor de la modificación operada por LO. 5/2010 de 23.6, limitando la penalidad entre los tres y seis años prisión.

Pues bien como hemos dicho en SSTS. 457/2010 de 25.5 , 665/2009 de 24.6 y 620/2008 de 9.10 , entre otras, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso , salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el caso presente la sentencia impugnada que conforme la regla 6ª del art. 66.1 podía moverse en toda la extensión de la pena atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, en el marco penológico de tres a nueve años impuso la pena de cinco años prisión -esto es en su mitad inferior- teniendo en cuenta "la cantidad de droga incautada, que su ilícita actividad va más allá de venta al menudeo y por tanto una repercusión social más grave". Esta motivación no es que sea un modelo de individualización de la pena, pero contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva.

No obstante lo anterior debemos pronunciarnos sobre la aplicación de la Disposición Transitoria 3 c), LO. 5/2010 de 10.5 , y su incidencia en la determinación e individualización de las penas, teniendo en cuenta que no se trata de revisión de sentencias firmes sino en el tramite de un recurso de casación en el que se puede y debe proceder a una nueva individualización teniendo en cuenta los propios factores expuestos en la resolución recurrida.

Siendo así la pena impuesta 5 años estaba justificada en su marco penológico de 3 a 9 años, al estar comprendida en su mitad inferior. En la nueva penalidad introducida por la referida reforma, tres a seis años sobrepasaría la mitad inferior, hasta cuatro años y seis meses, por lo que aplicando los mismos criterios que la sentencia recurrida se considera adecuada la pena de 4 años prisión, que estaría comprendida en ese limite inferior.

El motivo cuarto por infracción precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . por quebrantamiento derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE ., en relación con los arts. 368 y 377 CP , en cuanto a la falta de motivación sobre la multa impuesta.

Se sostiene en el motivo que la cuantía de la multa impuesta, 22.416 E, se determina por las sumas parciales de los valores de la sustancia intervenida al recurrente en las tres bolsitas: 12.016,55, 5619,65 y 3774,82 E, así como de la intervenida en el piso de los otros dos acusados, con valor de 1605,45 E, Considera el recurrente que esta última cantidad no puede tenerse en cuenta para fijar la cuantía de la multa al no constar que los 34,81 gramos de cocaína hallados en el registro hubieran sido proporcionados por él, por lo que deducido su valor, 1605,45, la multa que se debió imponer seria de 20810,55E.

El motivo se desestima.

El art. 368 CP . tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud prevé una pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, por lo que la impuesta, 22.416 E, -aún admitiendo la tesis del recurrente- estaría dentro de ese marco penológico que se extendería hasta 62.431,65 E, pero lo cierto es que el hecho probado se considera al recurrente como la persona que proporciona la cocaína a los otros acusado ("su proveedor"), y en el fundamento jurídico 4º al descubrir la conducta de cada uno de los acusados se señala que Héctor y Irene se dedican a labores de intermediación en el tráfico de drogas, siendo Héctor quien recopila el dinero para la compra y quien encarga la cocaína y Irene se ocupa de decepcionarla " adquiriendo, al caso, de su proveedor Luis determinadas cantidades de estupefacientes para a su vez venderlas a terceros" . Siendo si la deducción de que la droga ocupada a aquellos le fue aportada pro este recurrente debe entenderse lógica y racional, por lo que las penas a imponer, tanto la privativa de libertad como la pecuniaria debe ser la misma para todos ellos, pena de multa, que tal como la propia sentencia estableció en el fundamento jurídico 6 in fine, debe llevar, caso de impago, la aplicación del art. 53 CP , dado que la responsabilidad personal subsidiaria que contempla es de aplicación obligatoria en las penas privativas de libertad no superior a 5 años (apartado 3 art. 53 ).

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación, interpuestos por Héctor , Irene , Luis , contra sentencia de 20 de julio de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS dicha resolución dictando nueva sentencia más acorde a derecho. Declarando las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga, con el número 17 de 2009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, por delito de contra la salud pública, contra Héctor , con pasaporte nº NUM010 , hijo de Antonio José y de Elvira, nacido el día 16.6.1977 en Victoria Valle (Colombia), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Irene , con pasaporte nº NUM011 , nacida el 13.1.1974 en Chinchina (Colombia), sin antecedentes penales; Luis , con pasaporte nº NUM012 , nacido el día 9.2.1984, en New York (Estados Unidos), sin antecedentes penales; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes: