STS 493/2011, 26 de Mayo de 2011

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:2604/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:493/2011
Fecha de Resolución:26 de Mayo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. INTERVENCION TELEFONICA. Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, F. 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, F. 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , F. 2). En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de los acusados Marino , Roman y Jose Ramón contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Primera) de fecha 21 de octubre de 2010 , en causa seguida contra Carina ; Jose Ramón ; Roman y Marino , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por el Procurador D. Antonio Martín Fernández. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza, incoó procedimiento abreviado número 2741/2009, contra Carina ; Jose Ramón ; Roman y Marino , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Primera) rollo de Sala número 33/10 que, con fecha 21 de octubre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Carina , es mayor de edad y sin antecedentes penales; Jose Ramón es mayor de edad y condenado por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Roman , es mayor de edad y sin antecedentes penales y Marino es mayor de edad y está condenado en sentencia firme de 13-4-2009 por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión, teniendo suspendida la pena.

La Guardia Civil tenía conocimiento de un posible tráfico de drogas por lo que montaron servicios de vigilancia y seguimientos, y cuando conocieron la identidad de uno de ellos, solicitaron del Juez de instrucción mandamiento de intervención telefónica que se fue interesando sucesivamente respecto a los acusados a medida que las diligencias denotaban la implicación de ellos, los que están unidos por lazos de parentesco y afinidad.

  1. /. El día 20 de julio de 2.009, Carina quedó con una persona en el Camino de las torres de Zaragoza para entregarle cocaína, para lo que, conduciendo el vehículo matrícula R-....-OS , que no era de su propiedad, se dirigió a este lugar desde su domicilio de Pinseque, acompañándole Jose Ramón . Al llegar a la mencionada vía de Zaragoza donde habían quedado, paró el coche en lugar prohibido para aparcar y fueron detenidos por agentes de la Guardia Civil, que le intervinieron a Carina una bolsa con 15 gramos de cocaína, que llevaba en el bolsillo trasero de su pantalón, y un bolso rosa que se encontraba en el asiento trasero del vehículo y que contenía dos bolsas de 52 y 5'2 gramos de cocaína, respectivamente y tenía una riqueza del 37'76 %, teniendo un precio de 3.086'27 euros en el mercado ilícito.

  2. /. En el registro del domicilio de Jose Ramón , sitio en la Calle San Marcial de Zaragoza, que se practicó con su autorización, se encontraron 3'78 gramos de cocaína, de una riqueza del 31'03 % y que tendría en el mercado ilícito un valor de 137'90 euros. También se le intervinieron 55 euros.

    Jose Ramón , que vivía con la madre de Marino , cuando éste estaba ausente le derivaba los posibles compradores de droga a él.

  3. /. Roman guardaba en su domicilio, sito en la Avenida de Madrid de Zaragoza una bolsa conteniendo 79 gramos de cocaína y quince bolsas con un peso de un gramo de cocaína cada una, de una riqueza del 30'88 %, siendo el peso total neto de 91'90 gramos y que fueron intervenidas por la Guardia Civil el día 20 de julio de 2.009 en el registro autorizado por él de su domicilio. La citada cocaína tendría un valor de 3.332'57 euros en el mercado ilícito. El 25-2-2010 inicia programa de rehabilitación en el Centro Solidaridad que interrumpía el 11 de marzo; el 11 de mayo retorna al programa que abandonó el 28-7- 2010.

  4. /. El día 20 de julio de 2.009 se intervino por la Guardia Civil en el registro efectuado en el domicilio de Marino , sito en la CALLE000 de Zaragoza, con su consentimiento, una bolsa que contenía otras 5 con pesos 10'7, 5'3 gramos y las tres restantes con 1'2 gramos cada una y que analizada resultó ser cocaína con un peso de 17'75 gramos y que tenía una riqueza del 30'19 % y 0'61 gramos de Cannavis Sativa. Asimismo, tenía 650 euros en su domicilio y al ser detenido llevaba 180 euros, teniendo intervenidos 965 euros, según resguardo bancario. La referida cocaína tendría un valor en el mercado ilícito de 1180'31 euros y el cannabis 3'29 euros.

    Marino está en el paro y tiene una subvención mensual de 400 euros.

    Carina ha sido diagnosticada como paciente de trastorno pasivo de personalidad y es consumidora de cocaína, que si bien afecta a sus facultades volitivas, no lo hacen con respecto a las cognoscitivas siendo capaz de distinguir lo que está bien de lo que está mal".

    Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Condenamos a Carina como autora responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica 6ª del A-21 en relación con la 2ª y 2ª del A-20, a las penas de tres años de prisión y multa de 4000 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

    Condenamos a Jose Ramón como autor responsable de un deltio contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de tres años de prisión y multa de 200 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

    Condenamos a Roman , como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de cuatro años de prisión y multa de 4000 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

    Condenamos a Marino como autor responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a las penas de seis años y un día de prisión y multa de 1300 euros.

    A todos ellos a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas por iguales partes.

    Se decreta el comiso de la droga y efectos incautados a los que se dará el destino legal, y el embargo del dinero ocupado.

    Se declara la solvencia por las cantidades embargadas a Marino y Jose Ramón , y se revoca el Auto de insolvencia acordado con respecto a ellos, declarándolos solventes por la cantidad que aquí se embarga. Se aprueba el Auto de insolvencia que dictó el instructor con respecto a los demás.

    Para el cumplimiento de la pena que se les impone se le abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    Cuarto.- La representación legal de los recurrentes Marino , Roman y Jose Ramón , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    1. Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 CE ). II.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 6 de febrero de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

    Sexto.- Por diligencia de ordenación de fecha 23 de diciembre de 2010, se dio traslado al Procurador D. Antonio Martín Fernández a fin de alegar lo que estimara conveniente según lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal .

    Séptimo.- Por Providencia de 6 de mayo de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

    Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 25 de mayo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia de fecha 21 de octubre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza , condenó a Jose Ramón , Roman y Marino , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, imponiéndoles, respectivamente, las penas de 3 años de prisión y multa de 200 euros, 4 años de prisión y multa de 4.000 euros y 6 años y 1 día de prisión y multa de 1.300 euros, al concurrir en este último la agravante de reincidencia.

La representación legal de los acusados interpone recurso de casación, bajo la misma dirección letrada, en el que se formalizan dos motivos, ambos, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

Procede su examen individualizado.

2 .- Sostiene la defensa de los acusados que la resolución judicial por la que se acordó la injerencia en sus conversaciones telefónicas, ha implicado la infracción de su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18.3 CE ). Los argumentos impugnatorios son de distinto significado.

  1. El oficio de la Guardia Civil fechado el 21 de abril de 2009, por el que se solicitaba la intervención del teléfono móvil utilizado por Segundo -acusado en rebeldía-, no ofreció al Juez de instrucción núm. 3 de Zaragoza datos objetivos en los que fundamentar la medida de injerencia. De hecho, la resolución judicial de la misma fecha que, con fundamento en la solicitud de los agentes, acordó la intervención, se habría limitado a una asunción rutinaria de una medida con fundamento en lo que constituyen meras sospechas policiales sobre la existencia de un delito que supuestamente se estaba cometiendo. El déficit de motivación de esta primera medida habría lastrado con la marca de su nulidad, la totalidad de las actuaciones posteriores.

    La Sala no puede compartir este razonamiento.

    El examen del oficio a que se refiere el recurrente ofrece elementos de juicio de suficiente entidad como para legitimar la intromisión estatal en las conversaciones del imputado. En efecto, en él se alude a la existencia de informaciones referidas a un posible delito contra la salud pública -cocaína- que estaría siendo cometido por un ciudadano colombiano. Se ofrece la identidad de la persona afectada - Segundo -, así como el número del teléfono móvil cuya interceptación se interesa - 651994970-. Se da cuenta de la activación de una operación policial de identificación y seguimiento con la finalidad de poder verificar la realidad de la información proporcionada. Tales investigaciones permiten comprobar a los agentes cómo el sospechoso "... se dirige en numerosas ocasiones a un trastero situado en la CALLE000 núm. NUM000 de Zaragoza, concretamente el trastero núm. NUM001 , para a continuación dirigirse hacia algunos establecimientos de hostelería normalmente cercano (bares), donde se entrevista con diferentes personas y realiza pequeños pases, todo ello de forma rápida y disimulada, para a continuación salir del lugar, sin llegar a solicitar consumición alguna". Concluye el oficio expresando la necesidad de la injerencia ante la imposibilidad de acudir a medidas de investigación menos lesivas que la intervención telefónica solicitada.

    En sintonía con la jurisprudencia constitucional glosada por el Ministerio Fiscal en su laborioso escrito de impugnación, recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4).

    Puntualiza la STC 197/2009, 28 de septiembre , que la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 49/1999, de 5 de abril F. 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, F. 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, F. 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, F. 2 ; 220/2006, de 3 de julio , F. 3).

    Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, F. 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, F. 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , F. 2).

    En el caso que nos ocupa, desde luego, se ofrecieron al Juez de instrucción núm. 3 de Zaragoza elementos objetivos para respaldar la petición. Se identifica a la persona de nacionalidad colombiana que aparece como posible autora de un delito de distribución clandestina de cocaína y se razona la existencia de seguimientos que han conducido hasta el lugar en el que Segundo tenía almacenada la droga que luego vendía. Se sigue su itinerario desde ese habitáculo hasta distintos bares de la localidad, habiendo observado los agentes cómo realizaba distintos "pases", abandonando el establecimiento sin efectuar consumición alguna.

    Como puede apreciarse, la Guardia Civil no se limitó a transmitir al órgano jurisdiccional percepciones voluntaristas acerca de lo que otros sugerían. Antes al contrario, ofreció a la ponderación del Juez instructor datos objetivos de incuestionable significado incriminatorio -la ubicación exacta del lugar utilizado como depósito- y la frecuente visita a establecimientos públicos en los que fueron detectados intercambios clandestinos.

    Es lógico, pues, que con ese fundamento el Juez de instrucción núm. 3 de Zaragoza resolviera la legitimidad de una medida de investigación que, dicho sea de paso, permitió confirmar, en el momento del registro practicado en ese trastero, las fundadas sospechas policiales.

  2. En su desarrollo argumental, la defensa censura a la Guardia Civil el hecho de que no interviniera identificando a los supuestos compradores a los que se menciona en el oficio, ni que registrara, con carácter previo a la solicitud de injerencia, el cuarto trastero a que se alude como lugar de depósito de la sustancia estupefaciente cuya distribución se le adjudicaba.

    Sin embargo, no tiene razón el recurrente.

    Entre los derechos del imputado no se incluye la exigencia de que los agentes de policía intervengan, siempre y en todo caso, cuando abriguen sospechas de la existencia de una operación clandestina de intercambio. La sucesiva constatación de lo que el oficio denomina " pequeños pases", no desencadena el deber institucional de precipitar la detención del sospechoso ni la identificación del adquirente, sobre todo, cuando existen las fundadas sospechas de que esas actuaciones aisladas formen parte de una labor continuada de distribución a mayor escala que, como tal, es de prioritaria investigación.

    Igualmente rechazable es el reproche basado en el hecho de que la Guardia Civil, antes de solicitar la intervención, no hubiera registrado el trastero donde se depositaba la droga. El argumento es tan legítimo como paradójico. Y es que la misma defensa que reacciona ante la supuesta invasión injustificada de su derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, lo que censura a los agentes es que no menoscabaran con carácter previo su derecho a la inviolabilidad del domicilio. Dicho con otras palabras, el modelo de actuación que la defensa habría calificado como ejemplar, implicaría que para estar seguros de la legitimidad constitucional del sacrificio de un derecho constitucional (art. 18.3 CE), se menoscabe anticipadamente otro derecho del mismo rango axiológico (art. 18.2 CE ).

  3. La queja de vulneración constitucional se extiende a la falta de control judicial de las conversaciones que habían sido objeto de interceptación. Y es que -a juicio del recurrente- los sucesivos autos dictados por el Juzgado de instrucción núm. 7 de Zaragoza, fueron suscritos "... sin tener a la vista las transcripciones de las intervenciones telefónicas y sin efectuar cotejo alguno de las mismas y, por ello, sin el preceptivo control judicial".

    No tiene razón la defensa.

    Hasta la intervención policial que acabó con la aprehensión de droga en los términos reflejados en el atestado de fecha 12 de junio de 2009 (folio 130), todas las solicitudes ampliatorias de interceptaciones telefónicas o sus prórrogas, estuvieron presididas por informes policiales a los que se acompañaban transcripciones de algunas de las conversaciones más relevantes mantenidas entre los imputados (cfr. folios 42, 57, 78, 81 y ss). Ninguno de los autos que decidieron ampliar la injerencia a otros terminales fue dictado a ciegas o con mecánica rutina, sino a partir del inequívoco respaldo que suministraban los hechos y datos objetivos proporcionados sucesivamente por la fuerza actuante.

    En relación con las prórrogas autorizadas por el Juez instructor y por lo que respecta a la alegada ausencia de control judicial, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es bien clara al respecto. Es indudable que una prórroga acordada de forma automática, sin un efectivo control jurisdiccional, puede menoscabar el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la CE . Ello acontecerá siempre que el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conozca los resultados de la investigación. Sin embargo, esa exigencia puede quedar cumplida por distintas vías. La primera, cuando el Juez tenga conocimiento de los resultados de la medida a través de los informes que le ofrece la policía; la segunda, mediante la trascripción parcial de las cintas ( SSTC 205/2005, de 18 de julio FJ. 4 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ. 4). Así, «si bien es cierto que hemos declarado que la autorización de prórroga de la medida debe tener en cuenta los resultados obtenidos previamente [...] a tal fin no resulta necesario, como pretenden los recurrentes, que se entreguen las cintas en ese momento por la autoridad que lleve a cabo la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo» ( ATC 11/2007, 15 de enero ). Dicho con otras palabras, no resulta necesario a tal fin ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales (SSTC 82/2002, de 22 de abril FJ. 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio FJ. 4 ; 26/2006, de 30 de enero .

    La propia significación gramatical del término prorrogar, evoca la idea de continuar, extender algo por un tiempo determinado. De ahí que la exigencia de una renovada motivación fáctica en todas y cada una de las resoluciones que acuerdan la prórroga, supone desconocer esta idea. En efecto, se prorroga aquello que ya ha sido objeto de decisión previa. Es esa primera resolución la que exige, siempre y en todo caso, la concurrencia de razones y sospechas debidamente razonadas. En las sucesivas resoluciones la legitimidad constitucional de la medida exigirá que el control judicial siga siendo efectivo, pero no que se expresen renovados presupuestos fácticos que, por definición, pueden ser los mismos que los que motivaron la inicial autorización de la injerencia (cfr. STS 598/2008, 3 de octubre ).

    En consecuencia, el hilo argumental del recurrente, basado en el insuficiente control de las prórrogas, carece de significado y no puede ser atendido.

  4. También censura la defensa el hecho de que algunas de las interceptaciones fueron autorizadas sin conocer la identidad del interlocutor.

    De nuevo, esta Sala no puede identificarse con tal razonamiento.

    El hecho de que no se aporten otros datos de identidad no puede ser, en modo alguno, obstáculo para la legitimidad de la interceptación. Así lo ha declarado en ocasiones precedentes, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que sentencia 150/2006, 22 de mayo , con cita de la STC 104/2006, 3 de abril , es elocuente ejemplo: "... más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarias del teléfono intervenido (entre las últimas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 7 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 5 ó 184/2003, de 23 de octubre , F. 10 ), del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantean otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir. A la vista de los avances tecnológicos en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de los teléfonos- esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas ".

    El objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el ámbito de la fase de investigación, el art. 299 de la LECrim , cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuaciones encaminadas a "... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos". Ninguna vulneración de derechos constitucionales puede asociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal. La ampliación de las imputaciones inicialmente acordadas, con fundamento en conversaciones que son ofrecidas a la autoridad judicial, algunas de la cuales no permiten identificar a uno los interlocutores, no es sino la consecuencia de asociar a las acciones delictivas que van poniéndose de manifiesto durante la investigación, la persona que haya de ser considerada responsable.

    Y, desde luego, la decisión judicial de incorporar al elenco de sujetos imputados a personas no mencionadas inicialmente en el origen de las investigaciones, tampoco es merecedora de censura. De lo contrario, corremos el riesgo de desconocer que la comunicación telefónica, por su propia naturaleza bidireccional, puede ser fuente de nuevas imputaciones, por más que sólo uno de los intervinientes haya sido objeto de la medida de interceptación y sólo él esté plenamente identificado (cfr. SSTS 309/2010, 31 de marzo y 342/2009, 31 de marzo ).

  5. Con independencia de lo expuesto, conviene tener presente, según expone la sentencia cuestionada, que el recurrente Roman , a quien le fueron aprehendidos 79 gramos de cocaína, reconoció la detentación material de la droga a cambio de un precio que le había prometido un tal Wilson. La misma detentación de la droga fue reconocida por los otros dos recurrentes, Marino y Jose Ramón , si bien afirmaron destinarla al propio consumo.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim ).

    3 .- El segundo de los motivos, con la misma cobertura que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia respecto del acusado Jose Ramón .

    Estima la defensa del recurrente que la condena de éste no está basada en prueba bastante y de signo netamente incriminatorio.

    El motivo no puede ser acogido.

    Al acusado le fueron intervenidos 3,78 gramos de cocaína. Para justificar la preordenación al tráfico de esta sustancia, la Audiencia pondera los siguientes elementos de juicio: a) la condición de no consumidor de Jose Ramón , lo que legitima el juicio inferencial de que el destino de aquella sustancia no era otro que el de su distribución clandestina; b) las manifestaciones prestadas en el plenario por el Guardia Civil núm. P-86325-Q, quien declaró que vivía con la madre de Marino -otro de los acusados- y cuando éste no estaba, derivaba los posibles clientes a Jose Ramón ; c) el hecho de que fue detenido junto a Carina -también acusada-, en el interior de un coche cuando ésta portaba algo más de 72 gramos de cocaína, que aquélla declara de su propia y exclusiva pertenencia.

    No debemos olvidar, además, que en la casación penal la posición de esta Sala a la hora de fiscalizar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no permite desplazar la valoración que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia por otra de carácter alternativo. Nuestro papel se limita a constatar la existencia, la licitud y la suficiencia de la prueba de cargo invocada por los Jueces a cuya presencia se han desarrollado las pruebas. Sólo nos queda verificar que el proceso intelectivo que ha llevado a la afirmación de la autoría del recurrente no adolece de ninguna grieta estructural que convierta lo que debiera ser un discurso coherente, ajustado a las reglas de la lógica formal, en una decisión puramente intuitiva, ajena al canon de racionalidad que ha de presidir toda valoración de la actividad probatoria (cfr., por todas, SSTS 777/2009, 24 de junio , 395/2009, 16 de abril y 887/2008, 10 de diciembre ).

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    4.- Cuestión distinta es la adaptación de la respuesta penal que ofrece la sentencia recurrida al nuevo marco penológico vigente a raíz de la entrada en vigor de la LO 5/2010, 22 de junio.

  6. Su disposición transitoria 3ª dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" . Con la misma filosofía, la disposición transitoria 1ª establece que " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

    La ponderación de la posibilidad de aplicación de las nuevas penas es imperativa, por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.

    De acuerdo con esta idea, las condenas impuestas a los recurrentes Jose Ramón y Roman , en la medida en que era imponible conforme al nuevo marco punitivo -3 a 6 años de prisión-, ya se formule el juicio de procedencia en abstracto o en concreto, han de ser mantenida. Distinto tratamiento merece la condena sufrida por Marino , quien al ser reincidente, ha sido sancionado con la pena de 6 años y 1 día de prisión. En tal caso, procede situarnos entre la pena de 3 años y 4 años y 6 meses, considerando ajustada a la realidad de los hechos la pena de 4 años y 6 meses de prisión, extensión mínima de su mitad superior (art. 66.1.3 CP ).

  7. La Sala no considera procedente la aplicación del segundo apartado del art. 368 del CP .

    Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no es excluible, con carácter general, en los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370 - determinarían la exclusión del precepto.

    Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

    En el presente caso, al no poder ser calificados los hechos como de escasa entidad, ni concurrir circunstancia alguna de carácter subjetivo que imponga la degradación de la pena, resulta obligado descartar la atenuación.

    5 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales en relación a Marino , respecto a Roman y Jose Ramón procede la condena en costas.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Marino , contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Roman y Jose Ramón . Procede su condena en costas.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil once.

    Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado núm. 2741/09 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 21 de octubre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 4, apartado B) de nuestra sentencia precedente, procede adecuar la pena impuesta al acusado Marino , conforme al nuevo marco previsto en el art. 368 del CP .

FALLO

Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta por el tribunal de instancia al recurrente Marino y se condena a éste, como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 4 años 6 meses y 1 día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia -incluida la pena de multa- en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.