STS, 9 de Mayo de 2011

PonenteGONZALO MOLINER TAMBORERO
ECLIES:TS:2011:4245
Número de Recurso2928/2010
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 9 de Mayo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias en nombre y representación de CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE CANARIAS, contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso de suplicación núm. 2397/09 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 1 de abril de 2009 , recaída en autos núm. 246/09, seguidos a instancia de D. Esteban contra CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE CANARIAS, sobre DESPIDO.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Gonzalo Moliner Tamborero ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 1 de abril de 2009, el Juzgado de lo Social núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Esteban , contra CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE CANARIAS, debo declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto el actor con fecha de efectos 31.01.2009, condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días opte entre readmitir al trabajador o indemnizarle legalmente con la suma de 4487,40 euros, y en ambos casos con abono de los salarios de tramitación".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- Esteban , mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan, ha venido prestando servicios para CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE CANARIAS en virtud de contrato de colaboración social desde 30-10-2006, realizando las tareas propias de un auxiliar administrativo. El salario de auxiliar administrativo, de acuerdo con las tablas salariales del convenio colectivo, es de 44,32 €. 2º.- El 18.10.2005, la Consejería demandada solicita del SCE trabajadores perceptores del subsidio de desempleo a fin de adscribirlos en colaboración social para realizar funciones de apoyo a la implantación de la aplicación informática "MAyTE", de varios trabajadores, de entre ellos el actor, emitiéndose por el SCE resolución de 30.10.2006 adscribiendo a tales fines al actor. 3º.- El actor desarrolla sus funciones en la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, siendo éstas las de auxiliar al resto de compañeros en la tramitación de los expedientes, especialmente los expedientes relativos a Autorizaciones en Servidumbre de Protección de Costas (A.U.); expedientes de Entidades Urbanísticas Colaboradoras (E.U.C.) y expedientes de Impugnaciones de actos municipales (I.M.), solicitudes Generales de otras Administraciones o consultas de ciudadanos (S.O.) etc; transcribiendo y procesando los informes jurídicos y resoluciones, llevando el control de los acuses de recibos y remisión de los expedientes al archivo general con su correspondiente índice. Además realiza colaborando también, con el escaneado de los documentos precisos para conformar los expedientes virtuales del programa Mayte, además de realizar el indexado y foliado de los expedientes terminados, bien para remitirlos a la Sala de lo Contencioso-Administrativo, o bien para remitirlos al archivo definitivo, cubriendo bajas de trabajadores de la demandada.- Dichas funciones las realiza en igualdad de condiciones respecto de los tratantes trabajadores de la Consejería demandada, coordinándose en las acciones, permisos etc, así como utilizando material de la propia Consejería. El actor no tiene acceso al programa "MAYTE" en modo de tramitación, sino solo en modo de consulta. 4º.- El 5 de enero del presente año se le comunicó por parte de la demandada la finalización de la adscripción social el "próximo 31 de Diciembre de 2008". 5º.- Se agotó la vía previa, interponiéndose correspondiente reclamación administrativa el 26.01.2009, sin efecto".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE CANARIAS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, la cual dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2010 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso interpuesto por Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, contra la sentencia de fecha 1.4.2009 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos. Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios de la letrada de la parte actora que se calculan en 300 €".

CUARTO

Por el Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE CANARIAS se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 15 de julio de 2010, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 2008 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de mayo de 2011. En dicho acto, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel señaló que no compartía la decisión mayoritaría de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Los actores inscritos en el Instituto Nacional de Empleo (INEM), fueron seleccionados por este Instituto para prestar servicios en la Dirección Provincial de la Confederación Hidrografica, satisfaciendo de este modo la petición cursada por dicha Dirección Provincial, al amparo del Real Decreto 1445/82, de 25 de junio , sobre medidas de Fomento de Empleo. La duración de la relación laboral así establecida se ha hallado incluida dentro de los periodos de prestación o subsidio por desempleo, que han venido percibiendo del INEM, complementados, hasta el límite de sus respectivas bases reguladoras mensuales, por la administración demandada. El cese de los actores ha sido considerado por la sentencia recurrida -dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 7 de junio de 1999 - como despido improcedente, y frente a la misma se ha interpuesto el presente recurso de casación para unificación de doctrina.

  1. - Se alega como sentencia "contraria" la pronunciada por análoga Sala y Tribunal de Cataluña de 2 de julio de 1.997 . También en este caso, el organismo público, en este caso municipal, había solicitado del INEM la adscripción de un trabajador para realizar funciones de vigilancia general de una Escuela Municipal y también el Instituto había accedido a la solicitud formulada adscribiendo para tal cometido a un perceptor de las prestaciones contributivas por desempleo y había acordado, en este documento de adscripción del actor a la obra de colaboración social, la diferencia a abonar por el Ayuntamiento, adicional al líquido percibido por las prestaciones de desempleo. El cese del actor por el Ayuntamiento fue estimado conforme a derecho, tanto en primera instancia, como en suplicación.

  2. - La simple comparación de las sentencias dictadas evidencia la existencia del presupuesto de contradicción. En efecto, una y otra sentencia contemplan un mismo supuesto: se trata de trabajadores que, previa petición por parte de un organismo público al INEM, son adscritos por este Instituto, con amparo de las normas reglamentarias -fundamentalmente Real Decreto 1445/82, de 15 de junio - a la administración solicitante, en la que realizan funciones normales de gestión de organismo público y no impide la contradicción, por no ser relevante, que la actividad y los organismos públicos destinatarios de los servicios sean distintos. En ambos casos, extinguido el periodo de percepción de la prestación por desempleo -prestación que perciben del INEM- la administración -que le paga una cantidad adicional- se lo comunica al trabajador y procede a cesarle en sus servicios. Ello no obstante los pronunciamientos son diferentes: la resolución recurrida califica el cese como despido improcedente, en tanto que la contraria da por bien extinguida relación de adscripción al ente público.

SEGUNDO

Verificada la existencia del presupuesto de contradicción es preceptivo entrar a conocer del motivo alegado de infracción legal "artículo 213.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con lo previsto en los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1445/1982 y con lo previsto en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 6.4 del Código Civil.". Motivo que, debe ser estimado, conforme a los razonamientos que se pasan a exponer, y que ya fueron recogidos en sentencias anteriores, entre otras, las SSTS 24-4-2000 (rcud.- 2864/99 ), 30-4-2001 (rcud.- 2155/00 ) o 11-12-2008 (rcud.- 69/08 ), y que pasamos a transcribir:

  1. Dispone el artículo 213.3 de la Ley General de Seguridad Social , que "los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo no implicarán la existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad en la que se presten dichos trabajos, manteniendo el trabajador el derecho a percibir la prestación o el subsidio por desempleo que corresponda". El precepto, pues, en forma clara y tajante excluye toda posibilidad de existencia de relación laboral entre la Administración Pública destinataria de los trabajos de colaboración social y el desempleado que preste dichos trabajos y la falta de tal carácter laboral, impide que el cese sea calificado de despido.

  2. A su vez, concurren, en el caso examinado, los requisitos, que conforme a los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1445/82 , condicionan la validez de un trabajo temporal de colaboración social, cuales son que los trabajos a realizar sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad; tengan carácter temporal y duración máxima -artículo 38.1 del Real Decreto de 1.982 , reformado por Real Decreto de 28 de junio de 1.986 - hasta el periodo que le falte al trabajador por percibir la prestación o subsidio por desempleo reconocido; coincida con las aptitudes físicas y formativas del trabajador desempleado, y no supongan un cambio de residencia habitual del trabajador.

    De las citadas normas se desprende, pues, que la temporalidad exigida en estas modalidades de trabajo social no guardan relación con la temporalidad por obra o servicio determinado, a que se refiere el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 2 del Real Decreto 2546/94 , sino que el trabajo del desempleado implica, desde el inicio, una obra o un servicio durante un tiempo limitado. Es decir, que aún cuando se trate de una función que pueda considerarse normal en la Administración, la adscripción debe tener un carácter "ex lege" temporal, de modo que la adscripción nunca puede tener una duración mayor a la que falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido.

  3. Esta adscripción del beneficiario, de carácter temporal, a una administración pública para la realización de una obra social, no puede considerarse como expresivo de un abuso de derecho o fraude de ley. Como ha afirmado la jurisprudencia - STS de 15 de julio de 1988 - "a) La colaboración no puede en caso alguno convertirse en indefinida, porque la prestación de desempleo tiene siempre naturaleza temporal; b) Los trabajos de colaboración social no generan una relación laboral ordinaria, teniendo como tienen que ser prestados a favor de una Administración Pública, por persona que está percibiendo el desempleo y que al ser retribuida se hace de una forma especial, al consistir la retribución en un complemento sobre la prestación que habitualmente se viene cobrando; c) La propia denominación de trabajo de colaboración temporal impide quedar vinculado indefinidamente por él; d) No se actúa en fraude de ley cuando la vinculación entre las partes se hace utilizando de una normativa que expresamente la autoriza y ampara; y e) La transformación en fijos de los trabajadores que prestan servicios de colaboración temporal, determinaría la apertura de un portillo fraudulento para el ingreso en la plantilla de la Administración, al eludir las pruebas reglamentarias y causar perjuicio a los potenciales aspirantes a ellas, siendo por tanto contrario a los artículos 14 y 103 de nuestra Constitución.

TERCERO

En virtud de lo expuesto, la sentencia impugnada infringe la ley y quebranta la unidad de doctrina por lo que procede su casación y anulación. Ello conduce a resolver el tema debatido en los términos planteados en suplicación, lo que implica la desestimación del recurso de tal clase interpuesto por la parte actora, y la confirmación de la sentencia de instancia que absolvió a la parte demandada de la pretensión frente a la misma formulada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE CANARIAS, contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso de suplicación núm. 2397/09 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 1 de abril de 2009 , recaída en autos núm. 246/09, seguidos a instancia de D. Esteban contra CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE CANARIAS, sobre DESPIDO. Casamos y anulamos la sentencia dictada en suplicación, confirmando la sentencia dictada en instancia. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Manuel Ramon Alarcon Caracuel A LA SENTENCIA DE FECHA 9 DE MAYO DE 2011 (RECURSO 2928/2010 ).

Haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 260.2 de la LOPJ , formulo voto particular a la sentencia dictada en el Recurso de Unificación de Doctrina 2928/2010 por discrepar -con el debido respeto- del criterio adoptado por la mayoría de la Sala para estimar el recurso que, en mi opinión, debería haber sido desestimado, confirmando la sentencia de suplicación que, a su vez, confirmó la de instancia. A dicha conclusión llego sobre la base de los siguientes fundamentos jurídicos.

PRIMERO

La cuestión que se trata de dilucidar es si una Administración Pública puede lícitamente utilizar la figura del denominado "contrato temporal de colaboración social", regulado en los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1445/1982, de 25 de junio , que estableció diversas medidas de fomento del empleo, y en el artículo 213.3 de la Ley General de Seguridad Social , para contratar trabajadores que van a desarrollar tareas normales y permanentes de la Administración contratante y "en igualdad de condiciones respecto de los restantes trabajadores de la Consejería demandada", como dice el hecho probado 3º de la sentencia recurrida.

SEGUNDO

Es claro que la respuesta que se debe dar a esa cuestión no puede ser otra que la de que la Administración contratante deberá cumplir los requisitos legalmente establecidos (en los preceptos citados) para poder hacer uso de dicha figura, de los cuales nos interesa subrayar dos: "a) Ser de utilidad social y redundar en beneficio de la comunidad". Y "b) Tener carácter temporal". El primero de estos requisitos aparece en idénticos términos en la LGSS y en el R.D. 1445/1982. El segundo requisito, el de la temporalidad, aparece así en el artículo 213 de la LGSS pero en el R.D. 1445/1982 lo que se dice es lo siguiente: "b) Que la duración máxima del trabajo sea la que le falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido".

TERCERO

Analizaremos, en primer lugar, el requisito de la temporalidad, que es el único que, al menos explícitamente, toma en consideración la sentencia de la que discrepo. Lo que dice el artículo 213 de la LGSS es que "dichos trabajos de colaboración social, en todo caso, deben reunir los requisitos siguientes... b) Tener carácter temporal". Por lo tanto, el carácter temporal debe acreditarse respecto al objeto del contrato -los trabajos de colaboración social- y no respecto al contrato mismo. Y es evidente que las actividades normales y permanentes de una Administración Pública no tienen ese "carácter temporal", que el legislador exige. Y ello es así aunque el Reglamento dijera otra cosa, pues, obviamente, no puede contradecir a la Ley. Pero es que -y añadimos esto sólo a mayor abundamiento- si leemos bien el artículo 38 del R.D. 1445/1982 , no hay tal contradicción. En efecto, su párrafo 1 dice así: "Las Administraciones Públicas podrán utilizar trabajadores perceptores de las prestaciones por desempleo... en trabajos de colaboración temporal...". Es ahí donde el Reglamento recoge el requisito legal de la temporalidad de los trabajos objeto de este tipo de contratos. Y más adelante, en la letra b) que ya hemos transcrito, concreta esa temporalidad -que, como digo, se refiere a los trabajos objeto del contrato y no al contrato mismo aunque, obviamente, la primera determina la segunda- en que la duración de éste -aquí si se refiere el precepto a la temporalidad del contrato- no debe superar el tiempo que quede al desempleado de percibo de la prestación o subsidio por desempleo, lo cual va de suyo pues, en caso contrario, la entidad contratante perdería todo interés en la utilización de la figura: pagar al trabajador solamente la diferencia entre el importe de la prestación o subsidio por desempleo y el de la base reguladora que sirvió para calcular la prestación contributiva (artículo 38.4 del R.D. 1445/1982 ).

Pues bien, la sentencia de que discrepamos, en lugar de concluir que los trabajos normales y permanentes de una Administración Pública no tienen carácter temporal, y por lo tanto no pueden cubrirse con esta modalidad contractual que exige que los trabajos objeto de contratación tengan carácter temporal, argumenta que el contrato en cuestión sí lo tiene -pues es temporal "ex lege"- y que ello es suficiente puesto que "la temporalidad exigida en estas modalidades de trabajo social no guardan relación con la temporalidad por obra o servicio determinado, a que se refiere el artículo 15.1,a) del ET ...", es decir, con el objeto del contrato. Argumento que nos parece una petición de principio: el contrato es temporal porque legalmente tiene que serlo y, por lo tanto, cumple la exigencia de temporalidad del objeto del mismo.

CUARTO

Analizaremos ahora el primero y, seguramente, más importante requisito que el legislador ha establecido: el objeto del contrato debe consistir en la realización de trabajos "que sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad". Desde luego, el legislador no define cuales son esos trabajos y no podría hacerlo, pues es algo indeterminable a priori. Ahora bien, entiendo que sí cabe al menos una delimitación negativa: no podemos afirmar que, por el hecho de que la entidad contratante sea una Administración Pública, ya existe esa utilidad social y ese beneficio para la comunidad. Porque, si así fuera, no sería necesario que esa utilidad y ese beneficio se expresaran como requisito para la licitud de esta contratación puesto que la misma está reservada por el artículo 38 del R.D. 1445/1982 a las Administraciones Públicas (si bien el artículo 213 de la LGSS menciona también a las entidades sin ánimo de lucro, pero ello no debilita el argumento, que sería el mismo mutatis mutandis ). Es más, el artículo 39 del R.D. 1445/1982 exige que las Administraciones Públicas que pretendan hacer uso de este tipo de contratos deberán acreditar documentalmente, tanto "la obra o servicio que se vaya a realizar y su exacta localización" (lo que contradice el argumento de la sentencia de la que discrepo sobre que no se exige la concreción de esta obra o servicio y, por ende, su temporalidad, aunque la misma sea incierta) y, lo que ahora nos importa subrayar, "la utilidad social de tales obras, trabajos o servicios". Por lo tanto, es algo que no se da por supuesto, por el hecho de que el sujeto contratante sea una Administración Pública, sino que ésta habrá de acreditarlo, y ello será objeto del correspondiente control judicial. Será pues, a posteriori cuando se determinará si concurre o no el requisito de la utilidad social y beneficio para la comunidad, utilizando para ello las reglas de la sana crítica.

Y, en efecto, en autos existe una serie de Informes de la Administración Pública contratante en la que, de un modo u otro, pretende justificar el cumplimiento de dicho requisito, sobre todo basándose en la acumulación de tareas por la implantación de un nuevo programa informático de tratamiento de los expedientes administrativos. Pero, a juicio de la sentencia de instancia, confirmada en suplicación y que compartimos, no lo consigue. El juez de instancia, tras declarar probado que el actor "desarrolla sus funciones en la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, siendo éstas las de auxiliar al resto de compañeros en la tramitación de los expedientes", razona con acierto, en el Fundamento de Derecho Cuarto, lo siguiente: "si ha de considerarse de utilidad pública las necesidades ‹por acumulación de tareas› para llevar a cabo las que son propias y permanentes de la Administración, de ser así llegaríamos al absurdo de entender que supone un beneficio social la asignación a todas las Administraciones Públicas de desempleados por la vía de los trabajos de colaboración social para desempeñar funciones que son ínsitas a los entes públicos, y que por su propia naturaleza pública son de utilidad social..." Y concluye que, mediante ese procedimiento, las Administraciones Públicas, en lugar de convocar las plazas funcionariales pertinentes o, en su caso, acudir a la contratación temporal laboral normal, que es lo procedente, lo que hace es "acudir a la contratación de colaboración social para así obtener capital humano de trabajo a bajo coste", que no es precisamente la finalidad de esta figura especial creada por el legislador.

En definitiva: lo lógico y jurídicamente correcto hubiera sido contratar al actor mediante un contrato laboral ordinario indefinido o incluso temporal del artículo 15.1,b) del ET , si se acreditara la acumulación de tareas de que se habla, pagándole íntegramente su salario y con suspensión (o extinción, en su caso, en función de la duración de la contratación y de sus nuevas cotizaciones) de su derecho a percibir las prestaciones por desempleo. Al no hacerlo así, se perjudica indebidamente a la Seguridad Social, que debe seguir abonando la prestación por desempleo y al trabajador, que consume dicha prestación y que, para culminar el panorama, no puede negarse a aceptar esta fraudulenta contratación so pena de verse sancionado por ello (artículos 17.2 y 47.2 de la LISOS). La utilización fraudulenta -o simplemente ilegal- de este tipo de contratación temporal convierte al contrato celebrado en indefinido y a su extinción, en los términos en que se ha producido, en un despido improcedente.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero así como el voto particular formulado por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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