STS, 22 de Junio de 2011

Ponente:ENRIQUE LECUMBERRI MARTI
Número de Recurso:295/2010
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:22 de Junio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION. MEDIDAS CONTRA TABAQUISMO. En el supuesto que analizamos, los efectos económicos que hipotéticamente por la aplicación de la nueva Ley de Medidas Sanitarias contra el tabaquismo se pudieran ocasionar a determinados establecimientos que -como el de la demandante- estaban autorizados para realizar como actividad complementaria la venta al por menor de tabaco con el consiguiente recargo sobre los precios de venta en expendeduría, eran previsibles y se pudieron evitar y paliar dado que el procedimiento de elaboración de la referida Ley al afectar a la salud de los ciudadanos y responder a las directrices de la Unión Europea tuvo una gran repercusión social; de ahí, no podemos afirmar que se quebrantara el principio de la confianza legítima, máximo como ya hemos apuntado, las autorizaciones que tenía la demandante estaban condicionadas por determinadas restricciones -artículo 4 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo y 25 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio -. Dicha conclusión no queda contradicha por el hecho de que, en el caso examinado, la última autorización otorgada por el Comisionado para el Mercado de Tabacos fuera otorgada el veintiocho de noviembre de dos mil cinco, esto es, con cierta inminencia a la aprobación de la Ley 28/2005, que tuvo lugar el veintiséis de diciembre del mismo año y entró en vigor el uno de enero del siguiente. Precisamente, la cercanía al momento de aprobación de la ley hacía más evidente para el concesionario la limitación que, desde el punto de vista temporal, iba a afectar a la adjudicación del negocio. Se desestima el recurso contencioso administrativo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso contencioso-administrativo número 295/2010, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador Don Florencio Aráez Martínez, en nombre y representación de Doña María Dolores , contra la desestimación, inicialmente presunta y después expresa mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de tres de abril de dos mil nueve, del recurso de reposición formulado contra anterior Acuerdo del mismo órgano de dieciocho de abril de dos mil ocho, por el que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada a instancia de aquélla por los perjuicios producidos a consecuencia de la aplicación de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas Sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco.

Habiendo sido parte el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha treinta de diciembre de dos mil ocho, a iniciativa de Doña María Dolores se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional interponiendo recurso contencioso-administrativo con la resolución presunta indicada en el encabezamiento de esta resolución.

SEGUNDO

Mediante providencia de dos de enero de dos mil nueve, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se acordó tener por interpuesto el recurso y reclamar el expediente administrativo de la Administración autora de la actuación administrativa impugnada.

TERCERO

Por diligencia de ordenación de fecha diez de marzo de dos mil nueve, se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado y parte al Abogado del Estado; acordándose entregar el expediente a la representante procesal de Doña María Dolores para deducir demanda, trámite que fue evacuado mediante escrito presentado el trece de abril de dos mil nueve.

CUARTO

Por escrito presentado el cinco de mayo de dos mil nueve, la parte actora puso de manifiesto el dictado por el Consejo de Ministros del Acuerdo de dieciocho de abril de dos mil ocho, por el que se desestimaba expresamente el recurso de reposición formulado contra el anterior Acuerdo de veinticuatro de abril de dos mil ocho, desestimatorio de su reclamación de responsabilidad patrimonial.

QUINTO

Mediante sendos escritos presentados el veinte de mayo de dos mil nueve, el Abogado del Estado contestó por un lado la demanda formulada de contrario alegando entre otros aspectos la falta de competencia del órgano judicial ante el que se había interpuesto el recurso, y, por otro, manifestó no oponerse a la ampliación del recurso contencioso-administrativo.

SEXTO

Abierto el trámite de alegaciones en atención a la falta de competencia opuesta por el Abogado del Estado, y presentadas las que tuvieron por oportunas las partes demandante y demandada y el Ministerio Fiscal, mediante Auto de veintinueve de junio de dos mil nueve, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó remitir las actuaciones a la Sala del mismo orden jurisdiccional del Tribunal Supremo, al tener aquéllas por objeto la impugnación de un Acuerdo del Consejo de Ministros, con el objeto de que nuestra Sala se manifestara sobre la competencia para conocer del asunto.

SÉPTIMO

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por Auto de seis de mayo de dos mil diez , acordó declarar la competencia del Tribunal Supremo para conocer del recurso, acordando remitir las actuaciones a su Sección Cuarta conforme a las normas relativas al reparto de asuntos; donde se tuvieron por recibidas con fecha veintiocho de junio de dos mil diez.

OCTAVO

Por Auto de veinte de septiembre de dos mil diez, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose y practicándose las propuestas por la parte actora consistentes en la reproducción de los documentos incorporados a la demanda y al expediente administrativo.

NOVENO

Por providencia de quince de diciembre de dos mil diez se abrió el trámite de conclusiones, que fue evacuado por la parte recurrente por escrito presentado el tres de enero de dos mil once y por el Abogado del Estado mediante escrito de fecha veinticinco de enero pasado.

DÉCIMO

Mediante diligencia de ordenación de uno de febrero de dos mil once se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera.

UNDÉCIMO

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso el día catorce de junio de dos mil once, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de Doña María Dolores se interpone recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros, de fecha dieciocho de abril de dos mil ocho, confirmado en vía de reposición por Acuerdo del mismo órgano de tres de abril de dos mil nueve, por el que se desestimó la reclamación formulada por responsabilidad del Estado legislador.

Son hechos relevantes para la decisión de este proceso los siguientes:

. La demandante Doña María Dolores , ha sido titular de diversas autorizaciones administrativas para la venta al por menor de productos de tabaco con recargo y de artículos para fumador otorgadas por el Comisionado para el Mercado de Tabacos, la última de ellas de veintiocho de noviembre de dos mil cinco, con vigencia desde el cuatro de noviembre, y validez hasta el tres de noviembre de dos mil ocho.

. La autorización tenía una vigencia inicial de tres años, es decir, hasta el cuatro de noviembre de dos mil ocho, y era renovable automáticamente a solicitud de su titular.

. De esta forma, la recurrente ejerció con regularidad, a partir del año dos mil dos en un local alquilado al efecto en el Centro Comercial Grancasa de Zaragoza, la actividad autorizada hasta que, a consecuencia de la promulgación de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas Sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, que entró en vigor el uno de enero de dos mil seis -excepto las normas contenidas en el capítulo III- y mediando visita de inspección de la Comandancia de la Guardia Civil de Zaragoza girada el cinco de julio de dos mil seis, se vio obligada a cesar en su actividad.

. María Dolores presentó el día veintisiete de diciembre de dos mil seis ante el Ministerio de Sanidad y Consumo, una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado, "por acto legislativo".

SEGUNDO

En la referida pretensión por responsabilidad patrimonial de la Administración solicitaba la indemnización de los perjuicios que le había deparado la prohibición de ejercer la actividad autorizada, determinados en fase de prueba del procedimiento administrativo en función del desglose de los siguientes conceptos:

. 246,22€, por el pago al Ayuntamiento de Zaragoza de las correspondientes tasas del Impuesto de Actividades Económicas para el ejercicio de la actividad .

. 126.226,51€ en concepto de "daño emergente o lucro cesante" por la pérdida del beneficio medio ponderado percibido por el ejercicio de la actividad hasta la fecha en que se tenía otorgada autorización por parte del Ministerio de Economía y Hacienda, que era el cuatro de noviembre de dos mil ocho o, en su defecto, 101.252,16€.

. 25.715,93€ por artículos que no han podido ser vendidos.

. 4.943,78€ por indemnizaciones abonadas a trabajadoras despedidas y pago de honorarios profesionales.

Solicitándose en definitiva en vía judicial la condena a la Administración a indemnizarle en la cantidad de 157.132,44€ o, subsidiarimente, 132.158,09€ para el caso en que el tribunal considerase que el concepto de lucro cesante ha de ser indemnizado conforme a la cantidad más baja reclamada, en ambos casos con los intereses legales desde el momento de la reclamación administrativa previa y los intereses de demora si se produjese retraso en el pago de la cantidad que le sea reconocida.

TERCERO

Coherentemente con los argumentos esgrimidos en la reclamación administrativa, sostiene la demandante que con anterioridad a la publicación y entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre -que se produjo el uno de enero de dos mil seis -, había sido autorizada por el Comisionado del Mercado de Tabacos para la venta al por menor de tabaco en el Centro Comercial a que se refería la autorización reseñada, siendo renovable la mencionada autorización de un modo automático con el simple trámite de la solicitud del titular, a no ser que mediara causa inhabilitante, conforme a lo establecido en los arts. 24 a 27 del Estatuto Concesional , aprobado por el Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio. La última de esas resoluciones administrativas fue otorgada el veintiocho de noviembre de dos mil cinco , con una duración de tres años a partir del cuatro de noviembre de dos mil cinco.

Si bien, en virtud de ello, continúa inicialmente en el ejercicio de la actividad tras la entrada en vigor de la Ley 28/2005, tras visita de inspección de la Comandancia de la Guardia Civil de Zaragoza de cinco de julio de dos mil seis , hubo de cesar en su ejercicio. Ello le supuso, según sostiene, un perjuicio económico derivado del pago de tasas para el ejercicio de la actividad, la imposibilidad de vender artículos provisionados, la falta de ingreso de los beneficios correspondientes y la contingencia de haber de despedir a dos trabajadoras.

La demanda analiza los presupuestos necesarios para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial, para sostener la concurrencia de todos los necesarios en orden al reconocimiento del derecho a la reparación. Argumenta la innecesariedad, en orden a ser indemnizada por los perjuicios ocasionados por una ley, de que el texto legal recoja expresamente la indemnizabilidad de los perjuicios ocasionados por su entrada en vigor. El dictado de la Ley 28/2005 habría supuesto, en lo referente a su posición, una vulneración de los principios de seguridad jurídica, buena fe, equilibrio de las prestaciones y confianza del administrado, que no está obligado a soportar.

CUARTO

Con este planteamiento, aunque la recurrente tanto en su reclamación administrativa como en la demanda judicial haga referencia a la necesidad de indemnizar bienes expropiados coactivamente, propiamente ejercita al amparo del artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado por la aplicación de un acto legislativo de naturaleza no expropiatoria de derechos.

El apartado tercero del citado artículo dispone:

«Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.»

De la mera lectura del citado precepto, en el que por primera vez el legislador contemplara la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria, observamos sobre la base de una interpretación literal del precepto, qué tres son los presupuestos o requisitos necesarios para la prosperabilidad de esta acción:

. que los administrados no tengan el deber jurídico de soportar el daño

. que así se establezca en el propio acto legislativo

. que la indemnización se determinará en los términos que se especifiquen en el propio acto legislativo.

QUINTO

Aunque hasta la promulgación de la Ley 30/1992 , la responsabilidad patrimonial del Estado legislador no tuvo un marco legal de directa aplicación por falta de desarrollo normativo, múltiples sentencias fueron dictadas por nuestra Sala sobre esta materia cuya doctrina en principio podríamos sintetizar en estos términos: "no puede construirse por los Tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, ni tampoco mediante la aplicación analógica de los preceptos legales que regulan la responsabilidad de la Administración" - sentencias de ocho de abril y dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y siete -.

Ahora bien, esta doctrina no significó que hubiéramos descartado "a priori" la posibilidad de una responsabilidad del Estado derivada de actos legislativos, como de hecho lo reconocieron otras sentencias que se pronunciaron sobre la modificación de la edad de jubilación de los funcionarios públicos -Ley 30/1984, de 2 de agosto -, y de Jueces y Magistrados -Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio -, e incompatibilidades de los funcionarios públicos, que dieron lugar al planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad resolviendo por primera vez el fondo de la cuestión la sentencia del Pleno de treinta de noviembre de mil novecientos noventa y dos . Decíamos en la citada sentencia:

"El personal sujeto a régimen estatutario que está al servicio del Estado no goza de un derecho subjetivo, sino de una simple expectativa a que la jubilación forzosa se produjese a una determinada edad, pues de admitirse lo contrario conduciría a una petrificación del derecho."

Y, en anteriores sentencias, como la de diecisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y siete y doce de febrero de mil novecientos ochenta y ocho , señalamos que "consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución la responsabilidad de todos los poderes públicos, sin excepción alguna, resulta evidente que cuando el acto de aplicación de una norma, aún procedente del Poder Legislativo, supone para unos concretos destinatarios un sacrificio patrimonial que merezca el calificativo especial, en comparación del que puede derivarse para el resto de la colectividad, el principio de igualdad ante las cargas públicas impone la obligación del Estado a asumir el resarcimiento de las obligaciones patrimoniales producidas por tal norma y el acto de su aplicación, salvo que la propia norma, por preferentes razones de interés público, excluya expresamente la indemnización, cuya cuantía de no concurrir tal excepción, debe ser suficiente para cubrir el perjuicio efectivamente causado".

Tampoco podemos olvidar que bajo este marco normativo, anterior a la Ley 30/1992 , se han dictado diversas sentencias que estimaron pretensiones indemnizatorias por responsabilidad del Estado legislador, como es el caso de las sentencias de cinco de marzo de dos mil tres y veintisiete de noviembre de dos mil cuatro , por los daños derivados del cambio introducido por el Tratado de Adhesión a la Comunidad Económico Europea, que dispuso la eliminación del sistema de cupos de pesca exentos de arancel, en donde apreciamos que los particulares perjudicados habían efectuado fuertes inversiones -que se vieron frustradas- fundados en la confianza generada por las medidas de fomento del Gobierno, que a ello estimulaban, plasmadas en disposiciones muy próximas en el tiempo al momento en que se produjo la supresión de los cupos, de tal suerte que existió un sacrificio particular de derechos o al menos de intereses patrimoniales legítimos, en contra del principio de la buena fe que debe regir las relaciones de la Administración con los particulares, de la seguridad jurídica y equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones económicas.

Y, en este contexto jurisprudencial, tiene especial interés la sentencia del Tribunal Constitucional de trece de febrero de mil novecientos noventa y siete , no tanto por declarar la indemnización a favor de los interesados por la lesión patrimonial sufrida por un acto legislativo (aprobación de la Ley del Parlamento de las Islas Baleares 3/1984, de 31 de mayo ) -Estrenc-Salobrar de Campos-, sino por haberse enfrentado con la compleja cuestión de si puede derivarse responsabilidad patrimonial cuando los actos legislativos omiten toda referencia sobre el particular de la responsabilidad.

Así, en el apartado 7, de esta sentencia 28/1997 , se dice:

«Finalmente, la Sala cuestionante parece vincular la eventual vulneración del art. 33.3 CE al hecho de que en la Ley 3/1984 no se disponga expresamente una formula o un cauce reparador para compensar las prohibiciones y limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad que se derivan de la misma. Pero en el propio auto de planteamiento se condiciona la pretensión indemnizatoria objeto del recurso contencioso-administrativo del que conoce en apelación, a que las normas cuestionadas superen el juicio de constitucionalidad que por razones competenciales en él se plantea. En tal supuesto entiende que habrá de conocer del problema indemnizatorio debatido que, resuelto favorablemente para las sociedades recurrentes por la sentencia de instancia, se plantea en la apelación.

Es claro, por tanto, que el silencio de la Ley sobre este particular no puede ser considerado como una exclusión vulneradora de lo dispuesto en el art. 33.3 CE , sino que ha de entenderse que ese extremo quedará sometido a la normativa general del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos que procede otorgar a quienes, por causa de interés general, resulten perjudicados en sus bienes y derechos . A lo que cabe agregar que el Parlamento de las Islas Baleares en la Ley 1/1991 de espacios naturales y régimen urbanístico de las áreas de especial protección, expresamente establece en su disposición adicional sexta que en los proyectos presupuestarios de la Comunidad Autónoma se preverán los recursos precisos para afrontar la responsabilidad económica que pueda suponer las calificaciones urbanísticas de los terrenos»

SEXTO

Esta doctrina jurisprudencial y constitucional es plenamente aplicable al supuesto que enjuiciamos, pues, según recientemente hemos declarado en la sentencia de diecisiete de junio de dos mil nueve, recaída en el recurso de casación 944/2005 , en la que examinamos la responsabilidad por actos legislativos a la luz del artículo 139.3 de la Ley 30/1992 en el recurso de casación interpuesto por una entidad mercantil contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que desestimó el recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión Insular de Urbanismo de Ibiza y Formentera que decidió no proseguir el procedimiento para la aprobación del Plan Parcial del término municipal de Sant Josep de Sa Talaia, en su fundamento jurídico quinto:

«En este marco normativo, en relación con los artículos 9.3 y 106.2 de la CE , nos obliga a indagar sobre la finalidad en este punto de la ley, para constatar si asiste un propósito indemnizatorio para el caso que se suscita, como reiteradamente ha venido declarando esta Sala, por todas Sentencia de 13 de marzo de 2001 (recurso de casación nº 5541/1998 ) al señalar que «Se ha mantenido que si la ley no declara nada sobre dicha responsabilidad, los tribunales pueden indagar la voluntad tácita del legislador (ratio legis) para poder así definir si procede declarar la obligación de indemnizar. No debemos solucionar aquí esta cuestión, que reconduce a la teoría de la interpretación tácita la ausencia de previsión expresa legal del deber de indemniza (...)».

Aunque la Ley 28/2005, de 26 de diciembre , no contenga previsión expresa alguna en orden a la indemnización o compensación por los eventuales perjuicios que pudieran derivarse de su aplicación, no nos impide que a pesar de la omisión de una cláusula de responsabilidad podamos reconocer la debida indemnización en favor de la perjudicada por los perjuicios ocasionados por la aplicación de los actos legislativos de esta Ley -que ni tiene naturaleza expropiatoria ni es inconstitucional-, siempre y cuando conforme a los criterios generales del Ordenamiento Jurídico sobre la responsabilidad patrimonial el daño o perjuicio alegado sea antijurídico y, por tanto, la demandante no tenga el deber jurídico de soportar.

SÉPTIMO

Como precisan las sentencias de once de abril y dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta y seis <<si el criterio esencial para determinar la antijuricidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo, debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente, por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados en aras al interés público>> ; la clave para apreciar la responsabilidad por acto legislativo, está en la apreciación de que los daños ocasionados sean de naturaleza especial, y que no se traten de meras expectativas de derecho. En definitiva, es preciso que exista un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable.

Como ya hemos indicado, sostiene la demandante que la norma prohibitiva sólo se dirige a los vendedores de tabaco con recargo y en concreto a los centros comerciales, incluyendo grandes superficies y galerías, pues el Real Decreto-Ley 2/2006, de 10 de febrero , al modificar la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, en su artículo 3 libera de esta prohibición a los vendedores de prensa, y en base a la carta que le fue remitida por el Defensor del Pueblo con fecha veintitrés de marzo de dos mil seis, entiende después de criticar el dictamen del Consejo de Estado, que se quiebran los principios de buena fe, seguridad jurídica y equilibrio de prestaciones, dado que con la entrada en vigor de la Ley 28/2005 se produjo una alteración sustancial de la situación preexistente sin conocimiento anticipado de los interesados y sin medidas transitorias suficientes y proporcionadas al interés público como lo acredita su Disposición Adicional Quinta que permite a las denominadas "tiendas libres de impuestos" autorizadas en puertos y aeropuertos, que puedan continuar desarrollando su actividad de venta de tabaco.

OCTAVO

No compartimos este criterio, pues la actividad que desarrollaba en su local de negocio era complementaria de otra principal; "la venta de objetos relacionados con el fumador" y para obtener la autorización de venta de tabaco con recargo era necesario, según el artículo 25 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , ser titular de un establecimiento mercantil, y además esta autorización se concedía por períodos de tres años, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo , ya que estaba expresamente sujeta a una serie de limitaciones y prohibiciones en orden a la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco.

El principio de la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, la seguridad jurídica y el equilibrio de prestaciones, están estrechamente relacionados con el principio de confianza legítima enunciado por el Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, y como concreta la sentencia de cinco de marzo de dos mil diez, «el principio de la buena fe protege la confianza legítima que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que el principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes "venire contra factum propium".»

En el supuesto que analizamos, los efectos económicos que hipotéticamente por la aplicación de la nueva Ley de Medidas Sanitarias contra el tabaquismo se pudieran ocasionar a determinados establecimientos que -como el de la demandante- estaban autorizados para realizar como actividad complementaria la venta al por menor de tabaco con el consiguiente recargo sobre los precios de venta en expendeduría, eran previsibles y se pudieron evitar y paliar dado que el procedimiento de elaboración de la referida Ley al afectar a la salud de los ciudadanos y responder a las directrices de la Unión Europea tuvo una gran repercusión social; de ahí, no podemos afirmar que se quebrantara el principio de la confianza legítima, máximo como ya hemos apuntado, las autorizaciones que tenía la demandante estaban condicionadas por determinadas restricciones -artículo 4 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo y 25 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio -. Dicha conclusión no queda contradicha por el hecho de que, en el caso examinado, la última autorización otorgada por el Comisionado para el Mercado de Tabacos fuera otorgada el veintiocho de noviembre de dos mil cinco, esto es, con cierta inminencia a la aprobación de la Ley 28/2005, que tuvo lugar el veintiséis de diciembre del mismo año y entró en vigor el uno de enero del siguiente. Precisamente, la cercanía al momento de aprobación de la ley hacía más evidente para el concesionario la limitación que, desde el punto de vista temporal, iba a afectar a la adjudicación del negocio.

Por ello, nos encontramos ante una situación producida por la aplicación de un acto legislativo de naturaleza no expropiatoria, que "per se" ni impone ni exige un sacrificio patrimonial singular y especial de derechos o intereses económicos legítimos para unas personas, como la demandante, ya que pudieron prever la repercusión económica que directa o indirectamente pudiera incidir en su negocio, sujeto a determinadas prohibiciones o limitaciones según el título seudoconcesional por el que estaba autorizado por el Comisionado para el Mercado de Tabacos para realizar una actividad complementaria de otra principal.

En consecuencia, por no ser antijurídico el daño ocasionado por la aplicación de la Ley 28/2005 , procede desestimar el presente recurso, lo que nos dispensa pronunciarnos sobre la indemnización solicitada por el cese de su actividad mercantil, en los conceptos de lucro cesante y de daño emergente.

Siendo, en definitiva, la anterior decisión conforme a los principios de coherencia y unidad de doctrina, dada nuestra anterior sentencia del Pleno de la Sala de veintinueve de abril de dos mil diez, recaída en el recurso contencioso-administrativo 591/2008 , que planteaba una temática similar.

NOVENO

Al no apreciar temeridad ni mala fe en la actuación procesal de la demandante, no procede, de conformidad con lo establecido en el apartado tercero del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , que hagamos un especial pronunciamiento sobre las costas de esta litis.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de María Dolores el Acuerdo del Consejo de Ministros de dieciocho de abril de dos mil ocho, confirmado en vía de reposición por Acuerdo del mismo órgano de tres de abril de dos mil nueve, desestimatorio de la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado por la aplicación de un acto legislativo de naturaleza no expropiatoria de derechos, derivada de la promulgación y entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas Sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco; sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta litis.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.