STS 642/2011, 21 de Junio de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha21 Junio 2011
Número de resolución642/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Epifanio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Redondo García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado 51/04 contra Epifanio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 22 de octubre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Del conjunto de pruebas practicadas en conciencia resulta probado y así se declara que, aproximadamente sobre las 20,10 horas del día 18 de febrero del 2004, en la c/ Cigüela de esta capital, el acusado fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo cuando, después de recibir dinero de otro individuo, saca dos bolsitas de debajo de la dentadura postiza de la arcada superior y se dispone a entregarlas a dicho individuo, si bien al percatarse de la presencia policial tira al suelo las dos bolsitas, las cuales fueron recuperadas por los agentes. Dichas bolsitas contenía una sustancia que una vez analizada resultó una mezcla de cocaína y heroína con un peso neto de 0,17 gramos, siendo su valor en el ilícito mercado de 12 €.

El acusado llevaba encima en el momento de su detención la suma de setenta euros en billetes de cinco y diez euros.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Epifanio a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 36 € con arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de las costas del juicio, como autor de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido en la presente causa.

Abónese los días indicados en el tercer antecedente.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra esta resolución cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta misma Sala dentro de los 5 días siguientes a su notificación Deposítese en Secretaria previo testimonio en la causa".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Epifanio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim ., por infracción del artículo 368 Código Penal .

SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española.

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª Código Penal .

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción del artículo 368 Código penal , conforme a la redacción dada por la L.O. 5/2010 .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de junio de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la censura casacional que analizamos en el recurso condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública al declararse probado que fue sorprendido cuando realizaba un acto de venta de una sustancia que llevaba oculta "bajo la dentadura postiza" a cambio de dinero. La analítica realizada señaló que lo vendido era una mezcla de heroína y cocaína, con un peso neto de 0.17 gramos. En la fundamentación se añade que no pudo ser realizada la determinación de la pureza de la sustancia al haberse consumido en el análisis.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la falta de toxicidad de la sustancia que se dice transmitida lo que afirma desde el peso de lo transmitido, 0.17 gramos y la falta de determinación de la pureza de la sustancia entregada.

El motivo debe ser desestimado. La ausencia de una pericial sobre la pureza del contenido tóxico de lo que era objeto de una trasmisión a cambio de dinero, no significa, como pretende el recurrente que debamos de aplicar una "supuesta doctrina de la insignificancia", pues lo relevante no era si el objeto del tráfico, era o no, relevante o significante desde el punto de vista pena, sino si lo que se transmitía era, o no, tóxico. Para esa afirmación, la de la toxicidad de lo transmitido es importante contar con la pericia de los laboratorios especializados, pero ocurre que, en ocasiones, esta determinación no puede realizarse, como ocurre en el presente supuesto, porque se consumió la sustancia en el análisis de su composición. Este análisis determina una cantidad de 0.17 gramos de una sustancia mezcla de heroína y de cocaína. Respecto a esta sustancias las dosis mínima psicoactiva, respectivamente de 0,00066 gramos y de 0.05 gramos, cantidades muy inferiores a lo que era objeto de transmisión.

Como dijimos en la STS. 380/2009, de 16 de abril , por lo que se refiere a la prueba de la concurrencia de esas dosis mínima hemos advertido, de manera general, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo del 2007 , recogiendo lo antes dicho en la Sentencia de este Tribunal de 4 de julio de 2003 , en la misma dirección, que la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Desde luego, como en esta sentencia se dice, no es obstáculo para excluir tal inocuidad que en el caso concreto no haya podido determinarse la cantidad de principio activo de las sustancias porque la misma fue consumida en el análisis efectuado por la dependencia de sanidad, si, como allí ocurría, supera en casi tres veces aquella dosis mínima.

Y en la Sentencia de 23 de diciembre de 2008, esta Sala en casos semejantes al actual ya tiene declarado que la ausencia de analítica sobre el porcentaje activo de la droga ocupada no impide que a la vista de la cantidad de droga ocupada y otros datos, se puede inferir razonadamente que se sobrepasó los límites del principio de insignificancia. En tal sentido SSTS de 30 de junio de 2005 , 10 de julio de 2002 , 280/2007 de 27 de marzo ó 687/2007 de 17 de julio.

En el caso objeto de la presente casación la cantidad de droga intervenida supera, la dosis mínima citada, tanto de cocaína como de heroína, lo que permite concluir que tendría que tratarse de una pureza extremadamente nimia para afirmar su falta de toxicidad, lo que se compadece mal con el acto de venta. Pero es que, además, los hechos probados declaran que el acusado poseía dinero procedente de las ventas de droga en cantidad superior al percibido del adquirente al que se hizo la entrega que fue detectada y se le imputa, dinero que se encontraba repartido en billetes de escaso valor lo que sugiere la realización de actos de venta previos a la detención.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que articula sobre dos argumentos: la falta de consideración del recurrente como adicto a la sustancia que acababa de entregar y la falta de determinación de la pureza de la droga.

La desestimación es procedente. La actividad probatoria no resulta de la condición o no, del recurrente como toxicómano, o de la tenencia de la droga de la que pueda inferirse, de forma racional, su destino al tráfico, sino de la realización de un actividad de venta, de la sustancia que le fue intervenida a cambio de dinero, lo que fue atestiguado en el juicio por un funcionario policial que así declaró, y aparece corroborado por la intervención de lo entregado y del dinero percibido. Respecto a la condición de toxicómano, el tribunal de instancia argumenta sobre la falta de acreditadión de esa condición, pues el recurrente no quiso someterse a la indagación del médico forense que iba a dictaminar ese extremo y la aportación de una cartilla de dispensa de metadona es muy posterior a la fecha de la operación de tráfico que se enjuicia.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la falta de aplicación del art. 21.6 , la atenuación por las dilaciones indebidas. Entiende el recurrente que el primer señalamiento de la causa no llegó a celebrarse por la incomparecencia de, recurrente, pero el segundo, no se celebró porque el recurrente se encontraba preso por otra causa y, a partir de entonces, el retraso se debe a que bien por el juzgado, que no actualizó los datos de su indagación por busca y captura, bien por la policía que no le localizó, pese a la búsqueda acordada, el juicio no llegó a celebrase hasta la localización del recurrente el abril de 2010, al proceder a la renovación del documento de identidad.

El motivo se desestima. Uno de las exigencias de la causa de atenuación que invoca como inaplicada al hecho probado, es la imputación de la dilación a un defectuoso funcionamiento del órgano jurisdiccional, correlativo a la ausencia de culpa del imputado en la causa con la producción de la dilación. En la causa consta que el acusado, al tiempo de la imputación fue advertido de la obligación de comparecer y comunicar los cambios de domicilio a los efectos de continuar la tramitación de la causa y la sujeción del imputado al enjuiciamiento. El recurrente se colocó en una posición de abierta hostilidad al enjuiciamiento de su causa por lo que hubo de adoptarse medidas cautelares para procurar su localización y asegurar la celebración del juicio oral.

No es factible aplicar una atenuante de dilación a quien ha provocado esa dilación a través del incumplimiento de sus obligaciones para con el enjuiciamiento.

CUARTO

En el cuarto de los motivos insta la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código penal , el tipo atenuado en atención a las circunstancias concurrentes, tanto por la gravedad de la causa como por las circunstancias personales del imputado.

El motivo se estima. Del relato fáctico resulta la escasa cantidad del objeto del tráfico, hasta el punto que la sustancia no ha podido ser analizada para la determinación de la pureza. También resulta la condición de adicto del recurrente, pues pese a que no exista prueba del presupuesto de una atenuación, que exige una adicción grave que no resulta acreditada, de la causa sí resulta la sumisión del recurrente a un tratamiento de desintoxicación con metadona, lo que sugiere una adicción anterior a su dispensa que puede ser coincidente con el momento de los hechos. Ello sugiere la existencia de una funcionalidad de la droga en la comisión de un delito, como el tráfico a pequeña escala, en la que el recurrente trafica para subvenir a sus necesidades de droga.

En consecuencia procede aplicar el tipo atenuado e imponer una pena de 1 año y seis meses de prisión, manteniendo la pena de multa impuesta en el sentencia impugnada.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Epifanio , contra la sentencia dictada el día 22 de octubre de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, con el número 51/04 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, por delito contra la salud pública contra Epifanio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 22de octubre de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Epifanio .

FALLO

F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado Epifanio como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 1 AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN , manteniendo la pena de multa impuesta en el sentencia impugnada.

Se ratifica el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada no afectados por esta Sentencia de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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