STS 635/2011, 24 de Junio de 2011

En motivo único dicho acusado se alza contra la sentencia que le condena, sirviéndose de la vía prevista en el art. 849-1 L.E.Cr ., por entender infringido el art. 368 y 369-1º,6º C.P ., estimando a su vez violado el art. 24 C.E . invocando simultáneamente el art. 5-4 LOPJ .

1. Niega el censurante la participación en el hecho como autor de un delito consumado de tráfico de drogas, estimando que su intervención delictiva lo fue en el grado de tentativa. En el desarrollo del motivo recuerda el reconocimiento parcial de los hechos realizado en el plenario "declarando que en el año 2008 en Isla Margarita (Venezuela) le presentan a un sujeto, apodado "el Capi" de habla inglesa, el cual le manifiesta que tenía planeada una operación consistente en transportar un cargamento de cocaína a España y que necesitaba que él se traladara hasta nuestro país, que le iban a pagar en droga, un 30% del precio de la misma y que tenía que buscar posibles compradores".

   Sobre tales hechos aceptados se formula a continuación una serie de interrogantes, negando que él fuera dueño de la sustancia estupefaciente, que él no organiza la operación, sino un tal "Capi", que tampoco es él quien la transporta, no llegando a percibir cantidad alguna por el transporte. Estima insuficientemente esclarecidos los hechos desarrollados en Venezuela y sostiene que su intervención tiene lugar cuando la droga se hallaba ya en España, por lo que debería responder de un delito intentado, por ser prescindible su contribución al mismo.

2. La formulación del motivo es confusa al indicar simultáneamente dos cauces procesales contradictorios, aunque su desarrollo argumental parece translucir que la indebida aplicación del art. 368 y 369 C.P . que denuncia, lo es porque no queda acreditado que su intervención fuera en un delito consumado.

   El cauce procesal prevalente obliga a respetar el factum en toda su integridad (art. 884-3 L.E.Cr .) y en él se describe un comportamiento propio de autor en un delito consumado, ya que según la doctrina de esta Sala, quedarían excluídas de la consumación las hipótesis en que la última parte de una operación de tráfico de drogas se desarrolla en un momento en que la droga se halla totalmente controlada por la policía, situación que excluye por definición cualquier riesgo de propagación a terceros.

   Por otro lado, las cuestiones que plantea acerca de quién pudiera ser dueño de la droga, o quién planificó la operación, etc. resultan indiferentes para responsabilizarle en concepto de autor de un delito consumado.

   Hemos reflejado textualmente la frase o fragmento con el que se inicia el desarrollo del motivo, en el que acepta la realización de los hechos en fase de iniciación del plan proyectado. Pues bien, su participación en esta fase, cualquiera que fuera, dada la amplitud tipológica del art. 368 C.P ., incluye las conductas desarrolladas por el recurrente, a las que no alcanzaría la consideración de delito intentado.

3. Por su parte la sentencia en el fundamento jurídico octavo se encarga de precisar el grado ejecutivo alcanzado por el delito. Así, recordando la doctrina reflejada en la S.T.S. 1673/2003 de 2 de octubre , concluye que en los "casos de envío de droga desde un país extranjero por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se deben distinguir dos posiciones:

   1. si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión inmediata de la droga y ser un cooperador necesario en una operación de tráfico.

   2. si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, ni ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la misma por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de ella o justamente en ese momento, se considerará un delito intentado"-

   Conforme a tal doctrina y partiendo de lo reconocido por el acusado, es incontestable su carácter de autor de un delito consumado , insistimos en el concepto amplio de autor delimitado en el art. 368 C.P ., que alcanza a toda persona que ha realizado cualquier aportación causal al hecho delictivo. En nuestro caso el acusado desplegó las funciones, directas o encomendadas por otro, pero dentro del grupo ofertante de la droga para que la operación se cerrara con compradores españoles como estaba proyectado.

   El motivo por ello ha de rechazarse.

   Recurso de Balbino y Pablo .

La absoluta identidad de los recursos formulados por estos dos recurrentes impone el análisis conjunto de los mismos.

En el primer motivo , con amparo en el art. 849-2 L.E.Cr. en relación al 5-4 LOPJ y 11.1 del mismo texto legal, reputan infringidos los arts. 18-3 y 24 de la C.E . por violación del secreto de las comunicaciones.

1. La vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones se ha producido -según los recurrentes- como consecuencia de:

   1. la falta de motivación de los autos que autorizan las intervenciones.

   2. la falta de un adecuado control judicial de la ejecución de la medida.

   3. la no aportación a la causa de las transcripciones literales debidamente cotejadas por el Secretario del Juzgado autorizante.

   4. la falta de constancia de la entrega de las diferentes cintas por la fuerza actuante para poder llevar a cabo las transcripciones citadas.

   5. la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplada en el art. 24.2 de la Constitución española, por fundarse la petición fiscal exclusivamente en pruebas ilícitamente obtenidas (las intervenciones telefónicas) y en pruebas derivadas de aquéllas.

   Añade que resulta improcedente, ante la prohibición de incorporación de las conversaciones grabadas, acudir a las declaraciones de los policías que las grabaron, ya que tales testimonios son efecto del conocimiento adquirido al practicar una prueba constitucionalmente ilícita.

   En el desarrollo del motivo y después de destacar la incompleta regulación jurídica de la materia sobre la injerencia en el derecho fundamental a la intimidad, analizan las exigencias legales previstas en nuestro derecho, estimando que en el caso de autos no concurren precisamente dada la falta de motivación de la solicitud de intervención, por lo que no se debió acudir a este medio de investigación justificado sólo como último recurso, procediendo antes a la realización de investigaciones para adverar mínimamente las sospechas policiales.

   Por último, hacen notar la falta de control de las intervenciones por cuanto las cintas originales y sus transcripciones no se aportaron al juzgado instructor dentro de los plazos señalados en las resoluciones habilitantes.

2. Este motivo, al igual que el equivalente formulado por los demás recurrentes, choca con esenciales inconvenientes que hacen prácticamente imposible su estimación.

   Por un lado la actuación policial inicial y la decisión subsiguiente del juzgado autorizando las intervenciones telefónicas cumplen con los requisitos constitucionales. Y en segundo lugar, que aunque reputáramos insuficiente la información o motivación inicial, o las garantías observadas en la práctica de las escuchas, la transcripción de las conversaciones o su documentación en la causa, las consecuencias serían igualmente irrelevantes desde el momento que el tribunal prescinde absolutamente de la información contenida en las escuchas para construir prueba de cargo. La causa es patente: el tribunal actúa así porque esa prueba no ha sido solicitada por el Mº Fiscal y mucho menos, en cuanto les perjudica, por las defensas. Fue prueba que quedó extramuros de la enervación de la presunción de inocencia.

   Se desconocen las razones que asistieron al Fiscal para actuar de ese modo en el plano procesal, pero las hipótesis y posibilidades son muchas, tales como deficiencias relativas a legalidad ordinaria, la innecesariedad o poca eficacia de las mismas, que pudieron ser suplidas por la intervención directa, intensiva y permanente de la policía judicial que comprobó y detectó todos los movimientos de los sospechosos, por las objeciones que pudieron oponer las defensas ante una prueba anodina o superflua, por la dificultosa interpretación del lenguaje encriptado de los interlocutores, por la tardía incorporación de las cintas grabadas al juzgado, etc. etc. Lo cierto y verdad es que el contenido de las transcripciones no fue interesado como medio de prueba de cargo por el Fiscal ni por ninguna de las partes.

   A continuación surge una pregunta que el Fiscal en su escrito de contestación formula oportunamente, haciendo notar la posible ilicitud de las intervenciones telefónicas y su contaminación a pruebas que no se refieren al contenido de las cintas grabadas. Ello nos lleva al análisis de la legitimidad de la decisión judicial invasora de la intimidad y su acomodación a la Constitución (art. 18-3 C.E .).

3. Acerca de la regularidad y legitimidad de la resolución judicial, el Mº Fiscal reseña con fidelidad y acierto la situación sobre la que actuaba la autoridad judicial y que esta Sala estima certera, justa y proporcionada.

   Así, la policía antidroga española recibe una información de su homóloga estadounidense, en el marco de los procedimientos habituales de colaboración e intercambio de información sancionados por los instrumentos internacionales ratificados por ambos países, en particular la Convención de Viena de 1988. Esta información da cuenta de la actividad de una poderosa estructura multinacional operante en diferentes países latinoamericanos dedicada al tráfico de cocaína, y advierte de una ramificación que alcanza a España, y que va a proceder enseguida a la importación a nuestro país de una cantidad muy importante de estupefaciente a bordo de una embarcación, y ofrece el único dato concreto de que dispone de nuestro país: un número de teléfono móvil.

   Se quejan los recurrentes de que la DEA sólo disponía de información genérica. No es cierto. La información era muy concreta, como se demuestra por el hecho de que enseguida incautó un alijo muy importante de cocaína, y ofreció luego su entrega vigilada. Lo que sí hace la agencia norteamericana, como haría cualquier profesional riguroso, es reservar esa información y ofrecer a sus colegas españoles, que transmiten inmediatamente al Juzgado, el único dato disponible en España, que es en realidad el único que los policías españoles necesitan: el teléfono de nuestro país con el que contactan los responsables del grupo criminal del otro lado del Atlántico. Con un dato añadido: se trata de un teléfono punto a punto , es decir, al portador, cuyo titular es desconocido.

   La policía española hace averiguaciones con ese fino hilo investigativo y encuentra un elemento de corroboración: ese número anónimo ya figuró en el pasado en las agendas de dos presuntos narcotraficantes italianos, en otra investigación. Y con eso decide solicitar, con fundamento razonable, la intervención de dicho número telefónico.

   Así pues, el Juzgado acuerda la intervención de un teléfono en base a una información fidedigna que procede de una agencia extranjera legítima, que actúa en el ámbito de sus competencias y coopera con la policía española en el marco de un Convenio internacional que a ambas partes vincula, transmitiéndole la información de la inminente comisión de un delito de tráfico de drogas de extrema gravedad al que el Código Penal asigna una pena de hasta veinte años y tres meses de prisión, que se va a ejecutar en nuestro territorio, cuyos autores conocidos en América coordinan el transporte marítimo de la droga con los usuarios desconocidos de un número de teléfono en España, número que ya consta vinculado en otra investigación de tráfico de drogas transnacional anterior, y cuyo usuario sólo puede ser identificado interceptándolo.

4. Item más, el examen de la regularidad del auto injerencial se impone por otras razones, pues aunque no se utilizase el contenido de las escuchas telefónicas como prueba incriminatoria (las objeciones esgrimidas por los recurrentes bascularon en el terreno de la legalidad ordinaria) no es posible pasar por alto que las intervenciones telefónicas sirvieron para la identificación de los sospechosos o presuntos partícipes en la operación dentro de España.

   Examinando el primer auto habilitante advertimos que se remite en su fundamentación fáctica al oficio policial que "da por reproducido" y en él, además de los indicios a que nos referimos en el apartado anterior, que ya serían suficientes para acordar la medida injerencial, se incorporan otros altamente sugestivos de que se va a realizar o más bien "se estaba realizando un transporte de drogas". En efecto, si reparamos en la pag. 4 del oficio (fol. 6 de las actuaciones) comprobamos que en él se dice que se hallan los investigadores de la DEA norteamericana, en situación de solicitar "una entrega controlada que se realizará en el momento que por parte de la UDYCO Central se disponga de todos los datos para plantear este servicio con las garantías necesarias para su perfecto desarrollo" .

   Es indudable que la aportación de este dato incriminatorio nos esta indicando bien a las claras que el proyecto de la DEA de utilizar agentes encubiertos, a que se refiere el propio oficio, para "hacerse cargo de la recepción de la droga en altamar" ha tenido éxito y constituye un hecho incontestable que explica la inclusión en el escrito petitorio, para poner en consideración del juez, de datos objetivos, concretos y fidedignos de la operación que ya se estaba desarrollando, tales como "disponer de las coordenadas del punto de encuentro en altamar con el barco nodriza, así como las frecuencias de comunicación con él", "la cantidad de droga objeto de transporte (1300 Kgs.)", "el punto de partida (costas de Venezuela)", "transporte a Madrid, para de allí pasar a Barcelona", etc.

   Con todo ello el auto injerencial de 24 de junio de 2008 es inobjetable desde la óptica de su regularidad constitucional, en orden a la aportación de datos indiciarios objetivos que sugieren la comisión de un delito grave y la participación en él de personas que utilizan el telefóno intervenido.

5. La regularidad injerencial se ajusta igualmente a los cánones de constitucionalidad en los dos autos que se dictan con posterioridad por el Juzgado Central de instrución nº 2, ambos de 11 de julio de 2008, acordando la intervención de otro teléfono y la prórroga del intervenido y ello por cuanto el oficio petitorio ya contó con el resultado de las conversaciones telefónicas, efectuadas al socaire del precedente auto de 24 de junio, a lo que se añadía la solicitud formal de una autorización para la circulación y entrega controlada, conforme al art. 263 bis de la L.E.Cr ., en tanto estaban poniendo a disposición del Juzgado Central una partida de cocaína, custodiada en las oficinas de la DEA en Puerto Rico, precisamente de 1300 Kgs. En verdad, el auto de 11 de julio ningún reproche ha merecido de las partes, y aunque las deficiencias observadas -según el motivo- en el auto de 24 de junio de 2008 hacían referencia a aspectos de legalidad ordinaria, el análisis de la vertiente constitucional debía ser analizado en cuanto la primera intervención telefónica sirvió para detectar la identidad de los intervinientes. En el segundo auto ya se disponía y se aportó al juez los datos identificativos de los dos individuos de la trama ilícita en Venezuela.

6. Sobre ese sustento fáctico ningún reparo cabe hacer a la decisión judicial acordada.

   El Juzgado se acomodó a los requisitos que para una legítima intervención telefónica viene exigiendo la doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que constituye un paradigmático ejemplo la sentencia de 29 de julio de 2009 , que proclama como parámetros a los que debe ajustarse: la racionalidad de la decisión, que debe fundarse en elementos indiciarios, sólidos y suficientes, de naturaleza objetiva, con exclusión de las simples sospechas o conjeturas de la fuerza policial investigadora, y que nos indiquen que se está cometiendo o se va a cometer un delito grave. A su vez la intervención debe concretarse y limitarse (control judicial) a los teléfonos, tiempos y personas sospechosas, designando a los encargados de la ejecución de la medida, como ha ocurrido en la hipótesis concernida.

   También se respetan los criterios de idoneidad, necesidad, proporcionalidad y temporalidad , que en nuestro caso han sido escrupulosamente observados. En efecto, la medida era adecuada y la única posible para descubrir la identidad de la persona o personas que iban a hacerse cargo de la droga en nuestro país y de la misma era posible esperar avances importantes en la investigación. La proporcionalidad de la injerencia queda fuera de toda duda, ya que el sacrificio del derecho fundamental se hallaba justificado por la gravedad del delito investigado. Por otra parte existió limitación temporal, ya que antes de un mes se obtuvieron frutos de la intervención ocupando casi una tonelada y media de droga de la que causa grave daño a la salud por un valor aproximado de 40 millones de euros y antes de dos meses de la recepción de la "notitia criminis" todas las escuchas habían sido levantadas, consecuencia del desmantelamiento del grupo con detención de sus integrantes.

   En conclusión, podemos afirmar que la diligencia solicitada era legítima, idónea, necesaria y proporcionada, en tanto partía de una información policial fidedigna y suficiente, proviniente de una fuente atendible con arreglo a la Convención suscrita por ambos países, no existiendo otro mecanismo menos lesivo para descubrir la identidad del sujeto que debía recibir la droga. La corrección legal del auto de 24 de junio de 2008 queda fuera de toda sospecha.

   El motivo, por ello, debe claudicar.

En el motivo 2º, por quebrantamiento de forma, con amparo en el art. 851-3 L.E.Cr . se aduce incongruencia omisiva.

1. En la presente queja alegan todas las partes defensoras la nulidad de las conversaciones telefónicas, ya que a su juicio vulneraron el art. 18.3 C.E .

   La cuestión era importante porque todos los datos recabados en la investigación se habían extraído de tales conversaciones telefónicas. El tribunal de instancia no se pronuncia sobre la nulidad en sus diversos aspectos o facetas supuestamente infrigidos durante la investigación policial.

2. El vicio denunciado, conocido como "incongruencia omisiva" o "fallo corto" se produce en aquellos casos en que el tribunal sentenciador incumple el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones jurídicas que se hayan traído al proceso oportunamente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en la tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión fomalmente planteada.

   Si analizamos el motivo segundo, de inmediato nos percatamos que el punto controvertido fue resuelto de manera drástica y contundente, acudiendo a un argumento formal, que hacía innecesario - en opinión de la Audiencia- analizar con más detalle el fondo de las distintas cuestiones, aspectos o formalidades de la resolución habilitante. La resolución fue escueta, pero la tesis sostenida por la Audiencia, hacía innecesario entrar a resolver otros puntos. Pero además del fundamento 2º, el 4º insiste en la hipótesis, favorable a la petición de las partes, de que se repute nula la intervención en los distintos aspectos discutidos, ya que todos ellos hacían referencia o se dirigían a anular la prueba obtenida en las escuchas y la derivada cuando las conversaciones grabadas no se tuvieron para nada en cuenta, y tales probanzas no actuaron como prueba de cargo.

   Acordada la intervención telefónica e identificado el sujeto al que pertenece el teléfono, las pruebas desarrolladas y tenidas en cuenta -argumenta la Audiencia- se contrajeron a los seguimientos y vigilancias policiales, así como a los contactos y relaciones con otros implicados.

3. De acuerdo con lo hasta ahora manifestado la decisión podrá tacharse de incompleta o insuficiente, lo que afectará en su caso al aspecto motivador, pero la decisión se produjo e incluso la Audiencia obtuvo las consecuencias que podían derivarse de la hipótesis de la nulidad de las grabaciones, como prueba de cargo, concluyendo que las demás pruebas incriminatorias justificarían suficientemente la sentencia de condena.

   Sin embargo, esta Sala de casación entiende que la escueta respuesta ofrecida por el Tribunal de instancia es miope e incompleta, ya que podrá justificarse desde la óptica de las deficiencias de legalidad ordinaria planteadas por las partes, pero en modo alguno ha sido la respuesta adecuada al origen o razón de las irregularidades planteadas que se situaban en el inicial auto injerencial de 24 de junio de 2008.

   De ahí que este Tribunal, aun reconociendo que la Audiencia no ofreció la cabal y condigna respuesta a la petición (o la ofreció parcialmente), en motivos de esta naturaleza, puede suplirse la deficiencia en aras a principios de economía procesal o de no producción de dilaciones indebidas, si las partes plantean el motivo en esta instancia como cuestión de fondo y ha existido plena contradicción.

   En nuestro caso así ha sucedido al atacar la prueba de cargo como violación de un derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18-3 C.E .) pudiendo esta Sala dar respuesta precisa y completa a la queja formulada al disponer de la totalidad de documentos que se precisan para resolver la cuestión: constancia textual de los oficios petitorios de los autos habilitantes y los propios autos. Con ello la posición procesal del Tribunal de casación, desde el punto de vita de la inmediación y garantías del juicio valorativo que pueda emitir, son idénticas a las que pudo tener en cuenta el órgano jurisdiccional de instancia.

   Precisamente ello ha hecho que con amplitud esta Sala haya puesto en práctica su función de control de la regularidad constituional y de legalidad ordinaria de los autos injerenciales, especialmente del primero de 24 de junio de 2008, remitiéndonos en todo al fundamento jurídico precedente, donde ha sido ampliamente tratado, supliéndose así el denunciado déficit motivador.

   El motivo no puede prosperar.

Sin mencionar cauce procesal (debe entenderse como procedente el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ), en el motivo tercero denuncian vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, habida cuenta de la ruptura de la cadena de custodia de la droga intervenida.

1. Al desarrollar el motivo precisa que más que una ruptura de la cadena de custodia lo realmente ocurrido es que nos hallamos en la más absoluta ignorancia respecto a las circunstancias en que se halló la droga desde la salida de algún punto indeterminado de Sudamérica hasta su llegada a la base de Torrejón de Ardoz.

   Sobre este punto los funcionarios españoles desconocían extremos tan fundamentales como, desde qué puerto en concreto sale la droga; quién se hace cargo de ella en alta mar; quién la entrega; quién la recoge; si esa primera recogida se documenta de alguna forma; dónde se lleva después; si se documenta la llegada y recepción de la droga al parecer en Puerto Rico; e incluso si se hizo algún análisis preliminar para determinar si aquello que estuvieron moviendo de un lado a otro, al parecer los miembros de la DEA, era o no cocaína.

2. Las garantías que ofrece una regular cadena de custodia se dirigen a asegurar que la droga que se ocupa a un sujeto es la misma que se analiza y se tiene en cuenta en el proceso. Sobre este punto, de conformidad al art. 282 L.E.Cr. y 547 y 549 de la LOPJ. los funcionarios de la policía judicial se hallan autorizados para custodiar y remitir la sustancia intervenida a los laboratorios correspondiente para su análisis.

   El tribunal de instancia ha valorado toda la serie de pruebas existentes sobre este punto y ninguna duda le ha ofrecido la identidad de la sustancia estupefaciente, esto es, que la misma que salió de Venezuela es la que llega a Barcelona, extremo que fue confirmado por el testimonio del acusado Juan Ramón .

   La sentencia impugnada ha analizado con acierto en el fundamento jurídico sexto, apartado A), esta cuestión, descartando la injustificada desconfianza hacía el proceder de los cuerpos policiales, tanto nacionales como extranjeros, en tanto en su actuación se hallan sometidos a la ley, y no es posible, sin base alguna, presumir que ha sido infringida. Lo cierto es que la mercancía en todo momento se encontró custodiada y vigilada por la fuerza policial. Así, como explica la combatida, al folio 46 figura el acta de entrega de 14 de julio de 2008 y al 27 el auto judicial de fecha 11 de julio, que, con base en el art. 263 bis L.E.Cr . autoriza la circulación o entrega controlada de la cocaína desde la bóveda de seguridad en San Juan de Puerto Rico, hasta las dependencias de la Comisaría General de Policía Judicial de Canillas, en Madrid.

   Por lo demás, en la sesión del acto del juicio oral del día 7 de abril, el funcionario 81571, a preguntas del Ministerio Fiscal, explicaba cómo se custodia la cocaína desde su llegada a la base de Torrejón y su transporte hasta Barcelona con el correspondiente dispositivo de seguridad, cómo se traslada a la furgoneta donde la tenían que recoger los acusados, cómo se estaciona en el lugar indicado para que éstos la recojan, y cómo está vigilada en todo momento hasta que va a ser recogida, y en la sesión del día 23, el agente NUM000 , responsable de trasladar la mercancía a Barcelona, daba explicaciones sobre cómo se hizo ese traslado, durante el cual, hasta el momento en que pretenden hacerse con la cocaína los acusados, es vigilada por él.

   Con todo ello queda despejada cualquier duda o recelo acerca de la identidad e integridad de la droga intervenida.

   El motivo ha de rechazarse.

En el motivo cuarto estos dos recurrentes en base al art. 5-4 LOPJ . alegan vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24 C.E .).

1. En el desarrollo del motivo hacen referencia a la doctrina sobre los condicionamientos dogmáticos y jurisprudenciales exigidos para desvirtuar ese derecho "iuris tantum" de inculpabilidad, entendiendo que no se practicó suficiente prueba que pueda entenderse racionalmente de cargo capaz de acreditar los hechos constitutivos de delito y de la participación de los impugnantes en él, y ello especialmente porque todos los datos que se han tenido en cuenta para condenar se han obtenido a consencuencia de conversaciones telefónicas que debieron declararse nulas. No se ha probado, en suma, que los recurrentes tomasen parte activa en la importación de esa partida de cocaína. Finalmente advierten la incongruencia de absolver del delito imputado a Fausto , cuando existieron más elementos incriminatorios que contra los censurantes, ya que consta acreditado que el tal Fausto entregó a otro de los procesados una bolsa conteniendo 100.000 euros, que formaban parte del pago de la sustancia.

2. Los argumentos son improsperables. En primer lugar la tesis sostenida parte de la nulidad de las conversaciones telefónicas, cuando esa interceptación del número telefónico facilitado por la DEA fue acorde con la legalidad vigente, y sólo se tuvieron en cuenta las escuchas para determinar la identidad del titular de ese número telefónico. En todo lo demás han sido descartadas las grabaciones como elemento de prueba, precisamente por no haber sido propuesta por el Fiscal para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

El tribunal de instancia contó con valiosos y eficaces medios probatorios, que resumimos en los siguientes:

1. la confesión ante el juez instructor ratificada en el plenario de dos de los implicados, Juan Ramón y Víctor .

2. el testimonio de todos los policías que desplegaron un riguroso e intenso control y vigilancia de los movimientos de los implicados, durante los prolegómenos de la entrega controlada de la droga.

3. la obtención de la droga previamente e incautación del dinero en cantidad muy importante, en poder de los acusados y que constituía el pago de parte del precio del lote de cocaína intervenido.

4. los análisis periciales de carácter toxicológico que precisaron la calidad, peso y pureza de la sustancia importada.

5. las explicaciones, silencios y contradicciones de los acusados, que el tribunal en el fundamento jurídico quinto explicó y valoró, con pleno acomodo a los criterios de la lógica y de la experiencia.

Consecuentes con todo ello, de unos datos objetivos inconcusos el tribunal llevó a cabo una inferencia razonable, en tanto existió un enlace preciso, concreto e inequívoco entre el presupuesto y la consecuencia inferencial.

La absolución de Fausto es igualmente explicada en el mismo fundamento, y aunque existen datos indiciadios de su participación en el delito, no alcanzaron, a juicio del órgano jurisdiccional, la solidez y garantía suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, y esa duda, que la Audiencia no abrigó respecto a estos dos recurrentes, sirvió para justificar la absolución de Fausto . Ninguna irregularidad o agravio comparativo se detecta, sino aplicación correcta de los principios jurídicos en el ámbito hermeneútico (in dubio pro reo).

Recurso de Juan Ramón .

En el primer motivo, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., aduce violación del art. 18.3 de la Constitución (derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas).

1. El recurrente, como los demás y de modo similar en su argumentación, ataca esta fuente de prueba reputando nula toda la obtenida al desconocerse los pormenores de la intervención telefónica. De los argumentos comunes a los demás recurrentes hace hincapié en el carácter esteriotipado del auto de 24 de junio de 2008 (folios 10 a 13 de la causa), en el que además no se decreta el secreto de las comunicaciones. A su vez destaca la importancia del conocimiento de la regularidad o irregularidad del auto injerencial a efectos de atribuir validez a pruebas derivadas en virtud de la teoría de la conexión de antijuricidad.

2. De principio hemos de remitirnos a lo ya dicho respecto a este extremo en relación a otros recurrentes.

   Es cierto que son perfectamente distingibles los conceptos de fuente de investigación y fuente de prueba, pero en nuestro caso se analizó la regularidad inicial y justificación del sacrificio del derecho fundamental sólo en orden a la identificación de la titularidad de un teléfono. Habíamos dicho y ahora reiteramos, que la existencia y disposición por parte de la policía española de un importante alijo de cocaína, que la DEA hace entrega en San Juan de Puerto Rico a la policía española, junto al dato de un número de teléfono, como supuesto contacto que debía intervenir para la recepción de la droga, justifica de sobra la resolución dictada, pues el delito existe y está acreditado, así como su gravedad, faltando por concretar los autores o partícipes en el mismo, y para eso era imprescindible y necesario acudir al único dato que iba a permitir el descubrimiento de la trama de esa importación de droga.

   Por otro lado, hay que recalcar una vez más la licitud de que el auto habilitante se remita en su argumentación fáctica al oficio policial, según jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional.

   En definitiva, si el auto, como fuente de prueba es regular y legítimo como tuvimos ocasión de exponer en el fundamento segundo, no cabe urgar y analizar más en sus detalles, pormenores o incluso posibles vicios formales, que sólo afectarían a la validez de la prueba de cargo reflejada en las grabaciones telefónicas. Sin embargo, se prescindió totalmente de ella, por lo que huelga mayores referencias a una medida, plenamente regular y legítima en su origen, que sirvió exclusivamente para descubrir el hilo conductor de la trama delictiva investigada, que se siguió a través de las vigilancias, seguimientos y controles policiales, con exclusión de cualquier contenido de las conversaciones telefónicas entabladas entre los acusados o con terceros.

3. Dicho lo anterior ningún vicio puede afectar a los testimonios de los dos acusados que confesaron, pues lo hicieron en el plenario totalmente sabedores de las posibles deficiencias de las intervenciones telefónicas, luego la desconexión de antijuricidad es incuestionable, según doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

   A su vez y respecto a la omisión u olvido del juez instructor de decretar en el auto injerencial el secreto de la intervención telefónica o en general de las diligencias, lo que hubiera obligado a comunicar a la persona investigada o sospechosa la existencia de un proceso contra ella (art. 118 L.E.Cr .), es lo cierto que la decisión sobre el secreto se convertía en inútil y anodina porque se desconocía quién era el usuario del teléfono y por tanto la persona a la que debía comunicarse.

   Finalmente, se afirma que debió aplicarse el principio general de derecho penal del "favor rei" y considerar que los policías no habían acreditado haber obtenido el número telefónico de forma lícita. Ya dijimos, que a falta de cualquier prueba o sospecha de irregularidad, los miembros de la policía judicial, en su condición de funcionarios públicos, cuya actividad profesional de averiguar delitos y detener a los delincuentes la realizan bajo las órdenes y supervisión de jueces y fiscales, debe considerarse conforme a las leyes a las que están sometidos.

   El motivo, por lo expuesto, no puede merecer acogida.

En el motivo segundo, amparado en el art. 849-1º L.E.Cr . alega violación del art. 24 de la Constitución española.

1. Con tal genérica invocación quiere hacer constar el recurrente que no procede valorar como prueba de cargo las derivadas o reflejas, en virtud de la conexión de antijuricidad, ante el origen vicioso de la fuente de conocimiento. La infracción la entiende cometida en relación al derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y al derecho a un juicio con todas las garantías.

2. En esta queja el recurrente pretende invalidar la confesión auto y heteroinculpatoria de los acusados Juan Ramón y Víctor . Sin embargo, existe un cuerpo doctrinal de nuestro Tribunal Constitucional bastante asentado que considera a la prueba de confesión jurídicamente independiente de la vulneración previa en la obtención de la misma, resultando apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. En nuestro caso, no debemos pasar por alto que tales testimonios, amén de evacuarse en la declaración indagatoria, se reiteraron y confirmaron en el juicio plenario, habiéndose cumplido todas las garantías y hallándose el procesado puntualmente informado de la posible nulidad de la prueba. Cosa distinta es que tales testimonios precisen de corroboraciones que los recurrentes no ponen en entredicho, en tanto existieron abundantes, incluso con la consideración de verdaderas pruebas de cargo.

El motivo no puede prosperar.

Con sede procesal en el art. 849-2 L.E.Cr., en el motivo tercero , se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. El error apreciativo de la prueba se habría cometido en relación a los documentos relativos a la pericial toxicológica (acta de aprehensión e informe toxicológico), así como al acto de destrucción de la droga, en base a los cuales se habría calculado mal la cantidad de cocaína reducida a pureza.

   Analiza y cuestiona el interrogatorio de las dos peritos Dª Tomasa y Dª Begoña efectuado en el plenario, poniendo en entredicho la forma y manera en que se extrajeron las muestras. La cuantía de droga seleccionada de los 57 fardos para su análisis fue de 261,4 grs., sin que conste de qué fardo o paquete de los 57 encautados se extrajeron.

   Igualmente toma en cuenta en defensa del motivo la declaración del funcionario nº NUM001 .

2. El planteamiento de la presente protesta la aboca al fracaso. El propio recurrente al mencionar los requisitos exigidos para la prosperabilidad del motivo afirma que el error queda demostrado por prueba documental única , respecto de la cual el Tribunal de casación tiene iguales posibilidades de examen inmediato y directo que el de instancia.

   En nuestro caso, pone en entredicho una prueba que posee una clara naturaleza personal, aunque esta Sala, cuando se trata de valorar directamente determinados documentos, inalterados en juicio, sólo en dos supuestos estima posible la invocación del dictámen con el carácter de documento. Pero ni aquí concurren tales situaciones, ni es posible admitir la interpretación que el recurrente hace de las explicaciones y matizaciones de los peritos realizadas en el plenario.

   No existiendo ninguna irregularidad en la cadena de custodia, los dos peritos fueron interrogados en juicio (prueba personal) y sus manifestaciones, fueron directamente valoradas por la Sala de instancia, careciendo de inmediación en esta casación, a efectos de rectificar la convicción obtenida. Ni que decir tiene que el testimonio del funcionario que se cita (nº NUM001 ), no constituye prueba documental, aunque se documentara en juicio.

   Por todo ello la Audiencia pudo comprobar y comprobó la regularidad de la prueba y su acomodación a los protocolos al uso, siendo de plena garantía los resultados de la pericia.

   El motivo, por ende, debe declinar.

En el cuarto motivo y al socaire del art. 852 L.E.Cr., en relación al 5-4 LOPJ. se denuncia infracción de derechos fundamentales protegidos constitucionalmente.

1. Reproduce en este motivo las quejas expresadas en las precedentes sobre la violación del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E .) y a la tutela judicial efectiva (art. 24 C.E .).

   El recurrente aduce que el dejar imprejuzgada la nulidad de las intervenciones telefónicas, ni siquiera como fuente de conocimiento, hace que no pueda darse validez a la prueba de cargo por infringirse los preceptos constitucionales que cita.

   El censurante se remite a los otros motivos.

2. Realmente la queja viene a incidir en cuestiones ya resueltas, pretendiendo conseguir los mismos objetivos desde otro prisma procesal: vulneración de derechos fundamentales. En realidad se limita en unas líneas a hacer balance del recurso. Esta Sala debe igualmente remitirse a lo ya dicho.

   El motivo se debe desestimar.

   Recurso de Javier .

En los ocho motivos que formula este recurrente se advierte la práctica coincidencia de cuatro de ellos con otros tantos del acusado Juan Ramón .

Así, los dos primeros se corresponden con iguales ordinales de Juan Ramón ; el tercero de este último es equivalente al quinto y el 4º al octavo de Javier . Dando por contestados esos cuatro motivos (1º, 2º, 5º y 8º), resta por dar respuesta a los 3º, 4º, 6º y 7º.

En el análisis de los mismos el propio recurrente hace notar la identidad entre los motivos 3º y 6º , que sólo difieren en el cauce procesal que los ampara.

1. Se alega en ellos vulneración del derecho de defensa (art. 24 C.E .), a través del cauce procesal previsto en el art. 849-1º L.E.Cr ., por haberse denegado una diligencia de prueba. El motivo sexto reproduce la misma queja, pero la enfoca como quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 L.E.Cr .

   El recurrente pretende que se citara a los agentes policiales de la DEA que intervinieron en las diligencias iniciales para tratar de esclarecer el modo y mecanismo de infiltrarse en la trama organizada del transporte de droga.

   Uno de los acusados (Sr. Juan Ramón ) esperó a los momentos del juicio oral para ofrecer una versión de los hechos un tanto pintoresca, con la pretensión de que su carácter inesperado pudiera operar sobre la base del art. 746.6 L.E.Cr ., para suspender el juicio, llevando a cabo una sumaria información suplementaria.

2. La Audiencia valoró la petición y el apoyo legal de la misma, concluyendo que se trataba de una estrategia procesal para suspender el juicio o conocer las tácticas o técnicas policiales de infiltración en las bandas de traficantes.

   La Audiencia entendió que ello lo pudo alegar antes y en cualquier momento desde el inicio del proceso, pero además lo novedosamente declarado no producía alteraciones sustanciales en el juicio, ni hacía preciso nuevos elementos de prueba, ni mucho menos alguna sumaria instrucción. Lo cierto es que todo lo precedente a la entrega de la droga a las autoridades policiclaes españolas, no se tuvo en consideración en el proceso, pues las imputaciones hacían referencia a las actividades y relaciones entre los acusados desplegadas en España respecto a un lote de droga de más de mil kilogramos.

3. A las razones de la denegación de la suspensión del juicio, siempre excepcional, se une el carácter inútil, innecesario o anodino de la prueba interesada. Es oportuno recordar la doctrina de esta Sala sobre prueba pertinente y prueba necesaria: "ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto e incondicionado.

   El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria , estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional.

   Es preciso distinguir, por tanto, entre «pertinencia» y «necesidad» de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia . Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal «considere necesaria», la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso para decidir sobre la suspensión del juicio oral".

4. Por otro lado, no explica el recurrente para qué necesita esa información, en qué afecta a su participación y responsabilidad, qué relación tiene con los hechos enjuiciados que el tribunal acota a los cometidos en España, con exclusión de lo acontecido al otro lado del Océano; que además no han sido objeto de acusación y por ende tampoco de defensa.

   En esa petición de prueba los recurrentes pretendían justificar la existencia de un delito provocado. En este punto, son ciertos los argumentos del Fiscal que explica que la sentencia recurrida no elude ese problema: lo aborda, y lo resuelve con acierto en su fundamento tercero. En primer lugar, desestimando la sistemática presunción de ilicitud en la actuación de los servidores públicos, españoles y norteamericanos, que con tan poco acierto como fundamento invocan las defensas; en segundo lugar, constatando que no hay atisbo de provocación, sino intervención legítima en un proceso criminal iniciado espontáneamente, lo que se desprende de las declaraciones de los propios acusados; además, subrayando la licitud de la cooperación policial transnacional y de los procedimientos de entrega vigilada y utilización de agentes encubiertos; y finalmente, poniendo en evidencia las carencias, incoherencias y contradicciones de las sucesivas versiones de los acusados. La Audiencia restringe certeramente el debate y la prueba a lo acontecido en España.

   A lo anterior cabe añadir que la legitimidad de la actuación de ambas policías está amparada por la Convención de Naciones Unidas de 1988 sobre estupefacientes:

   - El intercambio de información, en la Resolución I anexa a la Convención.

   - La asistencia recíproca en las incautaciones de droga en el artículo 7.2 c).

   - Lo propio respecto de la información y prueba, art. 7.2 e).

   - La cooperación, artículo 9.1, que incluye en el apartado 1 , c) cuando intervengan equipos conjuntos, como es el caso, la obligación de proteger la seguridad de las personas, lo que incluye, obviamente, preservar la identidad de los agentes encubiertos.

   - La entrega vigilada, artículo 11 .

5. Conforme a la doctrina expuesta y la absoluta falta de credibilidad de lo declarado por quién tiene derecho a faltar a la verdad (acusado Juan Ramón ), la peregrina historia de que el promotor de la operación de droga era un policía aparentemente de la DEA, justifica su rechazo, por tratarse de una prueba innecesaria.

   El motivo se rechaza.

El motivo cuarto se articula a través del cauce previsto en el art. 849-1º L.E.Cr ., estimando infringido el art. 16.1 del C.Penal .

1. El recurrente protesta por haber sido condenado por un delito en grado de consumación y no en grado de tentativa como hubiera sido lo correcto, por considerar la sentencia indebidamente que el recurrente y otros dos más, son los que se concertaron para la recepción de la mercancía y el pago del precio, siendo, por tanto, quienes gestionaron la operación y quienes asumen la adquisición de la droga.

   Sostiene que no puede decirse que participara en la reunión concertada en El Corte Inglés, ya que simplemente se acerca a saludar, para pasar a continuación a sentarse en otra mesa aparte. Los propios hechos probados catalogan a la reunión como la que sirvió para concertar el intercambio de cocaína por dinero.

   A su vez al descartar la sentencia la condena por el subtipo agravado de organización no cabe imputar o trasladar la imputación de las acciones u omisiones de unos acusados a otros.

2. Los argumentos carecen de consistencia.

   En primer lugar el cauce procesal utilizado obliga a respetar el relato de hechos probados (art. 884-3 L.E.Cr .) y en él se dice que habían proyectado Juan Ramón y Víctor introducir una cantidad importante de cocaína en España para lo cual "contaban en nuestro país con la colaboración y acuerdo de Javier ..." "Una vez planeada la operación, pudo ser detectada antes de ponerse en marcha....".

   La sentencia, por su parte, daba respuesta adecuada a esta cuestión en el fundamento octavo, mencionando la sentencia nº 1673/2003 de 2 de diciembre , según la cual, y las demás que el recurrente cita (1233/2004 de 3 de noviembre ; 766/2008 de 27 de noviembre ; 960/2008 de 26 de diciembre y 217/2009 de 27 de febrero ), no es posible calificar de tentativa el delito en aquellos casos, como el presente, en que el acusado es el comprador o interviene en los trámites previos de compra y adquisición de la droga, y por ello se constituye en destinatario de la misma.

   En efecto, cuando todavía no había sido conseguida la droga a través de los agentes infiltrados estadounidenses, ya se programó esta importación, provocando en el país de origen las consiguientes actividades dirigidas a conseguir, enfardar y encargar el transporte, pues de no existir un receptor o destinatario la actividad comercial ilícita no se habría iniciado.

   A su vez no puede entenderse que las negociaciones llevadas a cabo en "El Corte Inglés" fueran para concertar el intercambio, sino, hallándose la droga ya en España, habría que dilucidar a cuánto iba a ascender la entrega a cuenta, para que la droga continuase la cadena comercial proyectada.

   Por lo demás nos remitimos a lo ya dicho en relacion al mismo motivo planteado por Balbino y Pablo .

   El motivo ha de rechazarse.

Al amparo del art. 851-3 L.E.Cr., por quebrantamiento de forma, en el séptimo motivo se achaca al tribunal la omisión de un pronunciamiento interesado en tiempo y forma.

1. El motivo es idéntico al segundo de los planteados por Balbino y Pablo , al entender que la Audiencia no se pronunció sobre la nulidad de las escuchas telefónicas.

2. Ya dijimos y recordamos ahora, que existió pronunciamiento, pero no en los términos apetecidos por el recurrente. Se hicieron notar sus deficiencias que fueron adecuadamente suplidas por esta Sala. El pronunciamiento argumentaba la innecesariedad de acordar la nulidad pretendida, precisamente por la razón procesal de que el Fiscal no había interesado prueba que dimanara o procediera de tales escuchas. Todo el material integrado por grabaciones telefónicas no se tuvo en cuenta ni pudo operar por las razones expuestas. Pero además, ya dijimos que el tribunal de origen valoró las diversas situaciones posibles, incluso para el caso de reputarse nulos los autos injerenciales, salvarían su valor probatorio los testimonios de dos acusados plenamente desconectados de cualquier hipotético vicio originario, los cuales plenamente informados de sus consecuencias, confesaron los hechos en el plenario.

No obstante la indagación a través del teléfono o teléfonos inicialmente intervenidos de la identidad de los receptores de la droga obligaba a analizar la regularidad constitucional y legal del auto injerencial, lo que hizo esta Sala en el fundamento segundo.

El motivo por ello no puede ser acogido.

Recurso de Fausto .

La hipótesis de este recurrente es insólita, porque fue libremente absuelto en la instancia, sin haber acreditado en el recurso interés personal alguno o la necesidad de levantar alguna carga proceasl o pronunciamiento judicial que pudiera hipotéticamente ocasionarle un perjuicio para el caso de alterarse la sentencia en los términos interesados por los demás recurrentes. Careciendo por tanto de cualquier interés personal y poseyendo los demás recurrentes el correspondiente abogado y procurador, no puede éste, sin consentimiento de los demás defender intereses ajenos. En cualquier caso los motivos que articula son improsperables.

El primero de ellos, porque su pretensión es atacar los hechos probados, lo que no puede hacer a través del cauce procesal previsto para supuestos de corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.).

El motivo 2º , ataca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, como todos los demás recurrentes (art. 18-3 C.E .), a cuyos argumentos para rechazar la pretensión impugnativa nos remitimos.

En el tercero reitera lo afirmado en los dos precedentes.

Por todo ello el recurso ha de rechazarse.

La Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio reformadora del Código Penal, obliga, incluso de oficio, a considerar la nueva legalidad, si resulta más favorable para el reo.

En nuestro caso el art. 368 C.P . ha sido reformado reduciendo la penalidad básica del delito de tráfico de drogas, a partir de la cual debe construirse la pena aplicable a los acusados. Dicha pena ahora oscilaría entre los 3 años y 1 día a los 6 años. Por ser de notoria importancia la cantidad de droga, ya supondría la imposición de la inmediatamente superior en grado, por lo que si además de la notoria importancia del hecho se cualifica por la "extrema gravedad" (art. 376 C.P .) la pena debe ser la superior en dos grados, esto es, de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses, además de otra multa más que prevé el artículo citado.

Trasladando estos criterios a los acusados, la pena a imponer será de 10 años, por estimarla justa y proporcionada, para los cinco acusados condenados como autores de un delito consumado.

Respecto a los culpables en grado de tentativa, partiendo del delito cometido, rebajada la pena en un grado y respetando el arbitrio del Tribunal de instancia, determinaría una horquilla que iría de 4 años, 6 meses y 1 día a 9 años.

Respecto a Justino en quien no concurren circunstancias la pena justa y proporcionada sería la mínima de 4 años y 6 meses y 1 día.

A Raúl , al ser reincidente es imperativo imponer en el mejor de los casos para él la de 6 años, 9 meses y 1 día.

Afectando favorablemente la actualización del Código Penal, debe dictarse otra sentencia estimando procedente reformar beneficiosamente la recurrida, incluso respecto a los no recurrentes (art. 903 L.E.Cr .), con mantenimiento de las multas impuestas, pero declarando de oficio las costas de todos ellos por la estimación de un motivo por aplicación de la Ley más favorable (art. 2.2 C.Penal ).

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS: ESTIMAR infringida la Ley, procediendo a reconsiderar las penalidades impuestas en la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, con fecha veinticinco de mayo de dos mil diez , en base a la legislación más favorable, desestimando los motivos articulados por los acusados y aceptando el propuesto por el Ministerio Fiscal en beneficio de los acusados, declarando de oficio las costas ocasionadas en todos los recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil once.

En el Sumario instruído por el Juzgado Central de instrucción nº 2 de Madrid con el número 81/2008, y fallado posteriormente por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda , contra los procesados: Javier , nacido el 18 de agosto de 1964, en Cali (Colombia), hijo de José y Ángela; Víctor , nacido el 19 de enero de 1947, en Boca Urraca (Venezuela), hijo de Fermín y de Amelia; Justino , nacido el 11 de octubre de 1973, en Marsella (Colombia), hijo de Fabio y de Luz Marina; Fausto , nacido el 2 de enero de 1980, en Marsella (Colombia) hijo de Juan Enrique y de Sor Ángel; Juan Ramón , nacido el 5 de junio e 1968, en Venezuela, identificado también como " Luis María ", nacido el 20 de enero de 1966 en Barranquilla (Colombia), hijo de Ismael y de Teresa; Pablo , nacido el 6 de octubre de 1964 en Cali (Colombia), hijo de Fernando y de María Melua; Raúl , nacido el 27 de julio de 1963, en Barcelona (Colombia), hijo de José Miguel y de María Concepción y Balbino , nacido el 13 de marzo de 1982 en Medellín (Colombia), hijo de Carlos y de Alba Marina; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Nacional, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con la propuesta realizada por el Ministerio Fiscal en beneficio de los acusados.

Que remitiéndonos a los razonamientos y decisiones de la sentencia rescindente, procede modificar las penas impuestas, manteniendo las multas y las costas que se le imponen a los autores del delito consumado y a los del delito intentado.