STS 525/2011, 8 de Junio de 2011

El Juzgado de Instrucción número 3 de Mislata, incoó Procedimiento Abreviado con el número 88 de 2009, contra Felicidad , Remedios , Bárbara , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección 4ª, con fecha 20 de julio de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Según información recibida por la policía, podrían estarse produciendo actos de venta de drogas al menudeo en dos viviendas de la CALLE000 de Xirivella (Valencia), por lo que decidieron durante los días 4 a 8 de agosto de 2005 montar un dispositivo de vigilancia en las casas números NUM000 Y NUM001 de la referida calle. La primera de ellas ocupado por la acusada Felicidad y la segunda por los acusadas Bárbara E Remedios , todas ellos mayores de edad y sin antecedentes penales. bicho dispositivo consistió en la disposición de un agente de vigilancia, que cuando detectaba la existencia de uno venta, lo comunicaba a sus compañeros de apoyo, quienes según sus indicaciones Y sin llegar a perderlo de vista procedían a su detención e interceptación de la droga adquirida. Llevando así concretamente las siguientes actuaciones:

- El día 4 de agosto de 2005, el agente n° NUM002 , observa como los testigos protegidos num. 1 y 2 se dirigen a la vivienda numero NUM001 y al salir se le interceptan sendas dosis de cocaína de unos 0,5 gramos, que habían adquirido a las acusadas Remedios y Bárbara respectivamente.

- El día 5 de agosto de 2005, el agente nº NUM003 detecta a los testigos protegidos num. 3, 4 y 5 que se dirigen a la vivienda num. NUM000 y al ser interceptados les son intervenidas sendas dosis de cocaína de unos 0,3, 0,6 y 0,5 gramos de cocaína, que los dos primeros adquieren a Felicidad , mientras que el tercero la adquiere de un hombre que también vivía en esa vivienda.

- El día 8 de agosto de 2005, el agente nº NUM004 detecta la llegada a la vivienda num. NUM000 de los testigos protegidos num. 6 y 7 a cuya salida les son intervenidas sendas dosis de cocaína de 0,7 y 0,6 gramos, respectivamente, que les acababa de vender la acusada Felicidad .

Una vez analizada la sustancia incautada a los diversos compradores las dosis resultaron tener un peso neto que oscila entre 0,31 y 0,56 gramos y una riqueza en cocaína, que oscilaba entre 46,4 y el 53,9 % según los casos.

Como consecuencia de éstos hechos el día 9 de agosto de 2005, autorizadas por el Juzgado de instrucción de Mislata en funciones de guardia, se realizó entrada y registro en las viviendas sitas en los n° NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Xirivella con el siguiente resultado:

En la vivienda sita en el n° NUM000 , habitada junto a otras personas, por lo acusada Felicidad , se encontró en un cajón de un mueble 270 €, distribuidos en 4 billetes de 50, 3 de 20 y 1 de 10 €, detrás de un armario de su dormitorio dos carteras, una que contenía 5.450 € distribuidos en 32 billetes de 50, 124 de 20, 67 de 10 y 7 de 100 €, y una segunda que contenía 30 € distribuidos en 6 billetes de 5 € y restos de polvo blanco encimo de una mesilla que dio positivo al "drogotest".

En la vivienda sita en el n° NUM001 , habitada entre otros por lo acusada Bárbara y su hija Remedios , se encontró en una habitación una balanza de precisión y una bolsa que contenía 13 envoltorios pequeños que contenían cocaína y un envoltorio de mayor tamaño de unos 45 gramos que también contenía cocaína, así como una libreta y un recibo con anotaciones de cantidades, fechas y nombres, similar a la que se le encontró en poder de la acusada Remedios en el momento de su detención, junto con 145 € en efectivo procedentes de actos previos de venta de cocaína. En el momento de su detención a la acusada Bárbara se le intervino un envoltorio que contenía 0,7 gramos de cocaína y 270 € en efectivo, procedentes de actos previos de venta. Una vez analizada la totalidad de la sustancia incautada en esta vivienda, resulto que el envoltorio grande contenía exactamente 43,16 gramos de cocaína con una riqueza del 39% y los restantes 14 envoltorios pequeños tenían un peso neto de 6,44 gramos de cocaína con una riqueza del 44%.

La droga incautada en el domicilio de las acusadas Bárbara e Remedios tiene un valor total de 3.316,39 E y la droga vendida por la acusada Felicidad tiene un valor de 196,16 E.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: En atención a todo lo expuesto, visto demás lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58,61 a 67, 70,73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia.

Ha decidido: PRIMERO: CONDENAR a las acusadas Felicidad , Remedios y Bárbara como criminalmente responsables en concepto de autoras de un delito contra la salud publica.

SEGUNDO: Apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO: Imponerles por tal motivo a las tres la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Felicidad la pena de multa de 196,16 € y a Remedios y a Bárbara la de multa 3.316,39 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 60 € impagados.

CUARTO: Imponerles el pago de las costas procésales por terceras partes.

Se acuerda el comiso de la droga, balanza y dinero intervenido a las acusadas a los que se les dará su destino legal.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Felicidad , Remedios , Bárbara que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Bárbara e Remedios

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO .- Al amparo del art.5.4 LOPJ . denuncia infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el art. 24.2 CE .

TERCERO .- Denuncia vulneración del derecho a sentencia motivada reconocido en el art. 120.3 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración del art. 369 LECrim .

QUINTO .-Al amparo del art. 851.1 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Felicidad

PRIMERO .- Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO .- Al amparo del art.849.2 LECrim . basado en error de hecho.

TERCERO (cuarto en la formalización del recurso) .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 66.2 CP .

CUARTO .- Formalizado como nuevo, al amparo de la LO. 5/2010 por no aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Antes del señalamiento se dio traslado a los recurrentes por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinte de julio de dos mil diez.

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . infracción del art. 24 CE . vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no existir verdadera prueba de cargo para desvirtuar la inocencia de la acusada Bárbara , no siendo las Diligencias sumariales suficientes ni bastantes, y las ruedas de reconocimientos negativas para concluir la responsabilidad de la acusada como autora del delito de tráfico de drogas de la que ha resultado condenada.

Se fundamenta en la condena en las diligencias sumariales de las manifestaciones de los testigos protegidos 1 y 2; el dispositivo de vigilancia de la casa núm. NUM001 ; entrada y registro en la vivienda de la acusada y declaración de los testigos protegidos en el Acto del Plenario y entiende el recurrente que no concurran todos y cada uno de los requisitos para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, y las incorporadas al juicio oral, no resultan en modo alguno concluyentes en cuanto las actividades de venta de droga por parte de la acusada, ni tampoco el dispositivo de vigilancia respecto a la vivienda, nº NUM001 , el 14.8.2005, resulta decisivo, por lo insuficiente de la forma y tiempo en que se llevó a cabo el control policial del domicilio, y se debe añadir que las ruedas de reconocimientos para identificar al supuesto autor de las ventas, en concreto, el testigo protegido nº 7 no ha podido someter su testimonio a contradicción, ante la imposibilidad de localizarlo tanto en fase de instrucción como en el plenario, siendo negativas las ruedas de reconocimiento realizadas el 6.2.2006, por los testigos protegidos 1, 3, 4 y 5.

En vista de lo anterior y de que la propia acusada siempre ha sostenido su inocencia negando que se dedicara al tráfico ilícito de drogas desconociendo la procedencia de la incautada, se concluye en el motivo que la fundamentación recogida en la sentencia impugnada no resulta ajustado a las reglas de la lógica formal, convirtiendo la decisión del tribunal acerca de la autoría de la acusada en puramente intuitiva, ajena al canon de racionalidad que ha de presidir toda valoración de la actividad probatoria.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, SSTS. 285/2011 de 20.4 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En el caso presente la sentencia impugnada, fundamento jurídico primero analiza:

1. -En primer lugar la labor llevada a cabo por los agentes de policía y la mecánica que llevaban a cabo: agente de vigilancia que cuando detectaba la existencia de una venta, en cualquiera de las dos casas, lo comunicaba a sus compañeros de apoyo, quienes según sus indicaciones y sin llegar a perderlo de vista procedían a la detención del comprador e interceptación de la droga adquirida. Y así respecto a la vivienda nº NUM001 de Bárbara e Remedios valora la declaración del agente nº NUM002 quien puso de manifiesto dicho trasiego y como los testigos protegidos núm. 1 y 2 se dirigían a dicha vivienda y al salir, sus indicaciones permitieron que un refuerzo detuviera a los mismos con dosis de cocaína de unos 0,50 gramos, tal como ratificó el agente NUM005 .

   Declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio que al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( SSTS. 77/2011 de 23.2 , 284/96 de 2.4 ), y tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional, art. 717 LECrim .

2. -Asimismo refiere las declaraciones en el plenario de los testigos protegidos nº 1 y 2 que junto a sus anteriores sumariales, permitieron a la Sala considerar probado que Remedios vendió una dosis de cocaína al primer testigo, y Bárbara otra dosis al segundo.

   En este extremo y dadas las referencias que en el motivo se realizan a las condiciones requeridas para que una declaración sumarial pueda ser valorada por la Sala, es necesario recordar que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5 , 304/2008 de 5.6 , 1238/2009 de 11.12 - que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E .Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88 , S.T.S. 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E .Criminal.

   Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1 ) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

   Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

   Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

   La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

   Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

   Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

   En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

   En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante, situación que no sería exactamente la presente por cuanto la Sala hace referencia expresa a las declaraciones en el plenario.

3. - En el caso presente como factores corroboradores se tiene en cuenta el resultado del registro llevado a cabo en la referida vivienda nº NUM001 , en el que se ocupó una balanza de precisión y una bolsa que contenía 13 envoltorios pequeños que junto con otro envoltorio que se le intervino a la acusada Bárbara , además de 270 E en efectivo, contenían 6,44 gramos de cocaína con una riqueza del 44%, y un segundo envoltorio que contenía 43,16 gramos de cocaína con una riqueza del 39%, a lo que hay que añadir una libreta y un recibo con varias anotaciones de nombres y cantidades, similar a otra anotación que se encontró en poder de la coacusada Remedios en el momento de su detención, junto con 145 E en efectivo.

   Datos estos que revelan la potencial vocación al tráfico de aquella sustancia.

   Elemento subjetivo del injusto que encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto, en este caso: la existencia de medios o instrumentos para la comercialización, -balanza de precisión y libretas con anotaciones-, la condición de no drogadictas de las acusadas, la posesión de sumas de dinero de forma fraccionada, y el indicio, de cualquier potencia acreditativas, cual es la ocupación de un total de 49,60 gramos de cocaína que excede de las previsiones de un consumo normal diario y del acopio medio de un consumidor durante 5 días que las SSTS. 1778/2000 de 21.10 y 2063/2002 de 23.5 , fijan entre 1,5 y 2,00 gramos, presumiendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos.

   Convicción de la Sala a la que no obsta el resultado negativo de las ruedas de reconocimiento del testigo nº 1 -los testigos nº 3, 4 y 5 adquirieron la droga en otra vivienda, la nº NUM000 , y las irregularidades y falta de ratificación de la rueda de reconocimiento del testigo nº 7 -en el factum igualmente solo se le relaciona con la adquisición de una dosis de cocaína en la vivienda de la acusada Felicidad , no en la de las acusadas Remedios y Bárbara - por cuanto en primer lugar los testigos protegidos 1 y 2, en sus declaraciones sumariales (folios 335 y 368), sí admitieron la compra de la cocaína en la vivienda que identificaron como de planta baja con persiana verde, dando los datos físicos de los vendedores como persona de etnia gitana e incluso, el nº 2 destacando su edad, unos 40 años que coincidiría con la de Bárbara , y en segundo lugar, como hemos recordado en SSTS. 76/2001 de 23.2 , 1415/2004 de 30.11 , se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adicto a la misma. Su posición en el juicio es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia. En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio.

   En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.3 precisaron que no s necesario para desvirtuar la presunción de inocencia, complementar elementos incriminatorios con el testimonio de adquirentes de la droga porque "estos suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ . infracción precepto constitucional, art. 24.2 CE , vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Se sostiene en el motivo que siendo indudable la concurrencia de los presupuestos necesarios para la apreciación de las dilaciones indebidas, la reforma de la LO. 5/2010 de 22.6, justifica su apreciación como muy cualificada, a la vista de las paralizaciones que la propia sentencia entiende producidas (fundamento jurídico cuarto).

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en recientes sentencias, 213/2011 de 6.4 , 104/2011 de 1.3 , 11/2011 de 1.2 , la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21 - es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Además las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

Asimismo la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida. En este sentido la STS. 356/2009 de 7.4 , recordó que "tampoco puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las defensas cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que solicite y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

En cuanto a su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria". Y así la jurisprudencia la ha apreciado en casos de transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5 , y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada en SSTS. 291/2003 de 3.3 , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (8 años) y en STS. 505/2009 en un caso de 7 años duración del proceso, y en reciente sentencia 1193/2010 de 24.2.2011 , en 16 años de tramitación.

En el caso presente la sentencia impugnada aprecia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas "dado que no resulta en modo alguno justificable que una causa de esta naturaleza desde su incoación hasta su enjuiciamiento, haya invertido un lapso de 5 años, lo que se hace especialmente más patente tras las diligencias de reconocimiento en rueda (febrero 2006) a partir de las cuales se entra en una dinámica de peticiones sucesivas y diferentes de prueba por parte del Ministerio Fiscal, así como, una anómala tardanza por parte del instructor en su conclusión, que hace que llegue a detectarse hasta dos paralizaciones completas del curso de las actuaciones, una de ellas superior y la otra cerca de al año".

Razonamiento correcto y suficiente para apreciar la atenuante referida que como simple ya requiere, según la propia dicción legal, que la dilación era "extraordinaria" pero que no alcanza la condición de verdaderamente clamorosa y excepcionalidad que justificaría su apreciación como muy cualificada con la rebaja en uno o dos grados de la pena, conforme el art. 66.2 CP .

El motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ . infracción art. 120.3 CE . vulneración de la motivación de la sentencia.

Considera la parte recurrente que la sentencia impugnada adolece de una falta de motivación que afecta al fundamento de la condena impuesta, pues apoyándose en la testifical practicada en el plenario relativa a los testigos protegidos 1, 2, 3 y 4, y de un solo agente policial (nº NUM002 ), perteneciente al dispositivo de vigilancia que declaró en relación a la vivienda nº NUM001 , del decomiso de los objetos intervenidos en la entrada y registro de dicha vivienda, así como la mención de las ruedas de reconocimiento negativas y a la realizada por el testigo protegido nº 7, impugnada por la Defensa y no ratificada en el plenario, la Sala efectúa una afirmación que resulta descriptiva de la falta de motivación de la sentencia impugnada al realizarse una conclusión simplista del resultado de la prueba practicada " no consta que las acusadas sean consumidoras de tales sustancias, al margen de la cantidad intervenida en una de las viviendas, hace presumir preordenación al tráfico.

Conjunto de circunstancias que permitía asumir, conforme viene interesando el Ministerio Fiscal que las acusadas a través de sus viviendas se dedicaban a realizar actos de tráfico".

El motivo se desestima.

En la STS. 8.6.2000 se recogen los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada de ese Tribunal en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE . Sirviéndonos a este fin de la precisa síntesis contenida en la STC. 314/2005 de 12.12 , cabe subrayar que:

1. El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico- jurídico que conduce el fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizable por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y también actúa como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

2. El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ), y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ),

3. La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver, si a la vista, de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales ( SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 ).

Igualmente esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SSTS. 1192/2003 de 19.9 , 742/2007 de 26.9 , 728/2008 de 18.11 , 84/2010 de 18.2 ), han recordado el mandato del art. 120.3 CE . acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo , que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena ( Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril , las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

Finalmente, y como dice nuestra Sentencia 555/2003, de 16 de abril , el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el Art. 24.1 de la CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el Art. 142 de la LECrim , está prescrito por el Art. 120.3º de la CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el Art. 9.3º de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este mismo sentido, STC 57/2003, de 24 de marzo .

En efecto este derecho del Art. 24.1 CE . integrado por el Art. 120 de la misma, consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer el fundamento de las resoluciones jurídicas, de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo ( SSTS. 15.1.2002 , 16.7.2004 ).

Tal motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así y con respecto a la motivación fáctica, hemos dicho en STS. 285/2006 de 8.3 , que no basta con dar como probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar, después, sí los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia proclamada en el art. 24.2 CE .

No otra cosa ha sucedido en el caso que se analiza. Como ya hemos explicitado en el motivo primero la sentencia recurrida, respecto a estas dos acusadas, moradoras de la vivienda nº NUM001 valora las declaraciones de los testigos protegidos 1 y 2, el testimonio de los agentes policiales NUM002 y NUM005 , en relación a la entrada en la vivienda de aquellos testigos protegidos y su posterior detención y ocupación de las dosis de cocaína que portaban, el resultado del registro de la referida vivienda nº NUM001 con el hallazgo de una bolsa con 13 envoltorios de cocaína, otro envoltorio en poder de Bárbara con un total de 6.44 gramos de cocaína y un segundo envoltorio con 43,16 gramos de la misma sustancia, así como una balanza de precisión y libretas y recibos con anotaciones de nombres y cantidades. Y por último la referencia de la falta de constancia de la condición de consumidoras de cocaína no es sino un indicio -de considerable relevancia- de que la droga ocupada en la vivienda, en una cantidad total de casi 50 gramos que excede de la fijada por esta Sala como orientativa del autoconsumo, estaba destinada a su distribución a terceros.

Consecuentemente no puede sostenerse que haya existido omisión valorativa de la prueba. Cuestión distinta es la disconformidad de las recurrentes con el resultado de dicha valoración, pero ello no afecta a la tutela judicial efectiva, desde el momento en que la sentencia impugnada ha explicitado deforma suficiente las razones de un fallo condenatorio.

El motivo cuarto al amparo del art. 5.4 LOPJ. plantea dos submotivos:

1. Infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por vulneración del art. 369 LECrim. en cuanto a la forma de producir la diligencia sumarial de prueba de reconocimiento de rueda practicada del testigo protegido nº 7 el día 6.2.2006, que fue impugnada por el letrado asistente al no estar conforme con las personas que la integran por no corresponderse con la edad ni con el aspecto de la acusada, sin perjuicio de su falta de ratificación en el plenario con la falta del consiguiente sometimiento a contradicción de la prueba en el plenario.

2. Infracción de Ley, art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba ante la afirmación de la inexistencia de prueba de cargo bastante para sustentar la condena impuesta por la Audiencia por el delito contra la salud pública.

1. Respecto a la infracción de Ley art. 849.1 LECrim. en principio el art. 369 LECrim. es una norma procesal que no encaja en la acepción estricta del concepto "precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter", que se refiere exclusivamente a aquellas normas que definen tipos penales o las que sean llamadas para conformar una conducta delictiva, caso de los llamados preceptos penales en blanco, lo que excluye de su contenido a las normas de carácter procesal.

   Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia de esta Sala "hay que decir que la mera infracción de una disposición de la Ley Enjuiciamiento Criminal no encaja en el citado nº 1 del art. 849 , pues dicha disposición no tiene carácter sustantivo sino procesal... cualquier otro defecto procesal no recogido en los arts. 850 y 851 , debe resolverse en la instancia, de oficio o a través de las peticiones de las partes, pero no por el Tribunal Supremo por medio del recurso de casación, salvo que pudiera incidir en infracción de un precepto de rango constitucional conforme a lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . ( SSTS. 6.7.90 , 17.1.92 , 989/2005 de 26.7 , 1149/2009 de 26.10)) que en un supuesto en que se denunciaba la indebida aplicación del art. 368 LECrim . recordó "Preceptos los referidos que, obviamente, en modo alguno pueden servir de base para la formalización de un motivo por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que requiere la cita de preceptos de carácter sustantivo, no procesal, que incorrectamente hayan sido aplicados, o dejados de aplicar, a los hechos declarados como probados por la recurrida (mismo sentido STS. 671/2009 de 17.6 , 541/2006 de 16.5 ).

   No obstante esa rigurosa interpretación fue considerada por el Tribunal Constitucional, S. 21/94 de 27.1 , vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto las normas procesales ya las que regulan la tramitación de un procedimiento, ya las que se refieren a una prueba y la otorga su disciplina de garantía, configuran el derecho fundamental al proceso debido y la regularidad de la obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ .), y esas normas procesales tienen carácter sustantivo por lo que debe ser observadas para la aplicación de la Ley penal. La prueba practicada irregularmente no podrá ser tenida por actividad probatoria susceptible de conformar el hecho probado sobre el que se aplica la norma penal.

   Desde otra perspectiva, las normas procesales penales constituyen el precepto penal sustantivo que posibilite la impugnación por error de derecho y además mediante la alegación de infracción de precepto constitucional tienen cabida la infracción de normas procesales penales.

   En el caso presente la propia referencia al art. 5.4 LOPJ . que se contiene en el motivo posibilitaría el análisis de la denunciada infracción del art. 369 LECrim. pero dado que tal cuestión ha sido también planteada en el motivo primero del recurso interpuesto por la coacusada Felicidad , por infracción del principio de presunción de inocencia, y ser ésta acusada, la moradora de la casa nº NUM000 , que es la única vivienda con la que en los hechos declarados probados se raciona a aquel testigo nº 7 dado que es al salir de la misma cuando le es intervenida la dosis de cocaína, considera esta Sala más adecuado el análisis de las infracciones denunciadas en el motivo articulado pro esta acusado que es a quien realmente afecta.

2. En relación a la infracción art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, como hemos afirmado en STS. 1148/2009 de 25.11 , por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

   Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Por ello en el motivo del art. 849.2 LECrim . han de citarse con toda precisión los documentos con expresa designación de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí misma sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida, y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Ninguno de estos requisitos se aprecian en el motivo al no aportarse documento alguno que evidencia el error de la Sala de instancia.

   El motivo reprocha la falta de prueba de cargo bastante para sustentar la condena, lo que no es propio del a vía casacional elegida sino de la vulneración del principio presunción inocencia que ha sido objeto de análisis en el motivo primero.

El motivo quinto al amparo del art. 5.4 LOPJ . Infracción por quebrantamiento de forma art. 851.1 LECrim . al consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminaban el fallo, y ello por incluir en la premisa fáctica que "según información recibida por la policía podría estar produciéndose actos de venta de drogas al menudeo en dos viviendas CALLE000 de Xirivella (Valencia) por lo que decidieron durante los días 4 y 8 agosto de 2005, montar un dispositivo de vigilancia en las casas NUM000 y NUM001 de la referida calle.

En relación al dispositivo de vigilancia de la casa nº NUM001 ocupada por la acusada Bárbara se refiere en los hechos probados:

"... Dicho dispositivo consistió en la disposición de un agente de vigilancia, que cuando detectaba la existencia de una venta , lo comunicaba a sus compañeros de apoyo, quienes según sus indicaciones y sin llegar a perderlo de vista procedían a su detención e interceptación de la droga adquirida. El día 4 de agosto de 2005, el agente n° NUM002 , observa como los testigos protegidos num. 1 y 2 se dirigen a la vivienda numero NUM001 y al salir se le interceptan sendas dosis de cocaína de unos 0,5 gramos , que habían adquirido a las acusadas Remedios y Bárbara .

Y en relación a la entrada y registro en la vivienda nº NUM001 se recogen en los hechos probados las siguientes afirmaciones: " En la vivienda sita en el ni NUM001 , habitada entre otros por la acusada Bárbara y su hija Remedios , se encontró en una habitación una balanza de precisión y una bolsa que contenía 13 envoltorios pequeños que contenían cocaína y un envoltorio de mayor tamaño de unos 45 gramos que también contenía cocaína, así como una libreta y un recibo con anotaciones de cantidades, fechas y nombres, similar a la que se le encontró en poder de la acusada Remedios en el momento de su detención, junto con 145 € en efectivo procedentes de actos previos de venta de cocaína".

Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1 LECrim . exige para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

2. que tales expresiones sean por lo general asequibles sólo a juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial.

3. que tengan valor causal respecto del fallo.

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS. 5667/2000 de 12.4 , 1121/2003 de 10.9m , 401/2006 de 10.4 , 755/2008 de 26.11 , 131/2009 de 12.2 , 381/2009 de 14.4 , 1153/2009 de 12.11 , entre oras muchas).

De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de l premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS. 152/2006 de 1.2 , 755/2008 de 26.11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/2009 de 26.2 , 280/2004 de 8.3 , 409/2009 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 , 755/2008 de 26.11 ).

Pues bien en relación a los delitos contra la salud pública, en la STS. 546/2007 de 12.6 , con cita de la STS. 1409/2003 de 20.10 , ya recordábamos que el término venta ni siquiera figura en la descripción típica del art. 368 del CP , perteneciendo al común acervo lingüístico y vulgar y no específico de los juristas. Ha venido declarándolo esta Sala en numerosos precedentes jurisprudenciales de los que puede citarse como exponente la STS 703/1996, 10 de octubre , que recuerda que la expresión «ánimo de traficar con drogas» no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como «procedieron a vender tales productos», tóxicos, «con finalidad de distribuirla (la droga), «pretendía introducir y destinarla a su distribución», destinadas al tráfico», y otros similares (en este sentido SSTS 334/1996, 17 de abril , 415/1994, 28 de febrero y 2120/2002, 20 de diciembre ) "transacciones de dinero por sustancias estupefacientes" ( STS. 1153/2009 de 12.11 ).

La proyección de los criterios jurisprudenciales precedentes al supuesto que ahora se enjuicia desvirtúa totalmente las alegaciones de los recurrentes, pues las frases que entrecomillan no son expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo penal aplicado sino locuciones propias del lenguaje coloquial o común con un significado asequible a cualquier ciudadano. Y si bien es cierto que en cuanto describen la mecánica de actuación de las acusadas, acaban determinando la aplicación de la norma penal, ello resulta totalmente razonable e imprescindible, pues de no ser así resultaría imposible construir una sentencia condenatoria.

El motivo es claro que no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Felicidad

El motivo primero por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE . al amparo del art. 852 LECrim . y del art. 5.4 LOPJ . al condenar la sentencia impugnada a la recurrente como autora responsable de un delito contra la salud pública sin la existencia de una mínima, suficiente y válida prueba incriminatoria, dado que en la vista del juicio oral no se practicó ninguna prueba que acredite que los testigos protegidos números 3, 4 y 5, el día 5.8.2005 compraron droga a Felicidad , ni tampoco ninguna prueba que acredite que el 8.8.2005 vendiera droga a los testigos protegidos números 6 y 7.

El principio de presunción de inocencia -como ya hemos explicitado en el motivo primero del recurso de las anteriores recurrentes - da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida que, salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos, es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia y se refiera a los elementos nucleares del delito.

Asimismo, por otro lado hemos señalado, igualmente, que a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción - como decíamos en STS. 870/2008 de 16.12 , siempre que:

1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria .puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente , (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

   En el caso presente la sentencia refiere como pruebas incriminatorias:

   -los testigos protegidos que declaran en el plenario, que respecto a esta recurrente serian los números 3 y 4.

   -los policías que llevaron a cabo las vigilancias. En concreto el número NUM004 que la efectuó en la vivienda nº NUM000 y cuya intervención dio lugar a la detención por sus compañeros de apoyo -nº NUM006 y NUM007 - de los testigos protegidos nº 6 y 7, tal como relataron estos agentes, y el nº NUM005 quien, en relación a la misma vivienda, a indicación de su compañero NUM003 detuvo al testigo nº 5.

   -el resultado del registro con la ocupación de cantidades de dinero en efectivo, 270 E, 30 E y 5450 E.

   -el reconocimiento en rueda que el testigo protegido nº 7 realizó en sede judicial.

   -los reconocimientos fotográficos en sede policial que de la recurrente hicieron los testigos 4 y 6.

   Pruebas que no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de la recurrente.

1. -Respecto a los testigos protegidos nº 3 y 4... En el atestado policial no prestaron declaración alguna y solo se hace constar por los agentes que manifestaron, al ser detenidos y ocupárseles la dosis de cocaína, que le habían comprado a una señora mayor (testigo nº 3), a una gitana gorda, un poco mayor y bizca, reconociendo fotográficamente a Felicidad (testigo nº 4).

   El testigo nº 3 en la rueda de reconocimiento en sede judicial practicada el 6.2.2006 (folio 308), no reconoce a nadie de las personas que integran la rueda de reconocimiento (entre ellas la hoy recurrente).

   En su declaración judicial (folio 336), de fecha 26.6.2006 manifestó: "que no puede precisar el domicilio, que no reconoció a ninguna en la rueda de reconocimiento, que solo había ido una vez o dos".

   El testigo nº 4, en la diligencia de reconocimiento en rueda de 6.2.2006 (folio 309), manifestó que: "la suena la persona que ocupa el nº 3 ( Felicidad ) pero no lo puede asegurar, puesto que es la única persona gordita que hay en la rueda, que no le suena la cara pero si la complexión física".

   En su declaración judicial (folio 337), de fecha 26.6.2006 manifiesta: "que no recuerda el domicilio exacto, que quien le vendió l droga era una mujer de etnia gitana... pero que no la puede reconocer porque ya estaba muy nerviosa cuando iba a comprar la droga".

   En la vista del juicio oral se ratificó n su declaración y rueda de reconocimiento practicada en el juzgado de instrucción.

   Consecuentemente ninguno de estos dos testigos en sede judicial y en el plenario han identificado a Felicidad como la persona que el día 5.8.2005 les vendió la cocaína en la vivienda nº NUM000 .

2. -Respecto a los reconocimientos fotográficos en sede policial que los testigos protegidos 4 y 6 hicieron de Felicidad : debemos recordar que por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible, porque no hay otro motivo de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor.

   Así hemos dicho en STS. 169/2011 de 22.3 , 331/2009 de 18.5 , que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

   Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, debería producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

   En tal sentido, viene requiriéndose que:

1. La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

2. Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

3. Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

4. Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

5. Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

   Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva "rueda", constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

   Prevenciones todas estas emitidas en las diligencias de reconocimiento fotográfico lo que les priva de capacidad para basar en las mismas la autoría del delito, máxime cuando el testigo nº 4 ni en rueda de reconocimiento ni en su declaración judicial, ni en el plenario identificó a la recurrente ante el Juzgado de instrucción para prestar declaración y realizar ruedas de reconocimiento y tampoco lo hizo en el acto del juicio oral.

3. -Con referencia al reconocimiento en rueda en sede judicial del testigo protegido nº 7, debemos recordar que estos reconocimientos efectuados en sede judicial en fase sumarial son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifico lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento, sino por el resultado de hecho de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes ( STS. 1386/2009 de 30.12 ).

   Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción.

   La STS. 503/2008 de 17.7 , que recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor".

   En efecto -como se dice en la STS. 964/2006 de 10.10 - la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada y además, aun así, han de reconocérsele algunas consecuencias.

   El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE (interpretado conforme al art. 6.3 d ) CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Sa ï di c. Francia, § 43 ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40). ( STC nº 57/2002, de 11 de marzo ).

   No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006 . En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial ( SSTC 155/2002, de 22 de julio ; y 206/2003, de 1 de diciembre ). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, «aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa» ( STC 187/2003, de 27 de octubre ).

   Y en segundo lugar se recuerda que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» ( STC 187/2003, de 27 de octubre ). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECrim , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras).

   No obstante, no puede ignorarse que en estos casos la defensa no ha podido interrogar al testigo de cargo, de manera que, cuando ha existido una inicial ausencia de contradicción, no imputable al órgano jurisdiccional ni tampoco al acusado, sino debida a las propias circunstancias del proceso concreto, que no ha podido ser corregida en el juicio oral, si la sentencia se basa en la declaración del testigo incomparecido como única prueba, es preciso que ésta venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por aquél. Es decir, en definitiva, puede establecerse que en estos casos es necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que la refuerce, para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar objetivamente la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse suficientemente la sentencia condenatoria.

   En el caso presente el testigo protegido nº 7 que en rueda de reconocimiento identificó a Felicidad (folio 311), en sede judicial el 6.2.2006, no prestó declaración en fase sumarial -lo que resulta inexplicable dado que el día en que se practicó la rueda estaba a disposición del instructor- ni compareció a la vista del juicio oral, por encontrarse en paradero desconocido, solicitándose por el Ministerio Fiscal, en virtud del art. 730 LECrim . la lectura de tal diligencia de reconocimiento.

   Ahora bien tal posibilidad debe supeditarse a que la diligencia de reconocimiento se haya practicado con rigurosa observancia de todos los requisitos y exigencias establecidos en la Ley.

   En este sentido los arts. 368 y 369 LECrim . señalan que deberá efectuarse poniendo a la vista del que hubiera de reconocer a la persona que haya de ser reconocida, en unión con otras de semejantes circunstancias exteriores, sin que la LECrim. precise el numero total de integrantes, recogiéndose las circunstancias del acto y los nombres de todos los que hubieran participado en la rueda o grupo en la diligencia, si bien cuando el art. 369 LECrim . exige en cuanto a la rueda que haya "circunstancias exteriores semejantes" respecto de los que integren la rueda, ello no empece el que naturalmente, sean distintos entre si, aún cuando si se debe ser muy riguroso en el respeto al protocolo del art. 369 LECrim . en cuanto a la semejanza de los integrantes de la rueda porque es obvio que una rueda mal constituida por falta de esa semejanza puede desembocar en un error de identificación y por tanto en un error judicial ( STS. 598/2009 de 3.6 ).

   De hecho en la práctica son numerosos los supuestos de alegaciones de vulneración del art. 369 LECrim . por razón de la falta de semejanza entre los componentes de la rueda, ante lo que esta Sala ha puesto de manifiesto que la exigencia de "circunstancias exteriores semejantes" no quiere decir "idénticas", lo que permite una interpretación amplia, de forma que cuando el sujeto a reconocer concurre una peculiaridad física relevante (estatura, complexión física, edad, gafas, color de pelo, raza o etnias, etc.) que le diferencia de los demás integrantes, en orden a valorar la influencia que ello haya podido tener en la identificación, debe tomarse en consideración todas las circunstancias que lo rodearon.

   Pues bien en el caso presente en la diligencia de reconocimiento en rueda, el letrado de la acusada, con carácter previo a su realización, solicitó su suspensión "para realizarla con características más parecidas, y al ser denegada por el Juez instructor tal petición, se hizo constar por dicho letrado que ninguna de las personas que integran la rueda tienen el color del cabello igual que su defendida, haciendo constar que la primera y segunda son de pelo moreno y la cuarta de color moreno caoba pero no tan oscuro, edades absolutamente dispares y complexión física completamente diferente a la de su patrocinada".

   Asimismo concurre otra circunstancia relevante puesta de manifiesto en el motivo que condiciona la validez de la diligencia, cual es que el mismo día 6.2.2006, el testigo protegido nº 7 compareció -como testigo- para identificar en tres ruedas formadas por cuatro personas (folios 301, 306 y 311), tres de las cuales ( Melisa , Ángeles e Felicisima ) estaban siempre en las ruedas, cambiando únicamente la cuarta integrante de la rueda (que eran precisamente las acusadas). Resulta evidente que tal forma de practicar un reconocimiento supone una indicación o sugerencia de cual es la persona objeto de la identificación, dado que el testigo siempre ve en la rueda a tres personas que son las mismas y solo cambia la cuarta.

   La propia sentencia impugnada, con honestidad intelectual admite estos defectos en la formación de las ruedas de reconocimiento y en tal sentido en la fundamentación expone "si revisamos las diferentes actas (f. 301, 306 y 311), observamos que las tres ruedas se componen por las mismas personas, variando exclusivamente la persona de las imputadas, lo que por su repetición inutiliza la presencia de esas otras personas..." .

   Consecuentemente en el presente caso, la rueda no fue correcta y pro tanto carece de la virtualidad para que la identificación pudiera ser tenida como válida, debiendo, en todo caso, aquel testigo comparecer al juicio oral para que aquel reconocimiento y las mismas circunstancias en que se produjo, hubiesen sido sometidos a contradicción.

4. -En relación a la testifical de los agentes NUM004 y NUM003 , como hemos dicho en STS. 680/2010 de 1.7 , una cosa es que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia y así lo ha declarado la STS. 2.12.98 , "la declaración de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al tribunal de instancia". Y otra el alcance que haya de darlas en este caso concreto en el que los dos agentes no presenciaron acto alguno de venta de la acusado y ni tan siquiera observaron -o comprobaron- qué personas e las que se relacionan en el oficio policial inicial como moradores de la casa nº NUM000 , estaban en su interior los días 5 y 8 agosto, y su conocimiento, aparte de haber visto entrar y salir a los testigos protegidos de la vivienda nº NUM000 , es de referencia por las manifestaciones de estos terceros.

   En este sentido es cierto, el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba ( STS. 945/2005 de 20.7 ), pero lo que no es factible es que el testigo de referencia se utilice como medio para sustituir al testigo directo sin que concurra ninguna excepcionalidad para tal mutación por cuanto dicho testigo de cargo puede ser llevado sin imposibilidad y sin ni siquiera en comodidad a presencia judicial.

   En efecto, los testigos de referencia no aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, puesto que lo que aquéllos conocen no son sino las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se produjeron estas afirmaciones por el testigo directo es lo único que resulta de la veracidad de lo declarado por aquéllos, por lo que subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Por ello los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim . tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

   Por ello el valor del testimonio de referencia o es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o es el de una prueba subsidiaria, para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

   Particularmente explícita es la STS. 1036/2010 de 10.11 , al decir que sobre el testimonio de referencia tiene declarado el Tribunal Constitucional que " constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos " ( SSTC 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 , 131/1997 , 7/1999 y 97/1999 ). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001 , 155/2002 , 219/2002 y 146/2003 ).

   Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, de 19-12-1990; Isgró contra Italia, de 19-2-1991; Asch contra Austria, de 26-4-1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, Windisch contra Austria, de 27-9-1990 y Ludi contra Suiza, de 15-6-1992).

   Esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr ., tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; y 681/2010, de 15-7 ).

   Al descender al caso concreto que se ocupa, se observa que los testigos directos 3 y 4 declararon en el plenario ratificándose en sus declaraciones anteriores en el sentido de que no podían identificar a la persona que les vendió la droga, ni l lugar donde la compraron y en las ruedas de identificación con resultado negativo, y los testigos 6 y 7 no prestaron declaración ante el juzgado de instrucción ni en el juicio oral, ello obsta a la valoración del testimonio referencia, pues su fiabilidad se proyecta solamente sobre su afirmación respecto a haber oído de otro el relato acerca de un determinado hecho, pero nada aporta respecto a la realidad de éste último, que es precisamente el que interesa a efectos del enjuiciamiento. De esta forma, el tribunal puede tener por acreditado que el testigo de referencia dice la verdad cuando afirma que tal suceso le ha sido relatado por un tercero. Pero no puede ignorar que dicho testigo no responde con su palabra, diríamos con su fiabilidad de la misma realidad de aquel hecho. Ni tampoco de la credibilidad de quien se lo ha relatado. Y esto -se dice en la STS. 161/2007 de 27.2 - dificulta la declaración como hecho probado de aquel hecho relatado al testigo que depone ante el Tribunal, cuando solo se puede operar sobre la base del testimonio de referencia, hasta el extremo de hacer siempre aconsejable, y necesario en ocasiones, algún elemento de corroboración ( STS nº 24/2003, de 17 de enero ) que refuerce objetivamente la versión inculpatoria.

5. -Por último en cuanto al resultado del registro domiciliario es cierto que se ocupó una importante cantidad de dinero, 5.450 E, en diferentes billetes (32 de 50 E; 124 de 20 E; 67 de 10 E, y 7 de 100 E), que puede constituir un indicio de su procedencia de venta al menudeo, pero con independencia de constituir un solo indicio, lo que haría aplicable la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la propia naturaleza periferia del hecho base, hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim , la existencia de un hecho único o aislada de tal carácter ( STS. 20.1.97 ), lo cierto es que no basta con que la culpabilidad se haya acreditado a través de un medio idóneo de prueba (directa o indiciaria) sino que, en el caso de pluralidad de indicios, el juicio de culpabilidad debe inferirse, razonable e inequívocamente de los mismos, de forma que si la estructura del juicio de reprochabilidad es excesivamente abierta o endeble, de manera que podría conducir, no solo a la conclusión del a culpabilidad sino a otra u otras radicalmente diversas, o incluso a la inocencia, debemos considerar que la inferencia es excesivamente abierta o imprecisa, pudiendo estimar lesionada la presunción de inocencia ( STC. 108/2009 de 11.5 ).

   Posibilidad que en el aso presente concurre por cuanto, tal como se argumenta en el motivo segundo por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim., obra al folio 113 diligencias certificación expedida por la Caja de Ahorros del Mediterráneo en la que se hace constar que "a nombre de Felicidad , fue concedido con fecha 5.4.2005 el préstamo/crédito, núm. NUM008 de la oficina 2330, por un importe de 24.000 E", por lo que si el registro de la vivienda se realizó el 9 de agosto de ese mismo año, no puede descartarse que el dinero ocupado procediera del préstamo concedido, cuatro meses antes y por un importe muy superior.

   Con base a las precedentes consideraciones se pone de manifiesto que la actividad probatoria de cargo disponible ha resultado insuficiente, al extremo de que concurre un verdadero déficit probatorio en cuanto a que fue la acusada la persona que en el interior de la vivienda nº NUM000 suministró la droga a los testigos protegidos 3, 4, 6 y 7, lo que implica la prosperabilidad del recurso como consecuencia de ello dictar sentencia absolutoria, sin que resulte necesario el examen de los restantes motivos formulados por esta recurrente.

Respecto a la posible aplicación a las condenadas Remedios y Bárbara del subtipo atenuado art. 368.2 CP, introducido LO. 5/2010 , como ya hemos declarado en recientes sentencia 32/2011 de 25.12 y 76/2011 de 23.2 , es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242 , en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. (Cfr Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el caso presente se trata de dos personas, madre e hija que utilizan su domicilio para la venta de sustancias estupefacientes siéndolas ocupadas casi 50 gramos de cocaína.

Ello es incompatible con esa menos intensa gravedad en la culpabilidad que encaje en la escasa entidad del hecho y en sus circunstancias personales a las que se refiere el párrafo 2 art. 368 CP , para determinar una reducción de la penalidad -que ha sido impuesta en su mínima extensión-.

Estimándose el recurso de Felicidad , se declaran de oficio las costas, desestimándose el interpuesto por Bárbara , Remedios se le impone las costas de su recurso, art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Felicidad , contra sentencia de 20 de julio de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta , en causa seguida por delito contra la salud pública y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución dictando nueva sentencia, con declaración oficio costas.

Y debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Bárbara e Remedios , condenándolas a las costas causadas en sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Mislata, con el número 88 de 2009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4ª, por delito contra la salud pública, contra Felicidad , con DNI. NUM009 , nacida en Torrente el día 20 de enero de 1953, hija de Antonio y de Josefa vecina de Chirivella, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa; Remedios , con DNI NUM010 , nacida en Valencia el día 31 de enero de 1983 hija de Eduardo y de Bárbara ; Bárbara , con DNI. NUM011 , nacida en Torreperrogil (Jaén) el día 29 de agosto de 1960, hija de Francisco e Isabel, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes: