STS, 17 de Junio de 2011

La sentencia dictada el 21 de mayo de 2009 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda) en el recurso número 43/08 contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

Que, ESTIMANDO EN LO FUNDAMENTAL el recurso 43/08 interpuesto por el Colegio Oficial de Licenciados en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte del País Vasco, representado por el Procurador D. Jaime Villaverde Ferreiro, contra la Orden de 30 de Octubre de 2007 de la Consejera de Hacienda y Administración Pública del Gobierno Vasco, por la que se convocó el proceso selectivo para el ingreso como funcionario de carrera del Cuerpo Superior Facultativo, opción Licenciatura en Ciencias de la Actividad Física y Deporte, de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, publicada en el BOPV nº 215 del 8 de noviembre de 2007, DEBEMOS:

1º.- Declarar la disconformidad a derecho de la base específica 5 referida a «requisitos para la adjudicación de los puestos de Técnico de Programación Deportiva», en cuanto exige haber acreditado estar en posesión de un Master en Alto Rendimiento Deportivo, mediante un Diploma universitario de enseñanza no oficial expedido por el Rector después del consiguiente pago de derechos, así como de la base 8 referida a la «elección de puestos» en cuanto recoge que los candidatos deberán acreditar estar en posesión de dicho título o Master en Alto Rendimiento Deportivo para la adjudicación de los puestos de Técnico de Programación Deportiva.

2º.- Desestimar las pretensiones ejercitadas en la demanda en cuanto excedan del anterior pronunciamiento.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

4º.- En cumplimiento del artículo 107.2 de la Ley de la Jurisdicción, publíquese el pronunciamiento 1º en el Boletín Oficial del País Vasco

.

Notificada la anterior sentencia, el Letrado de los Servicios Jurídicos Centrales de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 26 de junio de 2009, ordenando la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

La Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada por el Procurador Sr. Juanas Blanco, interpuso el recurso de casación por escrito de 21 de octubre de 2009, en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala:

(...) acuerde casar la citada Sentencia, con todos los efectos jurídicos pertinentes que tal declaración conlleva

.

Admitido el recurso y remitidas las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos, por providencia de 19 de enero de 2010 se concedió traslado del escrito de interposición del recurso a la recurrida, a fin de que en el plazo de treinta días formalizara escrito de oposición, trámite evacuado por la Procuradora Sra. Rodríguez de la Plaza mediante escrito de 9 de marzo de 2010, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala que inadmitiera o, subsidiariamente, desestimara el recurso de casación confirmando la resolución recurrida, con expresa condena en costas y todo lo demás que en Derecho proceda.

Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 15 de junio de 2011, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas,

La Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco interpone recurso de casación contra la sentencia citada en el Antecedente Primero, recurso que se articula con un único motivo, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , en el que se denuncia la infracción del artículo 23.2 de la Constitución, al ser indebidamente aplicado por la sentencia impugnada, a cuyo recurso se opone el Colegio Oficial de Licenciados en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte del País Vasco.

La Sentencia impugnada dictada el 21 de mayo de 2009 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda ) estimó sustancialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de Licenciados en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte del País Vasco, contra la Orden de 30 de Octubre de 2007 de la Consejera de Hacienda y Administración Pública del Gobierno Vasco, por la que se convocó el proceso selectivo para el ingreso como funcionario de carrera del Cuerpo Superior Facultativo, opción Licenciatura en Ciencias de la Actividad Física y Deporte, de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, publicada en el BOPV nº 215 del 8 de noviembre de 2007 en cuanto exigía, como requisito para acceder a cuatro de las plazas convocadas de Técnico en Programación Deportiva, estar en posesión del Master en Alto Rendimiento Deportivo.

Y ello en base a las siguientes razones contenidas en su fundamento de derecho quinto:

QUINTO.- (...) ya podemos anticipar la conclusión estimatoria del planteamiento de la demanda, en relación con lo que su argumental central, porque nos encontramos ante las bases específicas de proceso selectivo para ingreso como funcionario de carrera a un cuerpo de funcionarios, al Cuerpo Superior Facultativo, opción Licenciatura en Ciencias de la Actividad Física y de Deporte, de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, por lo que, en relación con las pautas que recoge la Ley de la Función Pública del País Vasco en su artículo 43 , ha de partirse de que los cuerpos de funcionarios están agrupados según el nivel de titulación exigido para su ingreso, en lo que interesa en relación con el grupo superior en cuanto al título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente.

De forma complementaria a ello, en relación con las enseñanzas de Educación Física, de forma singular tras la incorporación a la Universidad de dichas enseñanzas, llevada a cabo en su momento por el Real Decreto 1423/92, de 17 de noviembre, va a recoger en su artículo 2 , al regular el título, que los alumnos que superen los estudios universitarios de Educación Física obtendrán el título de Licenciado en Educación Física, que tendrá carácter oficial y validez en todo el territorio nacional y habilitará para el ejercicio profesional de acuerdo con la normativa vigente; Licenciatura en Ciencias Físicas de la Actividad Física y del Deporte que es, por otra parte, la que la base específica 4 aprobada por la Orden recurrida, exige como titulación de acceso al cuerpo al regular los requisitos para tomar parte en la convocatoria.

La singularidad del debate, y es donde se centra el recurso, está en la base 5, que va a exigir requisito específico para la adjudicación de cuatro de los seis puestos que se convocan de Técnico de Programación Deportiva, estar en posesión de un Master de Alto Rendimiento Deportivo a acreditar mediante un diploma universitario de enseñanza no oficial expedido por el Rector/a después del correspondiente pago de derechos, requisitos para la adjudicación que enlaza con la base 8, que al regular el personal seleccionado y elección de puesto, establece que los seleccionados a los efectos de elección de puestos deberán acreditar estar en posesión de dicho título o Master en Alto Rendimiento Deportivo para la adjudicación de los concretos puestos de Técnico de Programación Deportiva que en concreto, como veíamos, son convocados cuatro de los seis totales.

El antecedente de las bases específicas aquí recurridas se encuentra, en primer lugar, en la Orden de 12 de Julio de 2007 de la Consejera de Hacienda y Administración Pública por la que se aprobó la oferta de empleo público de la Administración General de la Comunidad Autónoma Vasca para el 2007, Orden que en su Anexo recoge las vacantes, entre ellas, dentro del Grupo A, Cuerpo Superior Facultativo, seis plazas de Licenciatura en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte.

Como segundo eslabón tenemos las bases generales que rigen los procesos selectivos para el ingreso como funcionario de carrera al servicio de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y sus Organismos Autónomos, aprobadas por Orden de 30 de octubre de 2007 de la Consejera de Hacienda y Administración Pública, que en su Anexo recoge las bases generales aprobadas, y en concreto la número 3 referida a los requisitos del personal aspirante, que en su punto 3.2 recoge como requisitos para la admisión a las pruebas selectivas, entre otros, estar en posesión o haber abonado los derechos para su petición de la titulación requerida; todo ello hemos de ponerlo en relación con la base específica 4 y la Licenciatura en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte; es la base general 8 la que regula lo referido al personal aprobado y seleccionado y la adjudicación de puestos de trabajo.

Ya hemos anticipado que se va a acoger el planteamiento argumental central de la demanda, porque se viene a configurar como requisito para la cobertura de un puesto de trabajo una titulación ajena a las titulaciones oficiales, con independencia de las previsiones que al respecto recoge la relación de puestos de trabajo.

Debate análogo al presente fue el que se trató, efectivamente, en la sentencia 727/03, de 15 de diciembre de 2003, de la Sección 1ª de esta Sala , que fue la recaída en el recurso 433/02 , en relación con Ordenes Forales de Diputación Foral de Álava, respecto a las bases generales que debían regir los procesos selectivos para el ingreso como funcionario de carrera al servicio de la Administración General de la Diputación Foral de Álava, y respecto a la convocatoria de pruebas selectivas y aprobación de bases específicas para ingreso como funcionario de carrera en la Escala de Administración Especial, Subescala Técnica, clase Técnicos Superiores, Licenciado en Geografía e Historia, en relación con la exigencia de Master en Archivística y/o Biblioteconomía.

En relación con ello dicha sentencia, en su FJ 3º razonó, en lo que interesa, lo que sigue:

- El punto referido a la exigencia de Master en Archivistica y/o Biblioteconomía en la convocatoria de Orden Foral núm. 450/2001, de 18 de diciembre, para plaza de Licenciado en Geografía e Historia de la Escala de Administración Especial se fundamenta en que la Relación de Puestos de Trabajo en Código 310 no contempla tal exigencia sino la de requerir para el desempeño del puesto conocimientos específicos en dichas materias, y de esta suerte quedaría fuera quien posea un doctorado y no un Master, que no es un título oficialmente reconocido, sino un mero apelativo de dispares cursos impartidos por centros públicos o privados. Opone a estas observaciones la representación procesal de la Diputación alavesa, con las pertinentes citas legales, que no existe una correspondencia entre acceso a plaza de funcionario de carrera como Técnico Superior de Administración especial, Licenciado en Geografía e Historia y un concreto puesto de trabajo de Técnico Superior Archivos o Técnico Superior Documentalista. Además, dicha plaza se convoca por promoción interna y el artículo 56 LFPV impone que el aspirante posea la titulación y "el resto de los requisitos establecidos". No existen los doctorados en Archivística y si, en cambio, los Master como títulos de la Universidad del País Vasco y otras, y, en suma, la exigencia de una capacidad adicional es legitima siempre que cumpla una serie de notas, tales como la abstracción y generalidad, conexión con criterios de mérito y capacidad, justificación objetiva y razonable y no discriminación.

Sin embargo, la Sala considera digna de prosperidad la cuestión suscitada por la parte recurrente. La autonomía entre plazas vacantes y convocatoria de pruebas selectivas para el acceso a la función pública de nuevos funcionarios, pudiendo ser sostenible en términos históricos y hasta puramente teóricos, no puede perder de vista el enlace y vinculación que se produce entre ambas por medio de la Oferta de Empleo Público; la Administración parte de vacantes de la plantilla presupuestaria, y sin precisar concurso previo para cubrir los puestos de trabajo entre quienes ya tengan las condición de funcionarios, convoca nuevas plazas dentro del limite de la Oferta de Empleo resultante, -artículo 23 LFPV en redacción dada por Ley 16/1997, de 7 de noviembre. Ciertamente la noción de puestos de trabajo definidos por las RPT se acomoda con mucha más precisión a los concursos y demás medios de provisión de vacantes entre funcionarios que a las pruebas selectivas de acceso a la función pública, -artículos 46.3 y 47.1.b) Ley citada-, pero todo ello no impide que concurra una relación mediata entre ambos instrumentos, -convocatoria y puestos de trabajo relacionados-, que se hará tanto más estrecha en cuanto se trate de plazas de Administración Especial muy específicamente cualificadas como en el caso ocurre. Por ello, sin negar el fundamento del discurso general que la Administración demanda emplea, se tiene que agudizar el contraste entre requisitos de acceso y los propios del puesto de trabajo al que el nuevo funcionario será destinado a fin de evitar unas disfunciones que a la postre conducirán a aumentar el arbitrio de la Administración a la hora de seleccionar más allá de los limites que los principios de igualdad, capacidad y mérito promocionan.

En tal contexto, la exigencia de una concreta titulación adicional que no cuente con la garantía plena de generalidad, estandarización de contenidos, oficialidad, y rigor en su obtención, como sustitutiva a modo de prueba predeterminante, de la concreta prueba de conocimientos específicos que la Relación de Puestos de Trabajo imponga, -y que ya se ha aludido a que figura como limitativa y mimética en los sistemas de provisión de tales puestos, "ex" artículo 47.1 .b)-, origina justamente la perdida de abstracción y generalidad en la exigencia que la propia Administración demandada subraya en su fundamentación, pues, con mayor razón tratándose de plaza adscrita a promoción interna, el requisito así dispuesto se presta sobremanera a la acepción de personas y no garantiza el acceso del más capaz de los aspirantes.

En general, pero ciñéndonos ya en lo posible a la faceta que es de interés en este proceso, ha dicho del Articulo 23.2 CE el Tribunal Constitucional, que, "cuando se trata de determinar una posible vulneración del principio de igualdad en lo relativo a las funciones y cargos públicos y no esté en juego ninguna de las circunstancias especificas del artículo 14 , el canon de constitucionalidad es el artículo 23.2 CE y será este precepto el que habrá de considerarse infringido si llega a apreciarse la existencia de discriminación", - SSTC 84/1987, de 19 de mayo , 67/1989, de 18 de abril , 363/1993, de 13 de diciembre , 73/1994, de 3 de marzo , y 135/1995, de 25 de Setiembre -. Como concreción del principio general de igualdad, "es un derecho de carácter puramente reaccional frente a toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad".- SSTC 24/1990, de 15 de febrero y ya citada 71/1994 -.

De ahí, "la exigencia derivada del artículo 23.2 CE es la de que las reglas de procedimiento para acceso a los cargos y funciones públicas, y entre tales reglas, las convocatorias de concursos y oposiciones se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas, como ya se dijo en la sentencia 42/1981, de 22 de diciembre , pues tales referencias son incompatibles con la igualdad.- SS.TC. 50/1986, de 23 de abril , y otras-, siendo inaceptable que se originen "acepciones o pretericiones ad personam en el acceso a las funciones públicas". - STC 148/1986, de 25 de noviembre , o 67/1989, de 18 de abril -

.

- Hasta aquí lo recogido en el FJ 3º de la sentencia 727/03, de 15 de diciembre, recaída en el recurso 433/02 -]

También se considera relevante lo razonado y concluido en la sentencia 243/01 de 16 de marzo de 2001, de la Sección 3ª de esta Sala , recaída en el recurso 2493/96 , en este caso en relación con resolución de la Dirección General del Servicio Vasco de Salud/Osakidetza, por la que se convocaron pruebas selectivas para la provisión de plazas vacantes de ATS/DUE de las Unidades de Salud Laboral, en relación con la exigencia como requisito de una titulación que carecía de naturaleza de título oficial y que además no era especialidad alguna del título de ATS/DUE, en concreto se exigía poseer la Diplomatura en Enfermería de Empresa, impartido por la Escuela Nacional de Medicina de Empresa y espedido (sic) por el Instituto Nacional de la Salud o haber satisfecho los derechos para su expedición; en dicha sentencia, para acoger el planteamiento de la demanda, se concluyó que no era el requisito exigido en las bases una especialidad del título de Ayudante Técnico Sanitario, ni una especialidad del posterior título de Diplomado en Enfermería, careciendo de la naturaleza de título oficial para señalar que podría ser valorado como mérito pero no como requisito, porque tal exigencia excluye a eventuales candidatos y restringía el sistema de libre acceso a la Función Pública de forma injustificada.

Las conclusiones de dicha sentencia deben llevar a ratificar la conclusión estimatoria en lo fundamental de la demanda, y por ello se rechazan los argumentos de oposición que traslada la contestación de la Administración, singularmente vinculado a la exigencia del título no oficial que venimos refiriendo en las relaciones de puestos de trabajo, circunstancia que, como ya se razonó en la sentencia que hemos referido del recurso 433/02 , no puede ser obstáculo a la pretensión impugnatoria, en cuanto a quedar limitados a la exigencia de títulos oficiales a los efectos de configurarse como requisito. (...)».

La recurrente en el único motivo de casación formulado, como quedó dicho, al amparo del artículo 88.1 de la LJCA en el que se denuncia la infracción por la sentencia impugnada del art. 23.2 CE , por ser indebidamente aplicado, expone su argumentación citando en primer lugar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de noviembre de 1986 (RTC 1986/148), que afirma que la exigencia de igualdad que deriva del artículo 23.2 de la Constitución «es la de que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos y funciones públicas y, entre tales reglas, las convocatorias de concursos y oposiciones se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas como ya dijimos en nuestra Sentencia 42/1981, de 22 de septiembre (RTC 1981/42) pues tales referencias son incompatibles con la igualdad».

Y explica que la convocatoria para el acceso a los puestos de Técnicos de Programación Deportiva se establece en términos generales y abstractos, sin que el hecho de exigir el Master en Alto Rendimiento Deportivo para trabajar en un Centro de Perfeccionamiento Técnico pueda considerarse como una referencia individualizada y concreta, atentatoria contra el principio de igualdad, pues, por el contrario, el acceso al citado Master es muy amplio (señala en este sentido que pueden acceder al mismo a todos aquellos que cumplan alguna de las siguientes condiciones: ser técnico deportivo con máxima titulación federativa, titulado universitario o equivalente, maestro especialista en Educación Física, diplomado en Fisioterapia o en Nutrición, o en otra área relacionada con las Ciencias Biológicas y matriculados en el último curso de carrera de la licenciatura en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte o en cualquier licenciatura relacionada con las Ciencias Biológicas), encontrándose además este requisito incluido en la Relación de Puestos de Trabajo de conformidad con el artículo 15.1.d) de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca .

La parte recurrida a su vez, al oponerse al recurso argumenta que en primer lugar al considerar que, frente a la mera alegación genérica sobre la igualdad de las condiciones de acceso a la función pública recogida en el artículo 23.2 de la Constitución, entra aquí en juego el artículo 43 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de Función Pública del País Vasco (agrupación de los Cuerpos de funcionarios según el nivel de titulación exigido para su ingreso), previsión que -en tanto que supone la aplicación de la normativa autonómica- debiera conllevar la inadmisión del recurso de casación de acuerdo con el artículo 86.4 LJCA .

En cualquier caso solicita la desestimación del recurso, al ser la sentencia impugnada conforme a Derecho, pues la exigencia como requisito mínimo de acceso a la plaza de una titulación no oficial (aspectos que señala no son discutidos por la recurrente) produce una efectiva exclusión de eventuales candidatos a la plaza, motivada en base a un requisito que carece del control y generalidad propia de las titulaciones oficiales, vulnerando el principio de igualdad en el acceso a la función pública.

Hemos de rechazar en primer lugar la inadmisiblidad opuesta por la parte recurrida, pues el precepto cuya infracción se denuncia en el motivo es de Derecho estatal.

Dicho ésto, el motivo de casación ha de ser desestimado, por su carencia manifiesta de fundamento. Todos sus razonamientos, lejos de combatir los argumentos de la sentencia impugnada, que constituyen su razón de decidir, sobre la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución por las bases 5 y 8 de la Orden de convocatoria impugnada (al exigir como requisito para la cobertura de cuatro puestos de Técnico de Programación Deportiva una titulación ajena a las titulaciones oficiales (Master en Alto Rendimiento Deportivo), que no cuenta con la garantía plena de generalidad, estandarización de contenidos, oficialidad y rigor en su obtención, que excluye a eventuales candidatos y restringe de forma injustificada el sistema de libre acceso a la Función Pública, con independencia de las previsiones que al respecto recoge la relación de puestos de trabajo -explicando cómo y en qué forma aquélla infringe el artículo 23.2 de la Constitución-), no se refieren propiamente a los argumentos de la sentencia, sino que aparecen referidos a la Orden impugnada en el proceso de instancia, cuya generalidad y abstracción pretende defender en base a la amplitud con que se regula el acceso al citado Master, argumento aducido por primera vez en casación, y por ello no admisible en la casación; ello a parte de que la amplitud del posible acceso al Master no desvirtúa su carácter de título no oficial, que es la base del razonamiento de la sentencia; así como en la inclusión de tal requisito en la Relación de Puestos de Trabajo, reproduciendo en tal sentido los argumentos aducidos en el proceso de instancia.

En definitiva la Administración Autonómica se limita a reproducir ante este Alto Tribunal los mismos argumentos esgrimidos en la contestación y a introducir otros nuevos, dirigiéndose unos y otros según se ha dicho contra la actividad administrativa entonces impugnada, y no contra los argumentos de la sentencia, lo que es contrario a la naturaleza y finalidad procesal de este tipo de recurso procesal, institucionalmente construido como forma de control de la actuación del órgano judicial que dictó la sentencia impugnada, sea al proceder, sea al conocer del fondo del asunto, y que conduce a su necesaria desestimación.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente por aplicación de lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional, y por aplicación de la habilitación de dicho precepto, se fija la cantidad máxima por el concepto de honorarios de Abogado de la parte contraria en la cantidad de 1500 euros.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,