STS, 21 de Junio de 2011

En el recurso contencioso administrativo núm. 125/2007, seguido ante la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Pidal Allendesalazar en nombre y representación de Dª María Consuelo , contra la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada por la actora en fecha 29-8-06, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la conformidad de la misma con el ordenamiento jurídico."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña María Consuelo , recurrente en la instancia, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de Doña María Consuelo , con fecha 24 de septiembre de 2009, formalizó recurso de casación, interesando previos los trámites oportunos se "dicte Sentencia casando y anulando la recurrida y pronuncie otra más ajustada a Derecho en los términos que esta parte tiene interesado."

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día veinticinco de noviembre de dos mil nueve, se acordó poner de manifiesto a las partes, por plazo común de diez días, la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión del recurso: "1ª) Con relación al motivo primero invocado al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , su defectuosa preparación, pues no cita ninguna sentencia del Alto Tribunal sobre prescripción (artículos 89.2 y 93.2 .a) LJCA); 2ª) Sobre el motivo segundo invocado al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , su falta de fundamento, pues se imputa a la Sentencia impugnada la inaplicación de los artículos 80 y 81 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que rigen para la Administración (artículo 93.2.d ) LJCA); 3ª) Con relación al motivo tercero invocado al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , su defectuosa preparación y falta de fundamento, pues no se ha efectuado el necesario juicio de relevancia en el escrito de preparación, y porque la sentencia del Alto Tribunal que cita en el escrito de interposición nada tiene que ver con la denuncia que se refiere en dicho motivo (artículos 89.2 y 93.2 .b) y d) LJCA); 4ª) Sobre el motivo cuarto (incongruencia omisiva), invocado, al parecer, al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , su defectuosa preparación pues no ha sido anunciado (artículo 89.2. y 93.2 .a) LJCA); 5ª) Con relación al motivo quinto, invocado al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , su defectuosa preparación, pues falta el exigible juicio de relevancia (artículo 89.2 LJCA )". Dicho trámite fue evacuado únicamente por la Administración recurrida.

Por Auto de fecha cuatro de marzo de dos mil diez la Sección Primera de esta Sala acordó "Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. María Consuelo , contra la sentencia dictada con fecha 8 de junio de 2009 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 125/2007 , por lo que respecta al motivo primero y la inadmisión respecto de los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto", con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el veintinueve de abril de dos mil diez, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular su escrito de oposición.

La Letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que legalmente tiene atribuida, formalizó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 15 de junio de 2010, suplicando su desestimación.

Por providencia de fecha -- de -- de dos mil once se señaló para votación y fallo el -- de -- de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto lo siguiente:

"

Examinado en primer lugar la prescripción alegando que la Administración demandada ha de tenerse en cuenta la reiterada Jurisprudencia del TS que entre otras en Sta. TS de 11-7-06 dispone:

"En el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas el art. 142.5 de la Ley 30/92 exige que la reclamación se ejercite dentro del plazo de un año desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas, precisando la sentencia de 10 de marzo de 2005 , que es cierto que curar significa en rigor recuperar la salud, si bien existen enfermedades o padecimientos en los que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud, si bien existen enfermedades o padecimientos en los que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible. "En estos supuestos entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación y por tanto cuantificable."

Por otra parte en posterior sentencia de 21-6-07 establece lo siguiente:

"Así planteado el motivo de recurso, ha de partirse de lo que es una reiterada jurisprudencia de esta Sala en relación al "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción. Por todas citaremos la Sentencia de 20 de junio de 2006 (Rec. 1344/2002 ), donde se dice:

"Se cuestiona en este recurso la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de un año, establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre , para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, según el cual el derecho a reclamar prescribe al año de la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Entiende la jurisprudencia ( Ss. De 27 de diciembre de 1985 , 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990 , que son citadas por la de 6 de julio de 1999 ), que es de aplicación el principio general de "actio nata", que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 y 19 de septiembre de 1989 .

A tal efecto, como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004 , la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997 , 26 de marzo de 1999 , 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 , según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos, que porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, " el plazo para reclamar no empeazará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001 , en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el "dies a quo" será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto ( sentencias entre otras, de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero de 1994 , 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000 )

Del mismo modo es de tener en cuenta lo que hemos dicho en reiteradas Sentencias, por todas la de 28 de febrero de 2007 , en la que se señala:

"El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten."

De los razonamientos expuestos se pone de relieve que sucesivos tratamientos rehabilitadores, que efectivamente sirven para mejorar el "modus operando" del paciente que los recibe, no interrumpen el cómputo del plazo de prescripción en aquellos supuestos en que se conocen definitivamente los efectos del quebranto en que la lesión, enfermedad o secuela consisten.""

En el caso examinado no ofrece duda alguna que el daño que la actora alega producido por la negligente actuación de los servicios sanitarios es la nefrectomía izquierda y su perjucio estético funcional y psicológico y que la intervención quirúrgica fue practicada en fecha 10-9-03 en la Clínica La Luz de Madrid, fecha en que se concretan plenamente los efectos lesivos y el alcance de las secuelas padecidas por la actora sin que el hecho de que posteriormente siga revisiones médicas altere tal conclusión especialmente al no acreditarse alteración alguna de la situación producida tras la intervención quirúrgica, y en consecuencia ejercitada la reclamación de Responsabilidad Patrimonial en fecha 29-8-06 ha de entenderse claramente superado el plazo de un año previsto en el art. 142.5 de la Ley 30/92 de 26-XI , lo que le obliga a entender producida la prescripción de la acción ejercitada por la actora sin entrar en otras consideraciones."

El presente recurso de casación queda constreñido al análisis del motivo primero de casación al haber sido inadmitidos, por el citado Auto de fecha cuatro de marzo de dos mil diez , los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del escrito de interposición.

Se articula el primer motivo de casación como sigue: "En base al art. 88.1 , por infracción de las normas de Ordenamiento Jurídico o de Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto esta parte entiende que la Sentencia casada vulnera lo establecido en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la prescripción cuando existe daño continuado, lo que ha sido relevante y determinante para el fallo de la Sentencia." Como Jurisprudencia vulnerada cita la parte recurrente la " sentencia TS de fecha 21 de junio de 2007 , Sentencia de 11 de mayo de 2004 donde la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras las sentenciad de 12 de mayo de 1997, 29 de junio de 2002 y 10 de octubre de 2002 por entender que los daños continuados son...".

Procede que recordemos determinados principios que rigen el recurso de casación en la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, derivados de su naturaleza extraordinaria que definen los deberes procesales de las partes y delimitan las facultades casacionales de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo.

En este sentido, cabe significar que el artículo 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, estipula que el escrito de interposición del recurso de casación exponga razonablemente el motivo o motivos en que se ampara, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas, de modo que el incumplimiento de estos presupuestos puede dar lugar a la inadmisibilidad del recurso como establece el artículo 93.2 b) de la referida Ley procesal, o a su desestimación por apreciar que el recurso de casación carece de fundamento.

Estos deberes procedimentales que exigen al recurrente cumplimentar con rigor jurídico los requisitos formales que determinan el contenido del escrito de interposición descansan en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que, según de forma unánime y reiterada viene sosteniendo esta Sala, como se refiere en la sentencia de 15 de julio de 2002 (RC 5713/1998 ), en la que expusimos las siguientes directrices:

a) Que la naturaleza del recurso de casación es la de un recurso extraordinario, sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre o los principios generales del derecho, - artículo 1.6º del Código Civil -. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal " a quo " resuelve el caso concreto controvertido. No puede ser, y no lo es, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación, como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto la apelación .

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Debe, asimismo, manifestarse que los deberes procesales que la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa exige cumplimentar a la parte recurrente están indicados para preservar el derecho a un proceso con todas las garantías, que comprende la observancia de los principios de bilateralidad y contradicción que garantiza el artículo 24.2 de la Constitución, porque la formalización de escritos de interposición en que no se expresen con el necesario rigor jurídico los motivos en que se funde el recurso de casación puede impedir el adecuado ejercicio del derecho a defensa de las partes opositoras.

Por último, y en particular para el motivo casacional relativo a la infracción de Jurisprudencia hemos dicho, por ejemplo en Sentencia de 8 de marzo de 2011, recurso de casación nº 2784/2009 que:

"...como tiene declarado este Tribunal cuando se denuncia la infracción de Jurisprudencia ha de hacerse un cierto análisis comparativo entre las Sentencias del Tribunal Supremo que se traen a colación y la aplicación del ordenamiento jurídico realizado por el Tribunal "a quo" para poner de relieve la vulneración en que incurre la sentencia impugnada. En este sentido, como se puso de manifiesto en Sentencia de 23 de febrero de 2010, RC nº 2383/2008 , y se reitera en la de 28 de septiembre de 2010, RC nº 4741/2008 :

"esta Sala ha declarado, por todos, Autos de 27 de marzo de 2008, dictado en el recurso de casación nº 3661/2007 , que "una reiterada doctrina de esta Sala viene manteniendo que para que el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomado en consideración no basta la cita de varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que en el caso examinado se ha omitido (por todas, Sentencia de 14 de octubre de 1993 )"; Auto de 2 de octubre de 2008, dictado en el recurso de casación 138/2008, que "como ha declarado reiteradamente este Tribunal, en el recurso de casación no puede alegarse -para fundar la infracción de jurisprudencia- mas que sentencias de este tribunal, ex articulo 1.6 del Código Civil , y además por cuanto que, también según criterio reiterado de la Sala, mediante la jurisprudencia alegada como infringida, solamente pueden traerse a colación, como termino de contraste, resoluciones del Tribunal Supremo en que se hayan tenido en cuenta circunstancias de hecho (incluso las particulares de la parte recurrente) iguales o similares a las del caso debatido y no declaraciones generales, como aquí ocurre (en este sentido autos de este tribunal de 9 de enero y 2 de octubre de 1998 , de 12 de enero y 14 de septiembre de 2006 , recursos números 5850/1997 , 10150/1997 , 7982/2003 y 7998/2003 "; y Auto de 29 de noviembre de 2007, recurso de casación nº 4375/2006 "para invocar la infracción de jurisprudencia es necesaria la cita de dos o más sentencias de esta Sala -ya que no basta una sola, según dispone el artículo 1.6 del Código Civil - coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina; y es necesario, además poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas, extremo que tampoco aborda el recurrente".

Y lo cierto es que en el caso que nos ocupa no se aprecia la denunciada infracción de "Jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la prescripción cuando existe daño continuado". Prescindiendo de la irregularidad que supone la ausencia de justificación de la identidad entre los supuestos de hecho contemplados por la Sentencias invocadas y la recurrida, esta Sala no puede sino reiterar que lo afirmado por el Tribunal de instancia es conforme con la Doctrina sentada al respecto por esta Sala, por ejemplo en Sentencias de 18 de abril de 2011, recurso de casación 5607/2006 y de 6 de mayo de 2011, recurso de casación 285/2007 , en las que dijimos lo siguiente:

"El artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , establece que "el derecho a reclamar prescribe al año de haberse producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo", norma que es reiterada en el art. 4.2 del Reglamento del procedimiento de responsabilidad patrimonial aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo .

Este plazo de un año se rige por las normas generales sobre el cómputo de los plazos, iniciándose en el momento en que se pudo ejercitar la acción de responsabilidad -principio de la actio nata-, momento que no es otro que aquel en el que el perjudicado tuvo conocimiento del daño...

En este sentido, nuestra jurisprudencia, de la que son muestra entre otras muchas las sentencias de 18 de enero y 1 de diciembre de 2008 y 14 de julio de 2009 , distingue entre daños continuados, que como tales no permiten conocer aún los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el "dies a quo" será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance, como ocurrió en el caso enjuiciado."

En el supuesto de autos, y frente a las alegaciones de la parte, las lesiones objetivadas se producen como consecuencia de la práctica de la nefrectomía simple izquierda practicada el día 10 de septiembre de 2003, como reconoce la recurrente y consta en Informe Médico que obra en el folio nº 30 del expediente administrativo, momento en que el resultado negativo se materializa y se concreta de manera definitiva, valoración del resultado lesivo o quebranto sufrido (nefroureterectomía hasta alcanzar uréter sacro a través de incisión de lumbotomía), que permitía a la interesada formular la correspondiente reclamación con pleno conocimiento del alcance de la lesión o daño y sus consecuencias o secuelas.

Y esta es la conclusión alcanzada por la Sala sentenciadora cuando concluye que "la actora alega producido por la negligente actuación de los servicios sanitarios es la nefrectomía izquierda y su perjucio estético funcional y psicológico y que la intervención quirúrgica fue practicada en fecha 10-9-03 en la Clínica La Luz de Madrid, fecha en que se concretan plenamente los efectos lesivos y el alcance de las secuelas padecidas por la actora sin que el hecho de que posteriormente siga revisiones médicas altere tal conclusión especialmente al no acreditarse alteración alguna de la situación producida tras la intervención quirúrgica...".

Estamos por lo tanto ante un daño permanente cuyos efectos se conocen desde el momento en que se produce la nefrectomía simple izquierda, y es por ello que la apreciación como dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada, plasmada en la sentencia de instancia y referida al día 10 de septiembre de 2003, fecha en la que tiene lugar la referida intervención quirúrgica, resulta conforme al ordenamiento jurídico, sin que frente ello puedan prosperar las alegaciones de la parte en este recurso invocando que sufre una "situación ansioso-depresiva tras la nefrectomía practicada con fecha 10 de septiembre de 2003...", pues el seguimiento de una lesión de carácter permanente, mediante los correspondientes controles, no altera el momento de determinación de tales lesiones y secuelas, y no puede entenderse ilimitadamente abierto el plazo de reclamación a resultas de las sucesivas visitas de control que no responden a la agravación o aparición de padecimientos distintos de los previstos al establecer el alcance de los mismos y sus secuelas, sin que a tales efectos pueda resultar congruente el tratar de justificar la formulación en tiempo de la reclamación invocando la existencia de un daño psicológico, debiendo además poner de manifiesto que la existencia de "trastorno distímico" así como del sometimiento a "tratamiento antidepresivo", que se citan por la recurrente en el motivo de casación que examinamos resultan por primera vez invocadas en sede casacional, sin que nada se haya dicho al respecto con carácter previo en la instancia. Reconocer lo contrario implicaría dejar al arbitrio del interesado el establecimiento del plazo de reclamación, lo que no responde a las previsiones del legislador al sujetar el ejercicio de la acción a esa exigencia temporal.

Y esta misma conclusión se alcanza revisados los escritos presentados por la hoy recurrente, por cuanto, ya desde su reclamación presentada ante la Consejería de Sanidad de la Administración demandada, (folios 7 a 13 del expediente administrativo), concreta el daño sufrido "daño, en este caso la nefrectomía simple izquierda, en una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso. El resultado, nefrectomía izquierda, el perjuicio estético, funcional y psicológico, pudo haberse evitado si hubiera sido convenientemente abordada su patología...", afirmación ésta que se reitera en idénticos términos en el escrito de demanda presentado el día 3 de abril de 2008, (folios 27 a 34 de las actuaciones), así como en el escrito de Conclusiones, (concretamente en el folio 90 de las actuaciones).

Por todo ello y no apreciándose la concurrencia de la infracción de Jurisprudencia que se denuncia en el motivo de casación invocado, procede su desestimación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar porel letrado de la parte recurrida la de 1.000 euros; y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares, y que la actividad de la parte se refiere a un sólo motivo de casación y de escasa complejidad.