STS, 16 de Junio de 2011

PonenteMARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
ECLIES:TS:2011:3854
Número de Recurso125/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución16 de Junio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil once.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de Casación número 125/2010, interpuesto por D. Alberto , representado por la Procuradora Dª. Susana Gómez Cebrián, contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2009, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 886/2008 , sobre denegación de asilo en España. Ha sido parte recurrida LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó sentencia con el siguiente fallo:

"Primero.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por D. Alberto , contra la resolución del Ministerio del Interior de 4 de septiembre de 2008 a que las presentes actuaciones se contraen. Segundo.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas devengadas" .

Notificada la sentencia, por la representación de D. Alberto se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 6 de febrero de 2009, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO

Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 22 de febrero de 2010 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia estimando el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida, con condena en costas a la Administración.

TERCERO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 5 de mayo de 2010, remitiéndose las actuaciones a la Sección Quinta. Por proveído de 24 de junio de 2010 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 27 de julio de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte contraria.

CUARTO

Por providencia de 11 de febrero de 2011, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, de conformidad con las normas de reparto, teniéndose por recibidas en esta Sección en virtud de providencia de 22 de febrero de 2011, donde quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, nombrándose Ponente a la Excma. Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech.

QUINTO

Por providencia de fecha 3 de junio de 2011 se señaló para votación y fallo el día 14 de junio de 2011, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 4 de diciembre de 2009 , desestimó el recurso contencioso administrativo nº 886/08, interpuesto por D. Alberto , nacional de Cuba, contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 4 de septiembre de 2008, que le denegó el asilo en España.

SEGUNDO

Figura en el expediente administrativo que el ahora recurrente en casación solicitó asilo en España el día 20 de noviembre de 2007, manifestando que había salido de su país de origen, Cuba, por avión el 19 de junio de 2005, y que antes de llegar a España había estado en Noruega y Francia (folio 1.1 del expediente), habiendo llegado a España el día 14 de agosto de 2005 (folio 1.11). Acompañó a su solicitud un extenso relato escrito de los motivos en que basaba su petición de asilo (folios 1.14 a 1.24), señalando, en síntesis, que su vida había transcurrido de forma tranquila hasta que en 1980 su madre fue enviada a prisión por pertenecer a la confesión religiosa de los testigos de Jehová, razón esta por la que se tuvo que hacer cargo de su familia, aprendiendo a coser como forma de sustento. Desde entonces su familia sufrió diversos actos de acoso por parte de las autoridades. Él mismo tuvo que estudiar la carrera de técnico medio en contabilidad pese a no ser esos los estudios que le gustaban, porque al ser testigo de Jehová le obligaron a cursar esos estudios pese a tener calificaciones académicas para optar a otras titulaciones. Simultaneó los estudios con el trabajo de costura a fin de poder atender a la subsistencia de su familia, ocurriendo que por dedicarse a coser le colgaron el cartel de homosexual, lo que no estaba bien visto por la policía y los Comités de Defensa de la Revolución. Tras terminar los estudios, ya en 1985, encontró trabajo en una empresa pública de generación eléctrica pero ahí sólo permaneció dos meses, ya que fue alertado por un vecino de que habían investigado su orientación sexual y se le consideraba no idóneo, por lo que se vio obligado a pedir la baja a pesar de necesitar esa ocupación laboral para subsistir. En julio de 1985 comenzó a trabajar en el Banco Nacional hasta el 14 de julio de 1986, en que fue detenido por la policía económica, acusado injustamente de apropiación indebida por un "faltante" de cuarenta pesos (cifra que el solicitante calificaba de irrisoria). Como resultado, pasó dos meses en prisión hasta que se le puso en libertad bajo fianza. El juicio se celebró en mayo de 1988, siendo absuelto por falta de pruebas. El mismo año, 1986, fue a celebrar su cumpleaños, vestido con una ropa que él mismo había confeccionado, pero la policía le detuvo por dos días acusándole de llevar ropa extranjera. Aunque el Banco le había ofertado volver a su puesto, decidió no reintegrarse al mismo ya que en el tiempo transcurrido desde que fue detenido bajo esa falsa acusación hasta el juicio sufrió doce detenciones, siempre coincidiendo con fines de semana, y siempre por su condición homosexual. Estas detenciones le causaron daños psicológicos. En mayo de1988 comenzó a trabajar en una industria local como diseñador de moda, con un contrato de tres meses, de los que sólo llegó a cumplir dos, pues fue despedido bajo la acusación de ser (sic) "maricón declarado". En diciembre de 1988 ingresó en la Asociación Cubana de Artistas y Artesanos, y en enero de 1989 comenzó a trabajar en una empresa dedicada a la fabricación de viviendas para los militares, donde permaneció como contable por seis meses, hasta que tuvo que irse por indicación de su Jefe militar, una vez más por su orientación sexual. Por tal motivo, decidió no trabajar más para ninguna empresa estatal, comenzando a trabajar para el Fondo Cubano de Bienes Culturales, como artesano textil y diseñador, aunque también aquí sufrió hostigamiento por su vida privada. A partir de 1991 comenzó a coser para personal diplomático extranjero, y en mayo de 1993 la Contrainteligencia cubana le citó para tomarle declaración. Tras reprocharle una vez más su posición social inadecuada, el interrogador le dijo que tenía noticias de su relación con personas del Cuerpo Diplomático de otros países, y le propuso que les diera información sobre esas personas, a lo que él se negó, llevado por su repudio hacia las autoridades gubernamentales cubanas. Entonces le advirtieron que su vida sería un infierno, y así, en dos ocasiones, en 1993, su vivienda fue registrada por la policía bajo la acusación de tener dólares (lo que estaba penado), no encontrando nada, pese a lo cual tuvo que sufrir burlas de los agentes por su homosexualidad. Ese mismo año fue reiteradamente registrado en la calle, principalmente en la época de vacaciones. En febrero de 1994 le interceptaron para registrarle y le vejaron sexualmente, pero no pudo denunciarlo al carecer de pruebas frente a la palabra de quienes le habían acosado. En marzo del mismo año sufrió un robo en su domicilio pero la policía no lo investigó. A partir de ese año, 1994, hasta 1998 no trabajó para el Cuerpo diplomático para quitarse de encima el acoso de las Fuerzas de Seguridad cubanas y comenzó a preparar desfiles de moda. En 1995 ganó un premio muy importante de la UNESCO, e incluso participó en una selección de diseñadores jóvenes en París, aunque no pudo acudir a esa ciudad por falta de presupuesto. Durante esos años tuvo mucho trabajo, siendo bien considerado profesionalmente aunque no por el Gobierno. Le hicieron varias entrevistas en la televisión aunque siempre en diferido, por orden de la Seguridad estatal. En 1997 estaba en una fiesta con personajes como José , Antonia y Belinda , y sucedió que al terminar y salir los españoles, la Policía apareció y la emprendió a golpes con los presentes, entre los que él se encontraba, los detuvo hasta el día siguiente y les impuso una multa de 30 pesos y una carta de advertencia. En 1999 salió de Cuba por primera vez en viaje de turismo a Noruega, invitado por un amigo. En 2000, fue detenido en dos ocasiones, siempre por su condición homosexual. En verano de 2001 viajó nuevamente a Noruega invitado por el mismo amigo, y tras regresar a Cuba se centró en su trabajo, de nuevo con el Cuerpo Diplomático, hasta que en 2003 la Policía le citó una vez más, pidiéndole que trabajara cono informador y confidente, a lo que, como la vez anterior, se negó. Supo que su teléfono había sido intervenido por la Policía y que todas sus conversaciones eran escuchadas, y que habían puesto micrófonos en su casa. En marzo de 2004 la Policía le volvió a citar, avisándole que si no colaboraba le prohibirían trabajar para los diplomáticos. Se reiteró en su negativa, por lo que se le prohibió tal actividad, quedando de este modo sin trabajo. En mayo de ese año 2004 tuvo un altercado con quien había sido su pareja por no aceptar este que cortaran su relación, siendo agredido y violado por aquel. Denunció los hechos, pero no se llevo a cabo investigación alguna porque la madre del agresor tenía buenas relaciones con los funcionarios. Posteriormente quien le había agredido le amenazó en varias ocasiones, resultando que cuando acudía a la Policía para denunciarle, le contestaban que ellos no atendían (sic) "mariconerías". Esta situación afectó a su salud, surgiéndole una psoriasis. En septiembre del mismo año le dieron un visado para viajar de nuevo a Noruega, pero no pudo hacer el viaje al no recibir permiso de las autoridades cubanas de inmigración. Mediante sobornos consiguió arreglar su permiso de salida, luego quemó su pasaporte y se hizo uno nuevo, y finalmente logró salir de Cuba el 19 de junio de 2005. Tenía la intención de pedir asilo en Cuba, pero al temer que no se lo dieran, viajó a España, a donde llegó el 14 de agosto de 2005. En marzo de 2006 consultó con un abogado, quien le recomendó no pedir asilo en España porque aquí no se lo daban a los cubanos y le indicó que debía haberlo pedido en Noruega. Además, le dijeron que si pedía asilo, su familia tendría problemas en Cuba. En mayo de 2007 supo que su madre y hermanos habían conseguido cita para una entrevista en la Oficina de Intereses de los EEUU en Cuba. Finalmente, adujo que también en 2007 supo que cuando años atrás le acusaron de un delito en el Banco Nacional, todo fue un montaje para expulsarle por ser homosexual, y asimismo, apuntó que cuando estaba en la Universidad cursando la licenciatura de economía de la industria, le expulsaron, como las otras veces, por homosexual.

No acompañó el solicitante de asilo ninguna documentación junto con su solicitud, salvo un informe de apoyo elaborado por la Comisión Española de Ayuda al refugiado (CEAR).

Habiendo sido admitida a trámite la solicitud de asilo, el instructor del expediente emitió informe desfavorable (folios 4.1 y ss.), razonando lo siguiente (que recogemos en cuanto ahora interesa):

"En el caso que nos ocupa el solicitante basa su petición en el hecho de ser homosexual y pertenecer a una familia de Testigos de Jehová. Por el primer motivo habría sufrido una serie de detenciones, citaciones y discriminaciones. En cuanto al segundo motivo, habría supuesto ciertas discriminaciones para los miembros de su familia.

En sus alegaciones escritas, el solicitante enumera una larga serie de incidentes que, en e! supuesto de haber ocurrido realmente, ni por su gravedad, ni por su frecuencia, ni por su naturaleza cabe considerarlos propios de lo que venimos considerando una persecución de carácter personal y concreto en Cuba por alguno de los motivos de la Convención de Ginebra de 1951. Procede considerar que los hechos narrados, más bien obedecen a la situación de excesivo control al que están sometidos la gran mayoría de los ciudadanos de un país en el que impera un régimen dictatorial y autoritario como el cubano.

Actualmente, no cabe considerar al colectivo de homosexuales como grupo social de riesgo en Cuba sólo por el hecho de serlo. Si bien es cierto que en el pasado tuvieron problemas, en la actualidad son tolerados por las autoridades (si sufren algún problema con las autoridades, suele ser porque hay circunstancias añadidas) y no sufren persecución sólo por tal condición. Hay que añadir además, que el hecho de que el solicitante afirme tan vagamente ser homosexual, no indica necesariamente que así sea.

Procede decir lo mismo en relación con el colectivo de los Testigos de Jehová, no cabe considerar los miembros de este colectivo como grupo social de riesgo en Cuba sólo por el hecho de serlo. En el pasado fueron considerados "enemigos de la revolución", pero en la actualidad existe mayor nivel de tolerancia por parte de las autoridades (ver, por ejemplo, el Informe Anual sobre Libertad Religiosa en Cuba, del 18 de diciembre de 2.003, del Departamento de Estado Americano). De nuevo procede señalar, que el hecho de que el solicitante afirme tan vagamente ser testigo de Jehová, no indica necesariamente que así sea.

El solicitante no aporta a su expediente elemento probatorio alguno en apoyo de sus alegaciones cuando, de ser ciertas las mismas, estaría en condiciones de poder presentar alguna de las varias citaciones que dice haber recibido o el acta de registro que indica que le fue realizado en su domicilio.

El hecho de que el solicitante obtuviera permiso para salir de Cuba hasta tres veces (según su propio relato), desvirtúa la existencia de una persecución contra su persona pudiendo considerarle en este sentido un privilegiado frente a una gran mayoría de ciudadanos cubanos a los que no les es permitido salir al exterior.

El solicitante podría haber pedido asilo en Noruega, país miembro de la Unión Europea y firmante de la Convención de Ginebra de 1951. El hecho de que no lo hiciera cuando viajó allí en 2005 (antes de venir a España) desvirtúa la necesidad de protección demandada.

Indica que entró en España en agosto de 2005, no solicitando asilo hasta noviembre de 2007, dejando pasar veintisiete meses y sin que la explicación aportada al respecto resulte convincente. Ese retraso en realizar su petición no es justificable por varios motivos. Primero, porque nada eximía al solicitante de presentarse ante las autoridades españolas, habiendo permanecido de manera irregular en nuestro país durante varios años. Segundo, porque nada le impedía haberse puesto en contacto con los distintos servicios de atención al extranjero en los que le podían haber asesorado correctamente. Tercero, porque no queda ninguna constancia de que, efectivamente, el solicitante haya ido a asesorarse a ningún sitio y se le haya informado erróneamente.

En este sentido, esta Oficina viene observando desde el pasado año 2007 cierta estrategia en los solicitantes cubanos, por la cual presentan su solicitud de asilo dejando transcurrir aproximadamente once meses o más, para posteriormente alegar la imposibilidad de volver a Cuba (debido a una práctica arbitraria por parte de las autoridades cubanas por la cual, podrían ser considerados emigrantes económicos). Esta demora en realizar su solicitud parece responder a una intencionalidad por su parte, la de situarse ellos mismos, de manera voluntaria y calculada, y una vez en España, en una determinada situación para luego intentar forzar a la administración española a concederles protección frente a esa situación por ellos mismos provocada. A juicio de esta Instrucción, no procedería en tal caso la concesión de protección premiando así una conducta a todas luces abusiva.

Se considera que con las alegaciones del solicitante, la información existente en el expediente, la documentación entregada y la información disponible sobre su país de origen existen suficientes elementos de juicio para emitir un criterio sobre la presente petición sin necesidad de mantener una entrevista personal con el mismo.

Visto lo anterior, esta Instrucción emite un criterio DESFAVORABLE en relación con la presente solicitud."

Finalmente, tras incorporarse un nuevo informe de apoyo elaborado por CEAR, por resolución de fecha 4 de septiembre de 2008 se acordó denegar el asilo en España a D. Alberto , por las siguientes razones (folios 6.1 y ss.):

"Ha presentado pasaporte y/o permiso de salida legalmente expedido por las autoridades de su país con posterioridad a los hechos constitutivos de la persecución alegada, cuando, teniendo en cuenta la información disponible sobre el país de origen y la recogida en el expediente, tal circunstancia resulta contradictoria con las alegaciones de persecución formuladas, ya que, de ser estas ciertas, no habría podido obtener tales permisos.

Los hechos alegados no constituyen, bien por su naturaleza, bien por su gravedad, bien por la frecuencia con que se han producido, y atendiendo a las circunstancias personales del solicitante, una persecución de las contempladas en el art. 1.A de la Convención de Ginebra de 1951 .

El solicitante no presenta ningún elemento probatorio de los aspectos esenciales de los hechos o circunstancias constitutivos de la persecución alegada, cuando de su relato y del conjunto del expediente se desprende que, de ser cierto lo alegado, sería razonablemente sencillo que hubiera podido aportar tales elementos y sin que haya dado una explicación suficiente para no hacerlo.

El tiempo transcurrido entre la llegada a España y la presentación de la solicitud de asilo hace que pueda razonablemente dudarse de la necesidad de la protección solicitada.

El solicitante ha tenido la oportunidad de solicitar asilo en un Estado donde hubiera podido recibir protección con anterioridad a la presentación de su solicitud en España, no habiéndolo hecho así y no aportando explicaciones suficientes sobre esta conducta, por lo que puede razonablemente dudarse de la necesidad de la protección demandada.

[...] Por otra parte, no se desprenden razones humanitarias o de interés público para autorizar la permanencia en España al amparo del artículo 17.2 de la Ley de Asilo "

Contra esta resolución interpuso D. Alberto recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por la sentencia ahora recurrida en casación.

TERCERO

La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico primero, resume el contenido de la resolución administrativa impugnada, y a continuación reseña los motivos de impugnación expuestos por el entonces demandante y ahora recurrente en casación, de la siguiente forma:

"Se recurre en las actuaciones resolución del Ministerio del Interior de fecha 4 de septiembre de 2008, en la que se denegó el reconocimiento del derecho de asilo en España a Alberto , nacional de Cuba, por salir libremente de su país correctamente documentado por sus autoridades, por no constituir los hechos alegados una persecución de las contempladas en la Convención de Ginebra de 1951, por no aportar ningún documento probatorio de lo alegado, por el tiempo transcurrido entre su llegada a España y la presentación de la solicitud y por, finalmente, haber podido presentarla en otro país con garantías de protección antes de acceder a nuestro territorio nacional.

Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en que la madre del promovente era "Testigo de Jehová" y que él mismo es homosexual, circunstancias que le aparejaban persecución, en que el acto administrativo está inmotivado, en que no se le ha entrevistado y en que no ha existido trámite de audiencia".

En el fundamento jurídico segundo, la Sala rechaza las alegaciones del recurrente, remitiéndose al informe desfavorable del instructor, que transcribe y asume; y añadiendo lo siguiente:

"el interesado presenta unas alegaciones que no son atendibles a efectos de reconocimiento del beneficio recabado, en cuanto que se refieren unas circunstancias que, como bien expresa el Informe de la Instrucción (folios 4.1 a 4.5 del expediente), en la actualidad no suponen necesariamente una persecución personal en su país, afirmación no desvirtuada por la aportación en sede jurisdiccional de un diario personal del actor, constando además que el interesado ha viajado libremente con anterioridad a un país, Noruega, que ofrece evidentes garantías de protección

[...]

En cuanto a las alegaciones de naturaleza procedimental (no entrevista, no trámite de audiencia), ha de significarse que el interesado ha podido alegar en el trámite administrativo todo cuanto a su interés convino (folios 1.1 a 1.37 y 2.1 a 2.5), sin que se le haya generado indefensión alguna, y que la Administración, a la vista de los datos existentes, ha considerado, en forma lógica y razonable, que no fue necesaria una entrevista personal para mejor conformar el criterio administrativo".

[...] En cuanto a la invocada inmotivación, no puede ser acogida, pues un razonamiento parco o sucinto, en cuanto permita colegir la lógica de la decisión adoptada, como sería el caso, es suficiente a efectos de motivación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1993 , por todas), y es que, como bien significa la Sentencia del Tribunal Constitucional 301/2000, de 13 de noviembre "el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero, F. 4 ; 154/1995, de 24 de octubre, F. 3 ; 66/1996, de 16 de abril, F. 5 ; 115/1996, de 25 de junio, F. 2 ; 116/1998, de 2 de junio, F 3 ; 165/1999, de 27 de septiembre , F. 3 );" añadiendo la STC 187/2000, de 10 de julio , que "no existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre , F. 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, F. 3 y 206/1999, de 8 de noviembre , F. 3 )".

Considera, en definitiva, la Sala (FJ 5º) que:

"el recurso interpuesto debe ser desestimado, debiendo confirmarse la resolución impugnada y ello por cuanto ni de los autos, ni del expediente administrativo se desprende que los hechos en los que el recurrente funda su pretensión, puedan incardinarse en la previsión del artículo 3 de la Ley 5/1.984, de 26 de marzo , y en la referida Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, faltando constancia fehaciente de su pertenencia a grupo social, étnico, político o religioso objeto de persecución. Si bien como se ha dicho, en los procesos que nos ocupan, no es necesaria una prueba plena sobre los hechos que justifican su concesión, como señala entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1.994 , 19 de junio de 1998 , 2 de marzo de 2000 , 1 de abril de 2003 y 13 de mayo de 2004 , cuando no existen ni siquiera los indicios suficientes a los que se refiere el artículo 8 de la Ley anteriormente citada, no puede tener éxito la concesión de asilo solicitada, y es lo cierto que en el caso de autos tales indicios, como se ha expuesto, no han quedado acreditados, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto".

CUARTO

D. Alberto interpone contra esta sentencia el presente recurso de casación, cuyo extenso y no siempre sistemático escrito de interposición puede resumirse en torno a los siguientes puntos:

En primer lugar, denuncia el recurrente, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción 29/1998 , la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, con infracción de los arts. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional contencioso-administrativa 29/1998, y 24.1 de la Constitución española de 1978 , así como de la jurisprudencia aplicable; por no resolver la sentencia de instancia sobre la petición segunda del suplico de la demanda, consistente en la petición de protección subsidiaria.

En segundo lugar, con amparo en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 denuncia la infracción de los artículos 5.6.f), 5.6.d) y 5.8 de la Ley 5/1984 de 26 de marzo (reformada por Ley 9/1994 ), reguladora del derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, en relación con el artículo. 7.2 de su reglamento de aplicación aprobado por RD 203/1995 de 10 de febrero . Todos ellos en relación con la jurisprudencia aplicable. Se centra aquí el recurrente en las consideraciones de la sentencia de instancia sobre su estancia previa en Noruega sin pedir asilo, y sobre el tiempo que se demoró en pedir asilo tras llegar a España. Insiste el recurrente en que si estos extremos no fueron tenidos en cuenta en la fase de admisión a trámite de la solicitud de asilo, no pueden ser valorados en la fase de instrucción para denegar con base en ellos el asilo. Alega, además, que tanto la no petición de asilo en España como el retraso en solicitarlo en España son circunstancias justificadas, y añade que el dato relevante no es la tardanza en pedir asilo sino el hecho cierto de que realmente ha sufrido una persecución protegible.

En tercer lugar, también al amparo del artículo. 88.1.d) d la Ley Jurisdiccional 29/1998 , denuncia la infracción de los arts.3 y 8 de la Ley de Asilo 5/1984 , del artículo 1.A de la Convención de Ginebra de 1951 ; del artículo 4.5 de la Directiva 2004/83 /CE, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida; y de los artículos 67.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 y 24.1 y 120.3 de la Constitución española de 1978. Dicha infracción se ha producido, a juicio del recurrente, por no haber apreciado la Sala de instancia la existencia de indicios bastantes para la concesión del asilo. Recuerda que para conceder el asilo basta un temor fundado de ser perseguido, no siendo imprescindible que ese temor se haya tenido que materializar en actos concretos de persecución; y sobre esta base aduce que ha suministrado un relato de persecución coherente y verosímil, que considera suficientemente acreditado al nivel indiciario requerido en esta materia.

Solicita, por todo ello, que con estimación del presente recurso de casación se reconozca la condición de refugiado y se le otorgue el derecho de asilo, o al menos la protección subsidiaria prevista en el artículo 17.2 de la Ley de Asilo 5/1984, de 26 de marzo .

En principio, la lógica procesal exigiría que analizáramos en primer lugar el motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción . Empero, en este caso no lo haremos así porque ese motivo se refiere, como hemos visto, a la pretensión subsidiaria articulada en la demanda, mientras que los demás motivos, desarrollados al amparo del artículo 88.1.d) de la misma Ley, se refieren a la cuestión planteada con carácter principal , esto es, a la concesión del asilo en España. Obviamente, si prosperan los motivos concernientes a la pretensión principal, resultará innecesario examinar el articulado en torno a la pretensión subsidiaria. De ahí que comencemos, como hemos anticipado, nuestro examen por los motivos "in iudicando" articulados al amparo del tan citado artículo 88.1.d) de la ley Jurisdiccional .

QUINTO

El recurso de casación no puede prosperar en cuanto concierne a la pretensión principal de reconocimiento del derecho a la concesión del asilo en España, pues la sentencia de instancia no ha infringido los preceptos que se dicen vulnerados desde esa perspectiva.

El recurrente insiste en que los reproches efectuados por la Administración (asumidos por la sentencia de instancia) sobre la posibilidad de haber pedido asilo en Noruega, y sobre la tardanza en pedirlo después de haber llegado a España, no son relevantes porque al fin y al cabo esos datos no determinaron la inadmisión a trámite de la solicitud, por lo que no cabía esgrimirlos para justificar la denegación, y además -añade el recurrente- el retraso en la presentación de la solicitud de asilo deviene irrelevante si al fin y a la postre las razones de persecución relatadas encajan dentro de los motivos de persecución contemplados en la Convención de Ginebra de 1951, dichas alegaciones son verosímiles, pueden considerarse indiciariamente acreditadas, y además permanecen vigentes; que es lo que -afirma- ocurre en este caso, pues, añade, relató hechos constitutivos de una persecución por causa de su homosexualidad, y suministró un relato coherente y verosímil, que puede considerarse suficientemente acreditado.

Como hemos dicho, estas alegaciones no pueden dar lugar a la estimación del motivo.

El artículo 5.6.d) de la Ley de Asilo permite acordar la inadmisión a trámite de las solicitudes de asilo cuando "la solicitud se base en hechos, datos o alegaciones manifiestamente falsos, inverosímiles o que, por carecer de vigencia actual, no fundamenten una necesidad de protección" ; añadiendo el apartado f) del mismo precepto que cabe asimismo acordar la inadmisión a trámite cuando "proceda de un tercer Estado cuya protección hubiera podido solicitar" . A su vez, el artículo 7.2 de su reglamento de aplicación señala que "cuando se trate de un solicitante que haya permanecido en situación de ilegalidad durante más de un mes, o haya presentado una solicitud de asilo teniendo incoada una orden de expulsión, la solicitud se presumirá incursa en el párrafo d) del apartado 6 del artículo 5 de la Ley 5/1984, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, y se examinará por el procedimiento ordinario de inadmisión a trámite" .

La jurisprudencia, interpretando el artículo 5.6.d de la Ley en relación con el artículo 7.2 del reglamento , ha señalado ( SSTS de 6 de octubre de 2006, RC 6597/2003 , y 8 de noviembre de 2007, RC 2681/2004 , entre otras):

  1. que cuando una persona, tras llegar a España, deja transcurrir un largo tiempo sin solicitar el asilo, cabe concluir que es dudoso que exista una necesidad real de protección, pues resulta lógico presumir en quien dilata pedir asilo pudiendo hacerlo, y se mantiene durante un prolongado periodo de tiempo en situación de estancia ilegal -con el consiguiente riesgo de ser expulsado- que esta consecuencia no le atemoriza, o que no siente el temor de ser perseguido ni la imperiosa necesidad de ser protegido, de buscar refugio, en suma. No se trata, pues, de que la tardanza en la petición de asilo se traduzca en una presunción de inverosimilitud del relato, sino que esa tardanza permite suponer razonablemente que los hechos relatados han perdido vigencia.

  2. que no obstante, la presunción que establece ese artículo 7.2 no es más que una presunción iuris tantum que, como tal, admite prueba en contrario; y por consiguiente: a) la presunción no entra en juego cuando lo que ya obra en el expediente administrativo hace que el temor de persecución deba tenerse por fundado, pues en este caso la presunción ya ha de tenerse por desvirtuada; b) entra en juego, pues, cuando a la vista de dicho expediente y, por ende, de lo expuesto por el solicitante moroso, haya dudas razonables sobre lo fundado del temor de ser perseguido; y c) en este supuesto, y a diferencia de lo que es regla general, traslada al solicitante la carga de destruir la presunción, bien justificando el retraso en su solicitud, bien despejando las dudas sobre lo fundado del temor de persecución que dice experimentar.

    Pues bien, en el presente caso, la Administración no infringió aquellos preceptos ni esta jurisprudencia, ni la Sala de instancia los vulneró al desestimar el recurso contencioso-administrativo.

    En efecto, la Administración no acudió a estos preceptos para acordar la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo, sino que decidió admitir a trámite la solicitud y estudiarla, ante la posibilidad de que por encima del retraso en la formulación de la solicitud, y la procedencia de un tercer país seguro, pudiéramos hallarnos ante un verdadero caso de persecución protegible. Lo que ocurre es que tras investigar los hechos relatados, concluyó, primero, que el solicitante (el ahora recurrente en casación) no había acreditado suficientemente la existencia de una auténtica persecución contra su persona, y segundo, que no se habían dado razones convincentes para enervar ese inicial dato desfavorable que suponía la no solicitud de asilo en Noruega y la notoria tardanza (de dos años y medio) en pedir asilo una vez en España.

    Ambas apreciaciones fueron correctas.En línea de principio, una persecución desarrollada por las autoridades gubernamentales contra una persona por razón de su homosexualidad puede encontrar amparo en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley de Asilo 5/84, de 26 de octubre. Así lo hemos declarado en numerosas sentencias, varias de ellas referidas precisamente a solicitantes de asilo procedentes de Cuba, aunque las distintas sentencias hayan llegado soluciones diferentes en función de la contemplación casuística de las singulares circunstancias de cada asunto.

    Centrándonos precisamente en la situación social y política de Cuba, hemos dicho que no cabe aceptar como "hecho notorio" que en este país se de un contexto social de grave desprotección y persecución de las personas homosexuales ( SSTS de 29 de septiembre de 2006, RC 4511/2003 , y 28 de noviembre de 2008, RC 5265/2005 ), por lo que se ha de examinar cada caso de forma invidualizada y determinar si, en definitiva, puede considerarse acreditada (al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia y a la vista de los elementos probatorios aportados por el solicitante de asilo) una persecución por tal razón que merezca el reconocimiento de la condición de refugiado.

    Desde esta perspectiva casuística, en algún caso la Sala ha declarado el derecho del recurrente a la concesión del asilo en España, mientras que en otros ha rechazado tal pretensión. Así, la sentencia de 13 de diciembre de 2007, RC 4529/2004 , declaró el derecho del recurrente a la concesión del asilo, valorando singularmente dos circunstancias: la primera, que se trataba de un recurso interpuesto contra la desestimación presunta de una solicitud de asilo y la Administración ni había instruido el expediente ni había aportado ningún dato que permitiera desvirtuar las alegaciones del actor; y la segunda, que constaba que por causa de esa homosexualidad el interesado había sido excluido del servicio militar, siendo este un dato que, decíamos, no debe ser minusvalorado en el contexto social y político de un régimen dictatorial y fuertemente militarizado como el cubano. En cambio, han desestimado los correspondientes recursos de ciudadanos cubanos las sentencias de 23 de junio de 2005 (RC 7273/2001 ), 29 de septiembre de 2006 (RC 4511/2003 ), 28 de noviembre de 2008 (RC 5265/2005 ), y 19 de diciembre de 2008 (RC 6806/2005 ).

    Pues bien, descendiendo a la contemplación del asunto aquí planteado, hay un primer dato que resulta llamativo: el recurrente relata un hostigamiento mantenido en el tiempo por causa de su homosexualidad, que según sus propias manifestaciones comienza en 1985 y se prolonga hasta que sale de Cuba veinte años después. Empero, no aporta ni un solo documento acreditativo de la real existencia de las citaciones, detenciones, despidos laborales y cartas de advertencia que dice haber recibido o sufrido, o de los juicios que contra él se han seguido, pese a que, como a esta Sala le consta a tenor del examen de otros muchos litigios atinentes a solicitantes de asilo procedentes de Cuba, en un régimen tan estatalizado y burocratizado como el cubano las citaciones, detenciones, juicios, cartas de advertencia, etc., se registran documentalmente, incluso de forma exhaustiva y minuciosa, y el aquí recurrente debería disponer de ellas o al menos explicar por qué no puede aportarlas.

    Partiendo, pues, de la base de que el relato del recurrente se encuentra desprovisto del menor soporte documental, debería haber desarrollado al menos una actividad probatoria adecuada sobre la situación de su país de origen, que permitiera dar por cierto que al tiempo de su salida de Cuba, existía verdaderamente esa hostilidad contra los homosexuales a que se refiere. Actividad probatoria que en este caso se revelaba singularmente necesaria desde el momento que el informe de la instrucción apunta que si bien es cierto que en el pasado los homosexuales tuvieron problemas con el régimen político castrista, en la actualidad son tolerados por las autoridades (y si sufren algún problema con las autoridades, suele ser porque hay circunstancias añadidas), de manera que no sufren persecución sólo por tal condición. Pues bien, una vez más nos hallamos ante una carencia manifiesta de soporte documental para sus afirmaciones, pues el recurrente tan sólo aportó en el curso del expediente dos informes de la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR), cuya utilidad en este concreto litigio es relativa porque ambos informes fueron elaborados precisamente por el mismo letrado de CEAR que le asistió en vía administrativa y luego le ha defendido en el proceso (tanto en la instancia como ahora en casación); y ni aportó informes de otros organismos de reconocida autoridad y solvencia en esta materia, ni pidió la práctica de prueba de esa índole, de manera que las apreciaciones del instructor no pueden considerarse suficientemente rebatidas.

    Más aún, el mismo recurrente reconoce que antes de salir definitivamente de Cuba ya había viajado a Noruega en dos ocasiones, retornando luego a la Isla. Para empezar, el hecho de que pudiera salir de Cuba y luego regresar en más de una ocasión es difícilmente compatible con una situación de persecución como la que relata. Más bien al contrario, como acertadamente pone de manifiesto el instructor del expediente, lo que revela es una cierta situación de favorecimiento por parte de las autoridades cubanas, que no se caracterizan precisamente por expedir con facilidad permisos de salida a sus ciudadanos. Por lo demás, si tan grave era la persecución que decía sufrir, no se explica que no aprovechara esas salidas para pedir asilo, y volviera a Cuba sin haber ni siquiera intentado buscar algún tipo de protección en el país al que se había desplazado, Noruega. No es desde luego excusa suficiente a este respecto su alegación de que le habían dicho que en Noruega es difícil obtener asilo, cuando este es un Estado que ofrece plenas garantías de aplicación de la Convención de Ginebra de 1951.

    Y así las cosas, resulta legítimo valorar también, como un dato más junto al resto de los datos concurrentes, el hecho de que el solicitante, ahora recurrente, tras llegar a España, permaneció dos años y medio sin pedir asilo ni solicitar ninguna clase de protección o asistencia. Cabe pensar razonablemente que esa prolongada permanencia en España sin título jurídico que le habilitara para ello, y sin desplegar ninguna iniciativa para legalizar su situación, se debía a que realmente no sentía temor a verse obligado a regresar a su país, pues si efectivamente albergara temor a la persecución, habría tratado de obtener una regularización de su situación legal que impidiera que en caso de ser localizado se acordara su expulsión del territorio nacional y su consiguiente regreso a Cuba. Una vez más, las explicaciones que da sobre este punto tampoco resultan convincentes, pues nos hallamos ante una persona con estudios universitarios, que habla el idioma español como lengua nativa y puede entenderse sin el menor problema en España, y que, por ende, puede comprender perfectamente la trascendencia de su situación irregular y el modo de solucionarla, más aún habida cuenta que él mismo reconoce que sabía de la posibilidad de pedir asilo, pues es él mismo quien dice que no pidió asilo en Noruega porque pensaba que ahí era más difícil obtenerlo, demostrando así que ya al estar en Noruega tuvo presente esa posibilidad.

    Por lo demás, invoca el recurrente el artículo 4.5 de la Directiva 2004/83 CE, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida; pero lo establecido en este precepto no permite desvirtuar lo que acabamos de decir. Dicho apartado dispone lo siguiente:

    " Cuando los Estados miembros apliquen el principio según el cual el solicitante ha de fundamentar la solicitud de protección internacional y si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones:

  3. el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición;

  4. se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes;

  5. las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso;

  6. el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y

  7. se ha comprobado la credibilidad general del solicitante".

    Y en este caso ocurre que el recurrente ni ha aportado documentos que respalden su petición, ni ha dado razones convincentes para justificar por qué no lo ha hecho, ni ha aportado un relato de persecución coherente y verosímil, ni ha solicitado asilo con prontitud.

    En definitiva, todos estos datos, globalmente considerados, permiten dudar razonablemente de la credibilidad de esa grave persecución sostenida en el tiempo a que tan enfáticamente se refiere, con mayor motivo a la vista de la manifiesta carencia de elementos de prueba que respalden su relato, ni siquiera de forma indiciaria; por lo que al apreciarlo así la Sala de instancia no infringió, como hemos dicho, las normas que se mencionan como vulneradas en el escrito de interposición del recurso de casación, por lo que respecta a la pretensión principal articulada en el recurso.

SEXTO

Como antes dijimos, el recurrente ha formulado asimismo un motivo de casación al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 5/1984 , denunciando incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, por no haber dado respuesta alguna a la pretensión subsidiaria que planteó en su demanda, donde pidió que en caso de no reconocerse y declararse su derecho al asilo, se declarase al menos su derecho a la permanencia en España por razones humanitarias, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17.2 de la ley de Asilo .

Ahora bien, hay un obstáculo de carácter procesal que impide estimar este motivo, y del que la propia parte recurrente es consciente, pues como ella misma reconoce (pág. 4 de su escrito de interposición del recurso de casación), en el escrito de preparación no se anunció la interposición del recurso por este motivo, ya que entonces tan solo apuntó que el recurso se interpondría por el cauce procesal del apartado d) del mismo precepto; y es doctrina jurisprudencial consolidada que no cabe desarrollar en la interposición del recurso motivos no anunciados previamente en la preparación (algo de lo que, insistimos, la propia parte recurrente es consciente); pudiendo ser apreciada esta circunstancia en sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 95.1 de la ley Jurisdiccional 29/1998 .

De todos modos, aunque hubiéramos estimado el motivo y consiguientemente nos hubiéramos situado en la posición procesal de Tribunal de instancia para estudiar esta pretensión, la misma no habría podido ser acogida; pues todo el alegato del recurrente, también en este punto, gira en torno al acoso y hostigamiento que ha sufrido en Cuba por su condición sexual, pero no pudiéndose tener por cierto este aserto, mal cabe acudir al mismo para justificar la aplicación del precepto. Por lo demás, en cuanto a las consecuencias desfavorables que, según afirma, pudiera depararle en su país de origen el incumplimiento de las normas sobre regreso a Cuba en plazo, tampoco pueden servir a los efectos pretendidos, primero, porque no están acreditadas en modo alguno; y segundo, porque el retraso en su eventual vuelta a Cuba ha venido dado en gran medida por su propia conducta, al no pedir asilo en Noruega, pudiendo hacerlo, y luego permanecer dos años y medio en España sin pedir protección y sin dar ninguna explicación convincente sobre esta tardanza (ya hemos dicho que tal conducta permite pensar razonablemente que la posibilidad de tener que volver a Cuba no le atemorizaba realmente, pues si no, habría actuado con prontitud para obtener esa protección).

SEPTIMO

La declaración de no haber lugar al recurso de casación comporta la imposición de las costas al recurrente, según establece el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que declaramos NO HABER LUGAR y por tanto desestimamos el recurso de casación nº 125/2010, interpuesto por D. Alberto contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2009, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 886/2008 . Se condena a la parte recurrente en las costas procesales del presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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