STS, 13 de Junio de 2011

PRIMERO .- La Sala de instancia desestimó el recurso interpuesto por la Comunidad de Regantes de Mazarrón frente a la resolución emitida el 30 de enero de 2004 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Murcia. Esta resolución administrativa había confirmado la liquidación provisional practicada el 25 de octubre de 2001 por el Delegado en Murcia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria relativa al impuesto sobre el valor añadido del ejercicio 2000, por importe de cero euros, denegando la devolución de 411.082,36 euros (68.398.349 pesetas).

La ratio decidendi de la sentencia recurrida se encuentra en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto. El primero de ellos describe la discrepancia entre las partes y la tesis sustentada por la actora:

La Comunidad recurrente estima que es procedente la devolución de la diferencia entre IVA repercutido e IVA soportado en el desarrollo de la actividad empresarial consistente en suministrar agua a los comuneros adquirida previamente a terceros a título oneroso o desalinizada por la propia comunidad. La discrepancia, por tanto, surge por la distinta posición que mantienen la administración y la recurrente sobre el alcance del art. 7.11 de la Ley reguladora del IVA, que dispones que no están sujetas al impuesto "las operaciones realizadas por las Comunidades de Regantes para la ordenación y aprovechamiento de las aguas". La parte actora entiende que dicho precepto no establece una exención de carácter subjetivo plena (esto es, no declara que las Comunidades de Regantes, como tales entidades, no se encuentran en ningún caso, sujetas al IVA), sino que dichas entidades no se encontrarán sujetas a este impuesto cuando realicen una actividad consistente en la ordenación y aprovechamiento de las aguas que tienen concedidas. La recurrente sostiene la necesidad de distinguir entre aquellas operaciones no sujetas realizadas por la Comunidad de Regantes de Mazarrón consistentes en la ordenación y aprovechamiento de las aguas provenientes del embalse de la Rambla del Puntarrón (puesto que este tipo de operación no constituye actividad empresarial alguna sino simple ejercicio de las funciones de ordenación que en cuanto corporaciones de derecho público les competen) y las demás operaciones distintas de la ordenación y aprovechamiento de dichas aguas, que de haber sido realizadas por la Comunidad y concurriendo los requisitos establecidos en la Ley del IVA podrán estar plenamente sujetas al impuesto. La recurrente afirma que en el año 2000 la Comunidad de Regantes de Mazarrón no ha realizado operaciones para la ordenación y aprovechamiento de las aguas y que toda su actividad consistió en la distribución de agua adquirida a terceros particulares o desalinizada por no haberse construido el embalse necesario para poder aprovechar las aguas de la Rambla de Puntarrón, concluyendo que la comunidad ha realizado el hecho imponible del IVA, reuniendo, además, todo el resto de requisitos exigidos por la ley reguladora del impuesto

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El fundamento cuarto recoge el posicionamiento de la Sala a quo para llegar al fallo desestimatorio:

Puede aceptarse la afirmación, tal como hace la sentencia de la Audiencia Nacional, de que no todas las operaciones realizadas por las Comunidades de Regantes son de aprovechamiento y distribución de las aguas, pero en el supuesto que estamos considerando -la adquisición de aguas o la desalación- es una actividad típica de cualquier Comunidad de Regantes, por lo entran de lleno en el supuesto de no sujeción al que hace referencia el art. 7.11 de la Ley reguladora del IVA. Además, el art. 2 de la Ley de Aguas determina que las procedentes de la desalación de agua de mar constituyen parte del dominio público hidráulico y el art. 13 somete la actividad de desalación a autorización administrativa

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SEGUNDO .- La Comunidad de Regantes de Mazarrón preparó el presente recurso de casación ordinario en escrito registrado el 8 de septiembre de 2008, ciñéndolo al cuarto trimestre del ejercicio 2000 del impuesto sobre el valor añadido. Previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito con sello de entrada de 4 de noviembre de 2008.

En relación con los demás trimestres de dicho ejercicio, presentó recurso de casación para la unificación de doctrina el 30 de septiembre de 2008, que fue admitido a trámite por auto dictado el 6 de abril de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sección 2ª), siendo registrado en esta Sala con el número 9/0419/09 .

En el presente recurso de casación ordinario la Comunidad de Regantes de Mazarrón invoca un único motivo, al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio ), denunciando la infracción de los artículos 4, 5, 7.11 y 115 de la Ley 37/1992, de 27 de diciembre , que regula el impuesto sobre el valor añadido (BOE de 29 de diciembre).

Considera hechos probados no sometidos a discusión los siguientes:

- No pudo efectuar en el año 2000 operaciones de ordenación y aprovechamiento de las aguas concedidas por la Confederación Hidrográfica del Segura, las de la Rambla del Puntarrón, por no haberse constituido el embalse necesario.

- La actividad de distribución y comercialización de agua que llevó a cabo en dicho ejercicio fueron adquiridas a terceros a título oneroso o desalinizadas por ella misma; trayendo causa el impuesto sobre el valor añadido que soportó fundamentalmente de la compra de agua a terceros y del consumo de energía eléctrica para la desalinización de agua del mar.

- Los destinatarios de las aguas fueron los comuneros y terceros no comuneros a los que vendió agua, como acredita el libro de facturas emitidas, que aportó en la fase probatoria en la instancia y que no fue impugnado de contrario.

Sobre la base de tales antecedentes fácticos entiende, a diferencia de la Administración tributaria y de la Sala de instancia, que no era aplicable el artículo 7.11º de la Ley 37/1992 , teniendo derecho por ello a la deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado para su realización, puesto que las operaciones que desarrolló en el ejercicio 2000 no podían ser calificadas como de ordenación y aprovechamiento de las aguas concedidas, tal y como en otros pleitos sobre el mismo tema había resuelto ya la Audiencia Nacional, diferenciando entre la ordenación y el aprovechamiento de las aguas, tareas que no están sujetas al impuesto sobre el valor añadido porque no las realiza con carácter empresarial, y el resto de las actividades, como las de desalinización y venta de agua, que sí estarían sometidas a tributación al actuar la respecto de ellas con ese carácter.

Estando las actividades que realizó en 2000 sujetas al impuesto sobre el valor añadido, en aplicación de los artículos 99 y 115 de la Ley 37/1992 , tenía derecho a la devolución del saldo a su favor existente a 31 de diciembre, al exceder continuamente el impuesto sobre el valor añadido soportado y deducible del impuesto sobre el valor añadido devengado.

Dedica el resto de su alegato a fundamentar su tesis (A y B) y a tratar de desmontar los argumentos utilizados de contrario por el Tribunal Superior de Justicia (C a E).

(A) Afirma que en el ejercicio 2000 realizó actividades subsumibles en el hecho imponible del impuesto sobre el valor añadido. Explica que, como no pudo disfrutar de la concesión de las aguas de la Rambla del Puntarrón otorgada por la Confederación Hidrográfica del Segura, realizó con habitualidad actividades consistentes en la adquisición de agua de riego y desalinización de agua de mar para su posterior distribución a título oneroso entre comuneros y no comuneros; cumplió así, a su juicio, todos los requisitos previstos en el artículo 4 de la Ley 37/1992 , por cuanto: (i) la actividad de distribución y comercialización de agua constituye una entrega de bienes ex artículo 8 de la Ley 37/1992 ; (ii) realizada por un empresario en el desarrollo de una actividad empresarial, puesto que ordenó por cuenta propia factores de producción para intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios (artículo 5.Dos de la Ley 37/1992 ), para la que se exige el alta en el impuesto sobre actividades económicas (artículo 5.Tres de la Ley 37/1992 ), y (iii) la efectuó a título oneroso, como acreditan los Estatutos de la Comunidad aportados en fase probatoria y no desvirtuados de contrario.

(B) Entiende que las actividades que realizó en el año 2000 (adquisición de agua de riego y desalinización de agua de mar para su posterior distribución onerosa entre comuneros y no comuneros), no se incluyen dentro del supuesto de no sujeción previsto en el artículo 7.11º de la Ley 37/1992 por dos razones: (i) este precepto no establece un supuesto de no sujeción de alcance subjetivo para las comunidades de regantes sino objetiva, pues sólo afecta a las operaciones de ordenación y aprovechamiento de las aguas de caudales públicos mediante concesión por la Confederación Hidrográfica para el cultivo de las tierras de los comuneros, quedando sujetas por tanto todas las operaciones de distribución de agua que no provenga de la concesión; y (ii) tal distribución está en todo caso sujeta al impuesto sobre el valor añadido, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7.8º, letra b), de la Ley 37/1992 , lo que confirma la procedencia de diferenciar en las actividades realizadas por las comunidades de regantes entre el aprovechamiento de las aguas (operación no sujeta) y su distribución (operación sujeta). En definitiva, para caer dentro del ámbito de aplicación del artículo 7.11º de la Ley 37/1992 no basta estar en presencia de una actividad realizada por una comunidad de regantes, sin que tampoco sea suficiente que esa actividad esté relacionada con aguas, incluso aunque se califiquen como públicas, pues se requiere que procedan de la concesión otorgada por la Confederación Hidrográfica.

(C) Asegura que, conforme a las normas reguladoras de las comunidades de regantes vigentes ratione temporis [Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (BOE de 8 de agosto ) y Real Decreto 849/1996, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (BOE de 30 de abril )], la actividad de comercialización/distribución de aguas a título oneroso que desarrolló en el ejercicio 2000 no era una ocupación típica de las comunidades de regantes.

Para corroborarlo basta recordar, a su juicio, que el artículo 199 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico sólo atribuye a las comunidades de regantes la policía del aprovechamiento de las aguas que les hubiera concedido la Administración, esto es, la ordenación del uso de las aguas concedidas por la Confederación Hidrográfica correspondiente, no la de cualesquiera otras de que pudiera disponer por cualquier título. Esa regulación se explica por su naturaleza de corporaciones de derecho público y su caracterización como agrupaciones de propietarios de una zona regable obligatoriamente unidos por ley para administrar de forma autónoma y común las aguas públicas sin ánimo de lucro.

Por lo tanto, no puede ser calificada como actividad típica de las comunidades de regantes la comercialización de aguas, es decir, la distribución onerosa a comuneros y no comuneros del agua previamente adquirida a título oneroso o bien desalinizada por la propia comunidad, en que consistió su actividad durante el ejercicio 2000. Debe entenderse en tal tesitura que la comunidad de regantes actuó como un operador económico más, comprando y vendiendo agua como podría haberlo hecho una empresa privada, pública o mixta.

(D) Afirma desconocer las razones por las que la Sala de instancia, tras considerar que las aguas desalinizadas forman parte del dominio público hidráulico, concluye que la actividad de distribución de las mismas no está sujeta. Subraya que no debe distinguirse entre tipos de aguas -públicas o privadas-, pues siempre son públicas -por más que en ocasiones y cumpliendo determinadas condiciones y requisitos puedan ser utilizadas de forma privativa-, sino entre los distintos tipos de actividad realizada; basta reparar en que el artículo 7.8º de la Ley 37/1992 sujeta al impuesto sobre el valor añadido la distribución de agua, sea pública o no.

(E) Aduce que la necesidad de autorización administrativa para ejercer una actividad nada tiene que ver con la posibilidad de que, en aplicación de las normas reguladoras del impuesto sobre el valor añadido, se realicen operaciones sujetas o no sujetas a dicho impuesto.

Sostiene, en definitiva, que estando acreditado en las actuaciones que la Comunidad de Regantes de Mazarrón se limitó en el ejercicio 2000 a comercializar o a distribuir a título oneroso el agua previamente adquirida a terceros u obtenida a través de un proceso de desalinización, y no a ordenar y aprovechar las aguas de la Rambla del Puntarrón concedidas por la Confederación Hidrográfica del Segura por ser imposible, deben declararse conformes a derecho las repercusiones efectuadas del impuesto sobre el valor añadido a los destinatarios de las operaciones y las deducciones de las cuotas del impuesto sobre el valor añadido soportadas en las adquisiciones de bienes y servicios relacionados con esa actividad, resultando así pertinente la solicitud de devolución del saldo a su favor existente a 31 de diciembre de ese ejercicio, que formuló en la autoliquidación correspondiente al cuarto trimestre.

Termina pidiendo la casación de la sentencia recurrida, la anulación de la liquidación provisional y el reconocimiento de su derecho a obtener la devolución del impuesto sobre el valor añadido soportado en exceso, con imposición de las costas a la parte contraria.

TERCERO .- El abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito registrado el 20 de enero de 2010, en el que solicita su desestimación.

Siendo el presente recurso de casación idéntico al que se tramita con el número 4798/08, reproduce el escrito allí presentado.

Recuerda el significado de la cadena repercusiones/deducciones en el impuesto sobre el valor añadido y asegura que es la comunidad de regantes la que ha de probar haber realizado operaciones sujetas. No basta, a tal efecto, el alta en el impuesto sobre actividades económicas, puesto que sólo justifica la realización de tareas con transcendencia económica, nada más, sin que conlleve la realización de actos sometidos al impuesto sobre el valor añadido. La comunidad de regantes recurrente debió acreditar que realizó labores sujetas a dicho tributo.

Es indudable, a su juicio, que una comunidad de regantes cuando desaliniza el agua de mar que administra para el conjunto está realizando una actividad de ordenación y aprovechamiento de aguas no sometidas al impuesto sobre el valor añadido, conforme al artículo 7.11º de la Ley 37/1992 , pues todas las operaciones específicas han de entenderse incluidas dentro de la genérica referencia al aprovechamiento de las aguas.

Considera, en línea con lo ya expuesto, que cualesquiera otras operaciones que eventualmente hubiera podido realizar la comunidad de regantes, distintas de la ordenación y aprovechamiento de las aguas, no pueden suponerse, deben acreditarse. No basta que la comunidad de regantes pudiera realizarlas, se exige que efectivamente las haya llevado a cabo.

Sostiene, en fin, que el artículo 7.11º de la Ley 37/1992 no puede ser confundido con el artículo 7.8º de la misma Ley , no sólo por las diferencias existentes desde muchos puntos de vista, sino por la esencial y fundamental de que en el caso enjuiciado se examina un supuesto de no sujeción especialísimo, el de las comunidades de regantes, siendo así que otras entidades públicas o privadas están sometidas a otras normas, con requisitos distintos.

CUARTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 25 de enero de 2010, fijándose al efecto el día 8 de junio de 2011, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La Comunidad de Regantes de Mazarrón combate en esta sede la sentencia dictada el 13 de junio de 2008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sección 2ª), en el recurso 72/04-A. Hace valer un único motivo de casación, suscitando una cuestión jurídica puntual: si las actividades que realizó en el ejercicio 2000, consistentes en la adquisición de agua de riego y en la desalinización de agua de mar para su posterior distribución a título oneroso entre comuneros y no comuneros, deben entenderse incluidas en el supuesto de no sujeción del artículo 7.11º de la Ley 37/1992, de 27 de diciembre , del impuesto sobre el valor añadido.

SEGUNDO .- Para despejar la incógnita resulta menester comenzar recordando que el artículo 7.11º de la Ley 37/1992 se inserta dentro de los supuestos de no sujeción permitidos por el artículo 4.5 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , en materia de armonización de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme (Diario Oficial de la Unión Europea, serie L, nº 145 de 1977, p. 1) [en lo sucesivo, «Sexta Directiva»], actualmente por el artículo 13 de la vigente Directiva 2006/112 / CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 (Diario Oficial de la Unión Europea, serie L, nº 347 de 2006 , p.1).

Ese artículo 4.5 de la «Sexta Directiva » establecía:

Los Estados, las regiones, las provincias, los municipios y los demás organismos de Derecho público no tendrán la condición de sujetos pasivos en cuanto a las actividades u operaciones que desarrollen en el ejercicio de sus funciones públicas, ni siquiera en el caso de que con motivo de tales actividades u operaciones perciban derechos, rentas, cotizaciones o retribuciones.

No obstante, cuando efectúe tales actividades u operaciones deberán ser considerados como sujetos pasivos en cuanto a dichas actividades u operaciones, en la medida en que el hecho de no considerarlos sujetos pasivos lleve a distorsiones graves de la competencia.

En cualquier caso, los organismos anteriormente citados tendrán la condición de sujetos pasivos cuando efectúen las operaciones enumeradas en el Anexo D, excepto cuando el volumen de éstas sea insignificante.

Los Estados miembros podrán considerar como actividades de la autoridad pública las actividades de los organismos anteriormente citados que estén exentas en virtud de los artículos 13 ó 28

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El Anexo «D» era del siguiente tenor:

Lista de las actividades a que se refiere el párrafo tercero del apartado 5 del artículo 4 :

1. Telecomunicaciones.

2. Distribución de agua, gas, electricidad y energía térmica.

3. Transporte de bienes.

4. Servicios portuarios y aeroportuarios.

5. Transporte de personas.

6. Entrega de bienes nuevos fabricados para la venta.

7. Operaciones de organismos de intervención agrícola que afecten a productos agrícolas realizadas en aplicación de la reglamentación en materia de organización común del mercado de dichos productos.

8. Explotación de ferias y exposiciones comerciales.

9. Explotación de almacenes de depósito.

10. Actividades de las oficinas comerciales de publicidad.

11. Operaciones de cantinas de empresas, economatos, cooperativas y establecimientos similares.

12. Actividades de organismos de radio y televisión distintas a las contempladas en la letra q) del apartado 1 del punto A del artículo 13

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dicho, respecto del trascrito artículo 4.5 de la «Sexta Directiva », que ha de ser interpretado menoscabando en la menor medida posible la regla general formulada en los artículos 2, punto 1, y 4, apartados 1 y 2, de la propia «Sexta Directiva », según la cual toda actividad de naturaleza económica se encuentra, en principio, sujeta al impuesto sobre el valor añadido [véanse las sentencias de 16 de septiembre de 2008, Isle of Wight Council y otros (asunto C-288/07, apartados 38 y 44), y 12 de noviembre de 2009, Comisión /España (asunto C-154/08 , apartado 112)]; ha sostenido también que su aplicación requiere la concurrencia de dos requisitos: la cualidad de organismo público y el ejercicio de actividades en su condición de autoridad pública [véanse las sentencias de 11 de julio de 1985, Comisión/Alemania (asunto 107/84 , apartado 11); 26 de marzo de 1987, Comisión/Países Bajos (asunto 235/85 , apartado 21), 25 de julio de 1991 , Ayuntamiento de Sevilla (asunto C - 202/90 , apartado 18 ), y 12 de noviembre de 2009 , Comisión /España (asunto C - 154/08 , apartado 113)].

Fácilmente se colige que la interpretación del supuesto de no sujeción del artículo 7.11º de la Ley 37/1992 ha de ser restrictiva, resultando aplicable únicamente a aquellas actividades realizadas por las comunidades de regantes en el ejercicio de sus funciones públicas.

Lo ha razonado así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: la excepción del artículo 4.5, párrafo primero, de la «Sexta Directiva » tiene principalmente por objeto las actividades desarrolladas por los organismos de derecho público en el ejercicio de sus funciones públicas que, si bien son de naturaleza económica, están estrechamente vinculadas al uso de prerrogativas de poder público; en tales condiciones, el hecho de no considerar a dichos organismos sujetos pasivos del impuesto sobre el valor añadido por lo que respecta a las mencionadas actividades carece potencialmente de efectos contrarios a la competencia, pues éstas últimas las lleva generalmente a cabo el sector público con carácter exclusivo o casi exclusivo (véase la citada sentencia de 16 de septiembre de 2008 , Isle of Wight Council y otros, apartado 31).

Ha manifestado, además y en lo que ahora importa, que la consideración de los organismos de derecho público como sujetos pasivos del impuesto sobre el valor añadido, tanto sobre la base del párrafo segundo como del párrafo tercero del artículo 4.5 de la «Sexta Directiva », resulta de la realización de una determinada actividad en sí misma considerada, con independencia de que deban hacer frente o no a algún tipo de competencia en el mercado local en que la desarrollan ( sentencia de 16 de septiembre de 2008 , Isle of Wight Council y otros, ya referida , apartado 40).

Pues bien, los apartados 1 y 2 del artículo 74 de la Ley de Aguas de 1985 , en su redacción por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, de modificación de la misma (BOE de 14 de diciembre ), establecían:

1. Las Comunidades de Usuarios tienen el carácter de corporaciones de derecho público, adscritas al Organismo de cuenca, que velará por el cumplimiento de sus Estatutos u Ordenanzas y por el buen orden del aprovechamiento. Actuarán conforme a los procedimientos establecidos en la presente Ley, en sus Reglamentos y en sus Estatutos y Ordenanzas, de acuerdo con lo previsto en la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

2. Los Estatutos y Ordenanzas de las Comunidades de Usuarios incluirán la finalidad y el ámbito territorial de la utilización de los bienes del dominio público hidráulico, regularán la participación y representación obligatoria, en relación a sus respectivos intereses, de los titulares actuales y sucesivos de bienes y servicios y de los participantes en el uso del agua; y obligarán a que todos los titulares contribuyan a satisfacer en equitativa proporción los gastos comunes de explotación, conservación, reparación y mejora, así como los cánones y tarifas que correspondan. Los Estatutos y Ordenanzas de las Comunidades, en cuanto acordados por su Junta General, establecerán las previsiones correspondientes a las infracciones y sanciones que puedan ser impuestas por el jurado de acuerdo con la costumbre y el procedimiento propios de los mismos, garantizando los derechos de audiencia y defensa de los afectados

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Es claro que las comunidades de regantes (artículo 73.1, primer párrafo, de la Ley de Aguas de 1985 : «Los usuarios del agua y otros bienes del dominio público hidráulico de una misma toma o concesión deberán constituirse en Comunidades de Usuarios. Cuando el destino dado a las aguas fuese principalmente el riego, se denominarán Comunidades de Regantes; en otro caso, las Comunidades recibirán el calificativo que caracterice el destino del aprovechamiento colectivo») son corporaciones de derecho público adscritas al organismo de cuenca (artículo 20.1 de la Ley de Aguas de 1985 : «Los Organismos de cuenca, con la denominación de Confederaciones Hidrográficas, son Organismos autónomos de los previstos en el artículo 43.1 .a) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, adscritos a efectos administrativos al Ministerio de Medio Ambiente»), cuyos estatutos deben incluir la finalidad y el ámbito territorial de aplicación del dominio público hidráulico.

Consta en el poder para notarial para pleitos aportado en la instancia que el objeto de la Comunidad de Regantes de Mazarrón es el aprovechamiento para riego de las aguas provenientes del embalse de la Rambla del Puntarrón. En antención a lo expuesto, esa concreta actividad, y no otra, es la que puede entenderse ejercida por la susodicha comunidad de usuarios en el ejercicio de funciones públicas.

TERCERO .- La Sala de instancia admite en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que la Comunidad de Regantes de Mazarrón en el ejercicio 2000 adquirió aguas a terceros y desaló agua de mar, aunque las considera actividades típicas de cualquier comunidad de regantes. Por consiguiente, está fuera de lugar el planteamiento que desgrana el abogado del Estado en el escrito de oposición al recurso, cuando afirma que no puede suponerse, debiendo acreditarse, la eventual realización por la comunidad recurrente de cualesquiera otras operaciones distintas de la ordenación y del aprovechamiento de aguas.

Tiene razón además dicha comunidad de regantes cuando sostiene que la adquisición de aguas a terceros y la desalinización de agua de mar para su posterior distribución onerosa a los comuneros o a extraños no forma parte de las actividades típicas de una comunidad de regantes, en general, ni, en particular, de la que le fue concedida, según ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho.

Refuerza la anterior conclusión la necesidad de interpretar de forma restrictiva el supuesto de no sujeción del artículo 7.11º de la Ley 37/1992 , pues así lo impone la amplitud que se otorga al concepto de actividad económica en el impuesto sobre el valor añadido y el principio de neutralidad fiscal. De suerte que, si es posible adquirir, desalar y distribuir agua a título oneroso, el impuesto sobre el valor añadido debe ser neutral respecto del trato que dispensa a los sujetos que desarrollen tales actividades. En definitiva, cualesquiera operaciones que realice una comunidad de regantes distintas de aquellas en la que puede entenderse que ejerce una función pública, esto es, diferentes de la ordenación y del aprovechamiento de las aguas que le han sido concedidas en favor de sus comuneros, han de reputarse sujetas al impuesto sobre el valor añadido.

Por consiguiente, la Comunidad de Regantes de Mazarrón debía repercutir el impuesto sobre el valor añadido por la distribución a título oneroso a sus comuneros o a regantes ajenos de aguas procedentes de la previa adquisición a terceros o de la desalinización de agua de mar, teniendo derecho a deducir las cuotas del impuesto sobre el valor añadido soportadas a tal efecto.

Todo lo razonado nos conduce a acoger el único motivo de casación articulado por la mencionada comunidad de regantes.

Resolviendo el debate en la instancia, como nos demanda el artículo 95.2, letra d), de la Ley reguladora de esta jurisdicción, estimamos el recurso contencioso-administrativo 72/04-A, anulando la resolución administrativa impugnada y la liquidación provisional de la que traía causa, en lo que respecta al cuarto trimestre del ejercicio 2000, al que se ciñe el presente recurso.

Reconocemos además su derecho a la devolución del importe en el que el impuesto sobre el valor añadido soportado y deducible del cuarto trimestre del ejercicio 2000 supere el impuesto sobre el valor añadido devengado en ese mismo período, conforme a lo que hemos expuesto en este fundamento.

CUARTO .- La estimación del recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, que no proceda hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en su tramitación, sin que, en virtud del apartado 1 del mismo precepto, se aprecien circunstancias de mala fe o de temeridad que obliguen a imponer expresamente a una de las partes las costas de la instancia.

Acogemos el recurso de casación 5544/08, interpuesto por la Comunidad de Regantes de Mazarrón contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sección 2ª) en el recurso 72/04 -A, que casamos y anulamos.

En su lugar:

1. ) Estimamos el recurso contencioso-administrativo 72/04-A que la mencionada entidad promovió frente a la resolución emitida el 30 de enero de 2004 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Murcia.

2. ) Anulamos dicha resolución y la liquidación provisional de la que traía causa, en relación con el cuarto trimestre del ejercicio 2000, período liquidatorio al que quedó ceñido el recurso, por ser contrarias a derecho.

3. ) Reconocemos el derecho de la Comunidad de Regantes demandante a la devolución del importe en el que el impuesto sobre el valor añadido soportado y deducible del cuarto trimestre del ejercicio 2000 supere el impuesto sobre el valor añadido devengado en ese mismo período.

4. ) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas, tanto en la instancia como en casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Manuel Martin Timon D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.